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一、憲法對公民基本權利限制的立法表達

我國現行憲法在第二章中規定了公民之基本權利與義務。本章規定了基本權利的類型與基本權利行使所必須遵循的原則即權利行使的界限。各國憲法對基本權利限制的模式主要有以下幾種：

（一）概括式的立法模式世界各國憲法對基本權利之限制普遍采用的是概括式的立法模式。例如，德國基本法與日本國憲法均以普遍抽象的憲法規范來限制國民之基本權利，使其權利之行使有其界限，其規定所體現的是公民在行使自由與權利時，不得損害他人之自由與權利。我國憲法亦采用了概括式的立法模式。本條文集中體現了公民權利與義務的一致性，說明了權利行使的邊界，是憲法對公民基本權利做出的總的原則性限制規定。但該條的問題是如果公民權利與公共利益亦或個人權利發生沖突，是一味的公民權利讓步于公共利益嗎？比如，公民在行集會、游行、示威示威的權利時，影響到了公共秩序或交通問題，能否以此項權利危害公共利益，因此，禁止行使該項權利。公共利益并不具有當然的、絕對的不可侵害性，當個人權利與公共利益面臨沖突時，根據憲法原則講，個人權利應該服從公共利益，但是還應考慮公共利益的正當性、合理性和合法性等諸因素進行權衡。

（二）區別式的立法模式我國現行憲法在公民的基本權利和義務一章中，對以公共利益為目的限制公民之基本權利做出了較為詳盡的規定，對于不同類別的基本權利，憲法對之予以不同層次的限制規定。這種區分式的保留模式，在我國憲法中以以下幾種方式出現：1.單純的法律保留。這種立法模式表現出憲法對立法者給予高度的信任，當然，這里所言的立法者盡指全國人大及其常委會。在此種方式下，立法者只要認為某項權利侵害公共利益，立法者即可以公共利益為目的，憑立法權來限制公民的基本權利。憲法對立法者限制基本權利的公共利益并未做出任何規定，立法者以法律之形式限制基本權利的空間很大。2.附條件的法律限制。德國學界亦稱“加重的法律保留”，是指憲法對公民基本權利的保障，極盡周延之能事。在憲法的個別條文中，已對該權利的可限制性及其條件預為指定。立法者只能以憲法所附加的條件如基于公共利益的考量，予以基本權利之限制。某種意義上說，加重法律保留的立法模式對基本權利之著重保障，立憲者們依其所附條件來防止立法權對基本權利之任意侵害，所附條件之實現，方可限制之，實為保障基本權利之進步。3.權利與義務之內在一致性。這是基于權利與義務的相一致性原則所做出的一種劃分。法言所云：無權利的義務，無義務的權利。任何公民可以在此原則下，享有法律所賦予的權利，自由的發展其人格權，但須履行法律所給予的義務，以其維護良好的社會秩序，形成憲政秩序。4.毫無保留的限制。毫無保留的限制意指憲法在規定公民享有某項權利時，對其權利行使的界限，未作出任何說明。毫無疑問，區別式限制使立法者在對基本權利進行限定時有了明確的指針，不同的權利類型亦有不同的限制限度，進而立法者都可在憲法中找到明確的依據。此外，它使司法機關在判斷法律對基本權利的限制是否合憲時，獲得了更為具體的基準。因此，從立法技術上說，這種區別式的限制模式是對概括式的限制模式的一種超越。但是，從法的特征來看，法具有抽象性、不確定性。制憲者不可能無一完備的一一列舉，不可能做到周密完整。因此制憲者借用概括式立法模式之技藝，通過法之解釋彌補法的不確定性。

二、法律限制公民基本權利之原則

（一）法律保留原則之意義法律保留原則是指對公民基本權利的限制，只能通過制定（嚴格意義上的）法律，方得限制之。法律保留原則源于法國《人權與公民權利宣言》，其第四條明確規定：自由就是指有權從事一切無害于他人的行為。因此，各人的自然權利的行使，只以保證社會上其他成員能享有同樣權利為限制。這些限制只能通過法律加以確定。法律保留原則與憲法公益條款有密切之聯系，以公益條款為目的限制公民之基本權利，即為國家利益、集體利益高于個人利益之肯定。凡涉及公共利益之需，而干涉公民之憲法基本權利，憲法規定只能以法律之形式為之，即以立法的方式，排除行政權、司法權任意干預。探討基本權利之限制也必定涉及法律保留之重要性，其價值重貴在保障公民基本權利，一方面是在規范立法權，更大程度地保障公民基本權利；另一方面，推動依法行政之實現，防止行政權任意侵害公民權。要之，法律保留原則的意義在于：一是立憲者以憲法委托的形式允許立法機關以立法之形式對基本權利加以限制；二是排除其他機關的限制，限制行政機關和司法機關在沒有法律授權的情況下限制基本權利。法律保留原則的實質是憲法允許法律侵害基本權利，但對這一侵害設定了保留，故稱之為“侵害保留”。有學者認為“法律保留”仍可能有兩個層次的理解。第一個層次是憲法授權立法機關以法律的形式限制公民的基本權利，這里所強調的是“有權”限制基本權利。第二個層次是從保障基本權利的角度去理解法律保留原則，即對于限制基本權利只能以立法（法律）的形式進行限制而不是法規可以進行限制的。第一層次體現的是限制基本權利只能以立法形式作出限制性規定，而不允許其他權力機關都去對基本權利作出限制。第二層次的理解無疑是體現了對基本權利的保障理念。當然，自然法學派認為基本權利先于國家憲法，其為先驗性權利。如美國《獨立宣言》所云：我們認為下面這些真理是不言而喻的，人人生而平等，造物主賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。這些權利超實證法而存在，應該受到國家之保障與尊重。個人主義學說肯定人有天賦的的個人權利，這種權利是人天生來就有的，并把它在社會中加以保留并強制國家服從；因此國家不能。所以，保障公民之基本權利是法律保留原則的核心內容。難道法律保留原則僅是限制基本權利的工具性制度？法律保留原則之概念僅等“侵害保留”的概念？“侵害保留”是法律保留原則的唯一？隨著法治社會之進程，這些問題也面臨著嚴峻挑戰。

（二）法律保留原則的內容法律保留原則是憲法所設立的限制公民基本權利的一項重要制度。與人權之保障與限制有密切聯系，法律保留極力保障人權但有其自身之使命，即為公共利益與國家秩序之需對公民基本權利要有所限制。因此之故，法律保留原則有其自身之內容，德國基本法第十九一項及二項之規定，即針對此原則出發，其內容如：1.第一項，只要依基本法之規定，可以依法律或經法律授權，來限制基本人權者，該法律必須是廣泛的，而非只對個案適用之法律。此外，該法律必須指明該（被限制）基本權利的條款號數。2.第二項，在任何情況之下，基本權利的根本內容皆不可侵犯[3]348。總而言之，其核心內涵是：一是禁止對個案立法；二是明確其條款之核心內容；三是基本權利的核心內容絕對的予以保障。立法者以法律之形式限制基本人權時受到這三項原則性內容的拘束。法律保留之運行機理是：其一，議會議員是由全國人民選舉產生，公民享有選舉權，可以選出自己的代表。其二，議會通過的法律就是選民之意思的表達，即使某項法律侵害了他們的利益，因其履行了自己的選舉權，他們也能接受這樣的法律。其三，權力若沒有監督與制衡，權力就會擴張，因而極易侵害公民之基本權利。法律保留實為排斥第二權力（行政權）與第三權力（司法權）非法地侵害公民之基本權利。

三、對法律限制的限制之實質內涵

（一）法律保留原則與“事物的本質”事物的本質在法學理論中的內涵是規則皆為本質。羅馬法學家蓋尤斯把法律規則歸結為本質，并使用本質論論來解釋和論證法律制度，他認為：“法律可以改變已經由法律規定了的東西，但它卻不能改變本質所決定的東西”。基本權利也是事物本身，也就是認為基本權利應由其不可侵犯的內容，基本權利也有其本質內容。本質上說是具有不可限制性，這與法律保留原則有內在的緊張關系，一方曰對權利的限制僅有法律為之，另一曰權利內容若有其本質性，則不可限制之。但是，本質是什么呢？對其事物本質的判斷基準又如何確定？所謂的本質也就是事物之本質，即事物所有之核心內容。它包括作為人具有的本質，例如人生下來所擁有的聽覺、嗅覺、視覺等；以及人的客觀活動和客觀規律。也就是事物自身之屬性。事物的本質是哲學與法律中所探討的基本概念。當然，對于何謂事物之本質，從不同的視角分析事物之本質亦有不同之內容。事物本質之共識是從事物中所抽象出來的具有普遍價值的東西，這些價值是事物本身所顯現出來的；事物所體現的價值也區別于其他事物所擁有的價值。這些價值的核心部分就是事物之本質。按照此種進路分析，基本權利也為抽象的事物，應也有其固有之屬性，即基本權利之本質內容不可限制性。基本權利的本質屬性在于權利之中有其權利核，核心地帶是基本權利之本質內容，是不可限制，更不可剝奪。倘若對基本權利之核進行限制，那么，可以說此項基本權利實際上是不存在的。因此之故，立法機關憑其立法權以法律形式在干預基本權利時必受到基本權利本質內容之限制，即構成了“對法律限制的限制”。基本權利的本質內容限制立法權任意侵害公民之基本權利，但何謂基本權利的本質，學界亦有不同的聲音。有學者從德國基本法體系中尋求基本權利之本質內容，認為基本法中的人格尊嚴是基本權利之本質，是整個法制秩序的基本精神與指導原則。因人格尊嚴統領全篇，其核心內容貫穿于整個權利體系之中。因此，如果限制某項基本權利的措施，同時限制了人的尊嚴的話，這項限制措施是不被承認的。權利的本質是權利自身的保護線，即使萬能的巴力門也不能輕易地拆開；是權利自身的護身符，保佑著自身免受魔爪之害。總之，事物之本質是限制法律保留原則的必要內容之一。從自然法學派的認識出發，其存在之意義在于自然權利有其固有之屬性，是合乎自然客觀規律的，為天賦之權利，因這種權利是自然所要求所以才合乎自然。因此，這些權利具有不可限制性。

（二）基本權利限制與比例原則公法上的比例原則又稱“禁止過度侵害原則”是指行使權力時目的與手段要保持相當的比例,即符合公益之需，又確保權利之侵害最小。在阿列克西的憲法理論中比例原則意義是，比例原則是憲法基本權利的司法適用的結構和方法。當前基本權利解釋的沖突是當權利與權利亦或權利與權力爭鋒相對時如何做出權衡？許多國家的憲法法院的實踐判例已成為如何做出權衡的重要參照。在德國憲法中，權衡更是綜合性原則的一個總體要求的內容之一，然而，這個綜合性的原則就是比例原則。就其比例原則之內容，阿列克西認為，比例原則包含三個分原則：適當原則、必要原則和狹義上的比例原則。這些分原則集中表達權利與權力相遇時如何使兩者達至適度，即表達了最大化實現的觀念。根據比例原則來解釋基本權利意味著憲法權利當作最大化的命令，也即當作原則，而非簡簡單單的一套的規則。當作最大化之命令，原則是在法律可實施的范圍內與實際之可能性之間能夠實現最大程度的規范。適當性原則、必要性原則是有關事實上的東西實現最大化，而狹義上的比例原則是法律上可能的東西的最大化之實現。權衡則為比例原則之最大化實現。比例原則源自于德國警察法，該原則作為法治國家原則中的一個重要的內涵原則，是調和公益與私益之間沖突并達至符合實質正義理念的一種理性思考法則。比例原則要求，國家為達至公益目的所采取的的手段必須與其所侵害的基本權利間，有相當程度的“比例關聯性”，而不能為達至目的而不擇手段。因此，比例原則是衡量公權力行使之手段與目的是否合宜的利器。現代法的公法精神以公法正義為基點，以控權（權力）、尊重和保障私權（權利）、民主、人權、公正及公益與私益之間的調和為核心內容，那么可以說，沖出人治思想的囹圄，在現代公法體系中，法治、憲政思想的確立及人性尊嚴、基本權利保護的確立，成為現代公法精神的載體，是公法追求的內在價值，這些均為比例原則提供了堅實的法精神基礎。從公法理論的角度對比例原則進行概念及結構上的探析，以厘清比例原則在憲法領域（基本權利限制方面）所擁有的分量。

作為基本權利限制之限制的一項重要制度，比例原則在后續審查方面又作為一個標準，其作用是無可厚非的。比例原則并非是一個單一的概念，而是由三個階層原則構成，即“妥當性原則”、“必要性原則”、“均衡性原則”。妥當性原則的基本內涵是要求國家權力的行使須以法律所規定的目的為目標，達至目標之手段也須依照法律之明確規定，不能超越法律所規定以外的手段與目的。以行使權力達至其他之目的，則不符合妥當性原則。必要性原則又稱“最小侵害原則”，其基本含義是國家權力在欲求法律所確立的目的，但手段的選擇具有多種，綜合出各種選擇之后，在經過衡量與選擇，國家應選擇對基本權利限制最小的手段。該原則的適用前提是有達成目的的數個法律手段同時存在，否則該原則無法適用。可見必要性原則包含“相同有效性”和“最小侵害性”兩個要素，也就是說，在數個同樣適合的措施中，對相對人的基本權利侵害最小者，即屬必要。均衡原則又為狹義上的比例原則，它所要求的是國家在行使任何權力時，權力所侵害的公民權利與它所保護的社會公益要有適當之比例。即該原則要求公權力限制人民權利所造成的損害與其所追求的利益間，必須具有平衡關系。考慮到妥當性原則、必要性原則，即使符合這兩原則之要求，如達不到均衡性原則之要求，即所保護的公益小于所侵害基本權利的利益，則違反比例原則之規定。此時，公權力的行使則給予否定之。

四、對比例原則之評析

比例原則源于正義之追求，它旨在保障與衡量意義上對個人利益與公共利益進行仔細斟酌，權衡之后以得合理的結果，防止國家權力肆意侵害個人權益，尤其是斟酌公共利益與私人利益發生沖突狀況下的失衡度。正義之理念與比例原則的內涵相一致，比例原則的貫徹落實，即為正義之理念得以制度化并且實踐之。比例原則之抽象化，因此，操作空間極大，司法適用中對之自由裁量也有更多的選擇，在司法實踐中，若無限制的適用此原則，就會導致法規條例的平均化、同樣化，從而導致法律的失效，因而原則的濫用在司法生活中使立法變得毫無意義。然而，比例原則又作為違憲審查的一個標準，即“基本權利限制必須適當”、“限制措施必須必要”和“限制措施必須合乎狹義的比例原則”之審查基準。基于這一基準之判斷，即基準本身也往往陷入一種困境。諸如這種循環邏輯并未解決諸如“基本權利的限制措施怎樣才算有助于法律目的的實現？”、“如何判斷達至目的的手段侵害的是最輕的？”以及“基本權利的價值重要性如何衡量？”等諸如此類問題。誠如越來越多的學者所意識的那樣，比例原則作為審查一切限制基本權利的基準，容易成為價值中立的空洞公式。甚至只是提供一種“哲學性的思辨”方向或“輔助性的架構”。

再者，比例原則之三階層理論并非完美無缺，如奇曼里所認為的妥當性原則及必要性原則是以客觀角度，而均衡性原則是以偏頗人民的立場來作區別。這種看法亦頗值得商榷。必要性原則既然以最溫和手段達至法律之目的，那么在作出決斷時必定考慮到人權保障之理念。而均衡性原則秉承以客觀公正的態度，以人權理念所涉及的私人利益與公益進行權衡，從而作出理智的決定。總之，比例原則符合正義理念之客觀價值之追求，但其在實踐中對于比例原則的判斷往往依據的是主體之實踐經驗的主觀價值。然而，主觀判斷需要合理性的解釋才能無限的接近客觀上的價值標準。這種解釋之過程需要法律解釋學的發展予以完善。

作者：范曉強單位：山東大學