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一、輕歸屬、重保護的原則

從現有的學說和其他國家、地區的相關判例來看，大多側重于解決尸體的歸屬權，而未重視對尸體的利用。例如，現實中祭祀引起的糾紛，其實質并非集中在尸體的歸屬上，而是集中于如何對尸體進行利用。片面地強調靜態歸屬無助于解決尸體利用問題。尸體歸屬于自然的一部分，其物理形態對于死者親屬并無經濟上的價值，而在于尸體承載的情感意義。這種情感意義不會通過單純擁有尸體所有權的方式得以表達和保全，而是通過對尸體的保護、祭祀等行為展現出來。這種方式展現出來的民事權益需要的是民法相應的動態保護方法，動態保護方法更接近于物權法中的用益物權，卻較之用益物權更為適宜。以下試舉一例予以說明:某女甲與某乙結婚，生一子丙，后乙去世，甲改嫁丁，生一子戊，甲去世后，戊將甲與丁合葬。次年掃墓時，戊發現父母墳墓被挖，甲之尸體不見。后經調查，戊之同母異父之兄丙將甲之尸體運走并與乙合葬，戊遂將丙訴至法院。在本案中，丙之行為毫無疑問屬于侵權，然而丙侵犯之權利究竟為何，是戊之所有權，還是戊之管理權，或是其他權利，則不無疑問。從立法角度來思考，一種選擇是賦予丙或戊對于尸體的所有權，但是無論賦予丙或戊何人所有，都將對另一人產生所有權的排他性，將死者的另一近親屬不合理排斥于祭祀活動之外，無法有效解決對尸體權利的爭議。另一種選擇是賦予丙和戊共同所有權。然而，若丙與戊關于死者的尸體葬于何處無法達成一致意見時，究竟以何者意見為主?更為重要的是，若賦予丙和戊共同所有權，丙和戊則得以所有權之排他性對抗死者的其他親屬，后者的相關權利何以保障?實際上，所有權的保護方法無法在此處發揮有效作用，究其原因，是由于此處涉及的核心問題非尸體權利的歸屬，而是與死者有著不同親屬關系的人同時參與的對自然人死后身體的利用。這種利用關系是自然人生前親屬關系的體現，或者說是自然人生前親屬基于與死者生前身份關系對尸體享有的利益。顯然，不同層次的身份權是可以并存的，基于不同層次的身份權而享有的對自然人死后的身體權利亦可并存。不同層次的身份權解決的并非身體或人身利益的歸屬，而是滿足身份權人不同對象或不同身份權人對同一對象的不同或相同合理需求。因此，身份權亦屬于動態權利。同理，與死者有著不同親屬關系的人基于親屬身份對于自然人死后的身體權利亦屬于動態權利的范疇。

二、相關學說分析

1．身體所有權說。此學說認為，身體權本身就是公民對自己身體的所有權，公民死后，由所有的身體變成尸體，其所有權理應由繼承人繼承，轉而由繼承人所有。日本和中國臺灣地區學者多采此學說，但同時也承認尸體畢竟與其他物不同，應以尸體之埋葬、管理、祭祀及供奉為目的，不得自由使用、收益及處分［3］。中國內地學者亦有類似觀點。分析此觀點，有必要先考察物權之起源。簡言之，在遠古時代的進化過程中，族眾日繁，文明漸開，生活需要隨時而增，然物資有限，人類對外界之物資，為生活所需，自須據為己有，于是有“我之物”，惟“我”方能自由用益，他人不得侵犯，否則加以排除，物權制度因此生焉［5］。由此，現代社會物權客體只能為人身外之財物，也唯有人身外之財物涉及數量之有限性、歸屬之不確定性，進而才有法定物權以保護對財產占有、使用、收益、處分之必要。而人對自己身體的擁有是一確定事實，沒有必要把這種事實上升為所有權。正如中國臺灣學者所言，既然尸體與其他物不同，不得自由使用、收益及處分，認定尸體上權利為所有權已經意義不大。而所有權又為財產權，將對尸體擁有的權利定性為財產權，顯然也不適宜。2．尸體所有權說。依日本判例，“遺骨為物，為所有權之目的，歸繼承人所有，然其所有限于埋葬及祭之權能，不許放棄”(日本昭和二年五月二十七日判)。身體權是人格權，不具有所有權的性質，人死之后，身體“即回為自然物”。“所有權最初為死者生前享有，死后即為其最親近親屬取得”。該學說不認為身體上存在所有權，較前一學說有所進步，但仍然認為尸體為物，能成為所有權標的不無疑問。法與文化是不可分割的，每一個民族的法律文化都有不同于其他民族的特征，表現出不同的民族地域風格，在親屬制度方面尤為明顯。在中國的道德文化背景下，把父母的尸體視為財產所有權的標的，無法為中國社會倫理觀念所容，也無法體現民法“生活法”之屬性，而遠離生活的民法只能是立法者的一廂情愿。

3．身體法益說。此學說認為尸體作為喪失生命的人的物質形態，其本質在民法上表現為身體權客體在權利主體死后的延續利益，簡稱為身體上的延續利益。人在出生前即尚未取得其權利主體資格前，以胎兒的形式存在于母體中，對胎兒的形體所享有的先于身體權的身體利益是先期身體利益。先期身體利益、延續身體利益與身體權客體的本體身體利益在時間上先后相互主序、相互銜接，構成完整的身體利益。因主體尚未出生或死亡，先期身體利益和延續身體利益不能被認為是權利客體，而只能被認為是法益的客體。筆者認為，該學說存在不足，具體體現在:第一，“權利客體”“身體權的客體的本體身體利益”“法益的客體”這些名詞術語間的關系令人費解;第二，這一學說認為先期身體利益和延續身體利益因主體尚未出生或已死亡，不能確認其為權利客體，而是法益的客體。然而，該學說又同時主張對先期身體利益和延續身體利益給予法律上的保護，就等于說這種“法益”被上升為權利。因此，該學說前后矛盾，無法令人信服。

4．管理權說。該學說認為死者的遺體固然為物，具備物的屬性，但將其作為遺產繼承的觀點卻令人難以接受。因此，尸體不是財產所有權的標的，而是火化、埋葬、祭祀的標的。死者的近親屬對尸體的權利實際上是管理權。筆者認為，在以上諸學說中，管理權學說最可以采用。這是因為:第一，管理權說可以更好地解決死者近親屬對尸體管理的次序問題。依所有權說，尸體由與死者最親近的近親屬所有，這排斥了其他近親屬的管理權。事實上，死者的近親屬常常共同行使對尸體的管理權。所有權具有排他性和獨占性，而死者的近親屬與死者關系的親近程度不同，若形成對尸體所有權共有則會使最近近親屬同其他近親屬處于同一地位，造成該最近近親屬的地位降低，實屬不公平。筆者認為，管理權應該有次序性，即死者的近親屬原則上都享有對死者尸體的管理權，但該死者最近近親屬的管理權具有優先性。第二，管理權說邏輯清楚、可操作性強。管理權說不存在身體法益說的矛盾之處，更易為人們所理解與接受。現有管理權說雖然正確指出了尸體上的權利為管理權，但這種管理權屬于物權還是人身權，仍存有疑問。

三、管理權說之完善

1．管理權的范圍。尸體上管理權范圍應該包括照管權與必要的處分權。第一，照管權是存在于尸體上最為普通的權利。照管權本是管理人的義務，但照管也是管理人的權利，即死者近親屬的管理權不容他人非法剝奪。有學者認為還存在保護權，即管理權人有權對非法侵害尸體、非法利用尸體、其他侵害尸體的行為進行自我保護或通過民事訴訟程序進行保護的權利。筆者認為，保護權實為照管權與處分權受侵害時的救濟權利，是保持權與照管權行使的延續，因而無必要將其定為一種單獨的權利。第二，處分權包括事實上的處分與法律上的處分。事實上的處分指火葬、土葬等，法律上的處分指實驗、解剖、器官移植等事項的同意權。對于管理權是否能包括處分權，筆者認為，在特定的條件下可以容納處分權。民法已經規定失蹤人財產代管人、法定人、國有財產經營者、破產清算人的管理權，再者，在所有權缺位的情況下，管理權是位次最高的權利，當然也包括處分權。管理權上的另一疑問是管理權人是否有權決定捐贈死者器官。反對者有之。筆者認為應區分情況對待。在死刑犯器官移植時，其近親屬應無同意權，應由本人來決定，因為死刑犯在臨刑前神志正常，有能力、也應該享有基本人權。交通事故中等猝死之人之近親屬可否享有同意權，對于此情形也有擔心近親屬會濫用處分權而持反對意見的，但近親屬必為受損最大之人，因此法律可推定其不會濫用同意權，若有濫用，也可依違背善良風俗而認定無效。在醫院發生自然死亡時，死者彌留之際常神志不清而無法征求其意見的，若于更早時征求其意見，又常因無法確定其是否確將死亡，或可能因病人誤解而影響治療，所以，可由近親屬行使同意權，這樣做對社會也有很大益處。管理權人處分權的行使應受到善良風俗的限制，但管理人捐贈死者器官時可以獲得適當的報酬與買賣又有所不同。身體器官只能作為捐贈的標的，而不能作為買賣的標的，因為將身體器官作為買賣標的違背善良風俗原則。但問題是，捐贈死者器官可以獲得適當的報酬是否意味著這種有償捐贈與買賣事實上已無區別?筆者認為，兩者之間存在區別:其一，捐贈中的有償并不是捐贈的必要條件，捐贈身體器官可能有償，也可以無償，而買賣只能是有償的。其二，是否產生同時履行抗辯不同。在買賣中，支付價金與交付標的物都是主合同義務，因此一方不履行交付價金義務時，另一方可以主張同時履行抗辯。而捐贈中給付報酬義務并非主合同義務，因而不能產生同時履行抗辯。其三，買賣合同是諾成合同，而捐贈合同雖也是諾成合同，但其無償性受到諸多的限制，即主要是撤銷權的限制，所以兩者也不相同。

2．管理權的順序。管理權人因地位不同行使管理權的效力也不同。管理權的獲得是基于管理人與死者的親屬身份，因而管理人的特點與監護人有相似性。由此，筆者認為可以參照《民法通則》對監護人范圍和順序的規定來確定管理人的范圍和順序。此處不再詳述。

3．管理權的性質。對于管理權是物權還是身份權，學界鮮有論及。有學者雖主張管理權說，但并未繼續揭示管理權的性質。筆者認為，尸體上管理權應歸為身份權。尸體固然為物且在捐贈尸體器官時可獲得必要的報酬，但尸體在本質上并非財產。首先，尸體沒有專供使用交換為目的的屬性。換言之，財產以使用交換為常態，而尸體則不然。其次，確認尸體上權利為財產權有可能引起道德危機。中國自古就有守護亡靈、祭掃死者的習俗，在觀念上人們從未將尸體視為財產，因為尸體不僅是物，還包含物所不具有的人類尊嚴。人們對死亡在情感上有可歸結為恐懼的憂慮。對尸體的尊敬也是對此憂慮的慰藉。若確認尸體為財產則抹殺了兩者之間的區別，也使得人們可以如使用財產一樣處置尸體，不否認此種處分可能有高尚的目的，但濫用處分權也將無法被禁止。

筆者主張管理權的性質為身份權，理由有以下三點:首先，死者生前與管理人具有親屬關系，而尸體上管理權的取得也來源于管理人與死者的親屬身份。其次，尸體上管理權具有非財產性。尸體通常情況被作為埋葬、祭掃的標的，管理人不得使用收益。在特殊情況下，經管理人同意，醫院或科研機構可為醫學目的解剖尸體，或經本人生前或管理人同意也可將尸體器官捐贈。在后兩種情況下，管理人行使處分權不得以牟利為目的已是國際上通行的原則。因此，該處分權仍非財產權。最后，尸體具有不可轉讓性。尸體上管理權通常情況下屬于死者近親屬，近親屬這種管理對于該親屬而言不僅是權利，而且是道德義務。此管理權的有償轉讓固然為法律所禁止，而只要在管理人有管理能力的情況下，無償轉讓管理權亦應為法律所禁止。雖有上述理由，但傳統民法上身份權發生在生者之間，那么，在生者與死者之間能否發生身份權呢?筆者認為，現代民法身份權已有擴大趨勢，如榮譽權、知識產權中的身份權等，民法應隨著社會的發展而不斷完善。當然，在完善民法的同時應保護民法體系的穩定，因此，在尸體上管理權這一問題上，最佳的解決方法是對身份權做擴大解釋，這樣便能做到兩者兼顧。

作者：徐英倩單位：中國人民大學法學院