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一、國民政府最高法院判決例、解釋例對異姓養子權利的完善

(一)收養關系的認定首先，國民政府最高法院的判決例、解釋例確認了《中華民國民法典》無宗祧繼承的規定，不再區分異姓和本宗收養。如收養異姓子女，不收養同宗之子，收養者之侄輩不能干涉。如1937年上字第495號云:“收養他人之子女為子女，依民法第1072條以下之規定，并無收養者與被收養者必須同宗之限制。收養者雖無子女，而其收養異姓之人為子女，不收養同宗之人，自非收養者之侄輩所得干涉。”［3］156－157其次，在民法典親屬編施行以前，因沒有養子的規定，故收養子女稱為嗣子，民法典親屬編實施后還按照養子的規定對待此種情況。如1940年上字第702號:“民法親屬編施行后，無子者于其生前以他人之子為子，合于民法上收養他人子女之規定者，雖當事人不稱為養子而稱為嗣子，亦不得謂非民法上所稱養子。”［3］156再次，國民政府最高法院針對違反民法第1074條規定了解決措施，一方未與配偶商量而擅自收養子女者，這一法律行為是可撤銷行為，而不是自始無效行為。最后，據民法典親屬編第1080條，收養關系需要書面形式要件來確保收養關系的成立。國民政府最高法院后來對書面形式進行了嚴格的解釋，如1939年上字第1723號謂:“養父母與養子女之關系，依民法第1084條，固得由雙方以書面終止之。但所謂雙方，既指養父母與養子女而言，則同意終止之書面，自須由養父母與養子女，依民法第三條之規定作成之，始生效力。”［3］164故針對書面生效，采用民法第3條:“依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名，其蓋章與簽名生同等之效力。如以指印十字、或其他符號代簽名者在文件上經二人簽名證明，亦與簽名生同等之效力。”故要采取親自簽名，或印章、指印、其他符號，或代簽名者在文件上二人簽名證明，收養關系終止協議才能生效。

(二)收養關系的終止首先，北洋政府時期的立嗣行為，在民法典親屬編實施后，適用請求終止收養關系之規定。國民政府最高法院1933年上字第748號作出了規定:“舊律關于廢繼之規定，已因民法親屬編之施行，失其效力。在民法親屬編施行后，請求終止嗣子關系，應依民法關于請求終止收養關系之規定辦理。”［3］165其次，收養關系之終結除雙方共同表示同意這一形式外，如有一方違反民法第1081條所列的6種情形的，另一方提起訴訟經法院判決可以解除收養關系。但如果僅有一方表示解除，另一方有所列行為之一者，不經法院起訴并判決，不能終止收養關系。如1939年上字第1525號:“收養關系之終止，除由養父母與養子女雙方依民法1080條之規定為之者外，必一方有民法第1081條所列的6種情形之一，經法院因他方之請求以判決宣告之，俟判決確定時，始生終止之效力。若僅一方對于他方終止之意思表示，繼令他方有同條所列各款情形之一，其收養關系亦不因而終止。”［3］165國民政府最高法院還對民法親屬編第1081條所列的6種情形之一“對于他方為虐待或重大侮辱時”進行了解釋:如果有最高法院1940年上字第2027條所云“養子無故將其養母鎖在門內一日，不得謂非對于養母為虐待，依民法第1081條第一款之規定，養母自得請求法院，宣告其收養關系之終止”［3］166的情形，將其視為虐待養母，經判決收養關系宣告終結。國民政府最高法院對民法第1081條第6款“有其他的重大事由時”也給予了限定，如1934年院字第1174號:“民法親屬編施行后所發生之廢繼事件，既無法律可資援引，即無依民法總則第一條以終止養子女收養關系之法條，作為法理來用。”［3］167另外，1931年上字第2020號:“鴇母對于所蓄之妓女，雖不能即謂有養親養女關系，而養親若以養女為娼妓，其養女不反對者，亦不能遽謂其養親女之關系因而終止。”妓女與鴇母，或養親允許養女為娼妓，并經養女同意，上述兩種情形并不是收養關系，故不適用“有其他的重大事由時”這項情形。再有嗣子為使得嗣父受到刑事處罰而誣告嗣父，經查為無稽之談，并檢察官不起訴，復聲請審議時，屬于“重大事由”。如1939年上字第843號云:“嗣子意圖使嗣父受刑事處分，而為虛偽之告訴，經檢察官為不起訴處分后，復聲請再議，自系民法第1081條第六款所謂重大事由。”

(三)對收養方式的補充民法親屬編施行之前的收養行為，不能因為沒有書面形式要件而不能生效。國民政府最高法院承認之前的收養行為無須形式要件，僅要求具備實質要件即成立收養行為。如1940年上字第532號云:“甲收養被上訴人之父乙為子，系在民法親屬編施行之前，依民法親屬編施行法第一條不適用民法第一千零七十九條之規定，其收養縱未以書面為之，亦不得謂為無效。”［3］163國民政府最高法院對民法親屬編施行以前的收養行為予以承認，而對民法施行后，未嚴格按照收養關系成立要件而收養19歲以上之人為子，不能成立收養關系。如1940年上字第1817號:“收養年已十九歲之人為子，未以書面為之，既于民法第1079條所定之方式，有未具備，依民法第七十三條之規定，即屬無效，自不能發生收養關系。”［3］164

二、國民政府最高法院判決例、解釋例對異姓養子權利的限制

(一)異姓養子的酌份財產權最高法院判決例有對養子被逐歸宗后的權利限制。一方面，養父母酌情給予養子女財產，而不強行指定數額，這是對養子歸宗后生存的一種限制;另一方面，如果養子與養親家相互依靠多年，且對養親家財產增加有功績，多有勤勞工作，法院在判決時應給予一定的照顧。如1930年上字第3209號云:“養子已被逐歸宗者，原則上固應聽養親之意思，酌給財產，而不應指定數額，強其給與。惟如果互相依倚多年，于養親家產之增加，不無補助之勞績，自得由審判上為之酌定相當之數額。”

(二)異姓養子女的身份之限制被收養者取得養子女之身份，有一定的嚴格限制和要件，如養父母須有明確的意思表示收養其為子女，被收養者才能有養子女之法律上的身份，否則僅有養育之性質，而不成立法律上之收養行為。如1934年上字第4823號:“養子女與養父母之關系，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生。若僅有養育之事項，而無以之子女之意思，則被收養者自不能取得養子女之身份。”故要成立收養行為而產生的擬制親屬關系，須有真實的意思表示。同時，民國政府最高法院1940年5月29日院字第907號云:“收養子女應由收養者本人為之，親族及配偶不能于其身后代為收養;但其配偶人得自為收養。”此條是對收養者收養權的保護，只有收養者有收養權，其親族及配偶不能在其身故后為其收養，但收養者之妻可以自己的名義收養。與本條類似的情況還有，收養他人之子女為養子女，但夫亡故后，不得由配偶為之收養，如妻為之收養，而謂妻之收養行為，不再是夫之收養行為，不得稱為夫之養子女。即養子女只能為一方收養行為，而不是配偶共同之行為。如1937年上字第486號云:“收養他人之子女為子女，惟本人始得為之，若其人業已死亡，則不得由其配偶為之收養。故夫死亡后，由妻為之收養者，不能認為夫之養子女。”

(三)收養效果之限制首先，國民政府最高法院規定獨生子女可以為他人養子女，法律不為禁止。養子女與養父母之收養關系未終止以前，養子女與親生父母關系不能恢復。又有旁系血親在八親等之內，或旁系姻親在五親等之內，或輩分不相同者，均不能為養子女。正如1932年院字第761號所云:“獨子獨女之為他人養子女，法無禁止明文。惟收養關系未終止以前，養子女與本生父母之關系，不能回復，自無所謂兼充。又在旁系血親八親等以內，旁系姻親五親等以內，輩分不相同者，自不得為養子女，以免混亂。”此條存在立法缺陷。我國舊律立嗣只要尊卑輩分相當，而不需要年齡差別，故有年長侄子為年輕叔叔嗣子的情況。立嗣只考慮同宗血統，不考慮年齡。民法典廢除異姓亂宗，堅持收養者不必同一血統，而只考慮年齡差別，但是不問尊卑，豈不是有年長的侄子收養幼小的叔叔為養子，這不是親屬關系的混亂嗎?因此民法典有一定的漏洞。雖此判決例對民法收養制度進行了補充，但是直系親不在限制之列，“則祖父可以孫為養子，岳祖父可以孫婿為養子矣，是仍有未當也”。民國時期學者郁嶷認為:“查日民法八三八條，不得以尊屬或年長者為養子，于養親子間之年齡及輩分，均加限制，實屬適當。故余擬師其意，于民法1073條之后，增加‘依前項規定外，收養八親等內之血親，或五親等內之姻親為養子者，須其尊卑輩分相當’一項，以示限制，或于院解內填入直系輩分不相當字據，以資援用。”其次，收養關系未終結以前，養父母承擔撫養關系，親生父母無權撫養養子女。如國民政府最高法院1931年上字第2305號解釋例規定了養子與養親關系:“養子與養親之關系，以有收養關系為前提，在收養關系未經兩愿或判決終止以前，則對于養子之權利義務，當然應由養父母行使并負擔，而無其本生父母置喙之余地。”

再次，親生父母不與養子女之間發生撫養關系。最高法院針對民法典第1083條在1941年院字第2120號解釋例中作出補充規定，分為兩個方面的內容:一是“嗣子女與本身之關系如何，應依民法所定養子女與本身父母之關系決之”;二是“民法第1083條但書，所謂第三人已取得之權利，即為養子女因收養關系之發生，而喪失之權利”。為他人之養子女，本生父母撫養權因此而消失，“故民法第1114條第一款所謂直系血親相互間，不包括養子女與本身父母在內。嗣子女對于本身父母自不負撫養義務”。最后，國民政府最高法院針對為同一養父母的異姓養子與異姓養女之間婚姻關系的效力，在院字第1442號作出規定:“民法第1077條謂養子女與婚生子女同者，僅就養子女與養父母之關系而設之規定。乙與丙女雖均甲之收養子女，但并非同法第967條所稱之血親，則乙丙結婚，自不受同法第九八三條之限制。”同一養父母的無血緣關系的異姓養子與異姓養女，沒有親屬法所規定的血緣關系，故二者之間沒有血親之兄妹親屬關系，可以結婚，不受親屬法中關于禁止血親締結婚姻的規定。(四)異姓養子入族譜之限制《中華民國民法典》規定養子與親生子法律地位一致，故族譜不得拒絕養子入譜。立法承認了養子的法律地位，強制規定養子入譜，但須對民間習慣作出一定的妥協，即養子入譜時要區別對待，須載明養子字樣，使后人明白養子在族譜中的異姓身份。如1931年上字第57號云:“族譜載有異姓不得亂宗之例者，系以當時法律不認收養異姓之子，與養父母間有親子關系為前提，自民法實施后，依該法1077條之規定，養子與養父母之關系，除法律另有規定外，與婚生子同。婚生子既應入譜，法律上視同婚生子之養子，自不得更援譜例，拒絕入譜。惟養子法律上之地位，于另有規定時，亦非與婚生子全然同一。故養子入譜，應依其譜例之本旨，載明養子字樣，以別于真正之婚生子。”但是司法實踐中，立法不可能完全地執行，故1932年上字第2907號判決例對族譜不得拒絕異姓養子入譜的1931年上字第57號判決例進行了調整:“現行民法無所異姓亂宗之禁令，改異姓之人為子者，其與養子之關系，除法律另有規定外，固與婚生子同。惟登入族譜之資格，依族規之規定，其族規禁止此種養子等入族譜者，仍不得登入族譜。”此判決例完全改變了1931年上字第57號判決例，實為司法實踐中對立法和此前司法判決例的修正，即族譜有權禁止異姓養子登入族譜。

三、立法與最高法院判決例、解釋例之司法實踐的融合

南京國民政府時期，自《中華民國民法典》親屬編頒布后，近代收養制度正式建立，固有法之異姓亂宗的規定被廢除。異姓養子權利逐漸被司法實踐接受，民間法也對此逐步認可，收養制度之“立嗣”遭到徹底拋棄。近代民法意義上的收養制度，不再區分同宗和異姓，立法與司法實踐逐漸密切融合。立法者在立法理念上廢除了家族立法，轉向個人立法，后又轉向社會本位的立法;而在司法實踐中改變了北洋政府時期立法與司法實踐的斷裂局面，逐漸完善了立法中的不足之處。司法實踐對立法一直進行融合，這一點在國民政府最高法院民事判決1928年上字第39號的案子中得到了充分說明，即對族譜之效力給予了承認，族譜不與現行法、黨義、政綱相抵觸者，自對族眾有強制效力，承認族譜在司法實踐中的強制力。國民政府最高法院在1938年民事第二庭判決第39號判例“浙江潘有桂與潘繼順等因充當房長涉訟上告一案”中規定了“族譜之效力”:一姓族譜之效力關于全族人丁及事跡之紀實，其所訂列條款除顯與現行法令及黨義政綱相抵觸者外，當不失為一姓之自治規約，對族眾自有強行之效力。本案上告人之嫡祖元文系由潘玉汝收養蔣姓之子(原判誤書玉汝系蔣姓螟蛉子)，在潘姓族譜上已經載明上告人不能爭議。所爭論的問題是上告人能否充當房長。上告人提出光緒十一年族譜內記載“有螟蛉子入嗣者，不準挨當宗長、房長及值年祭祀之語”。又有同治年間石碑一塊記載:“既與現行律禁止異姓亂宗之規定，不相違背，而于黨義政綱，亦無抵觸，依照上開說明上告人，自應受其拘束，不得違反族規，以為房長之爭執。”雖上告人提出同治十年(公元1871年)及1913年合同議據2張(均載明允許元文支下子孫充當房長)，以為得充房長之佐證，但是查閱同治十年議據于光緒十一年修譜時，既未載入族譜，自難認為有充分的證據效力，而1913年議據所列名之人，在原審時彼此陳述言語前后不一，支離破碎。故法院認為難憑原審所作判決，故將上告人在第一審之請求駁斥。本案是南京國民政府成立以后，最高法院首次承認異姓養子女按照族譜之規定不能充當房長，并通過終審判決來確認族譜有自治規約效力，對族眾有強制力。由于民法親屬編中沒有對“族譜”的法律地位給予明確規定，故此案判決例彌補了司法實踐中與立法的斷裂狀況，族譜在不違背現行法、黨義政綱的情況下，具有自治規約的效力，這也符合了民法總則第1條“民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理”的規定。此處的“習慣”是習慣法的意思。著名法學家王伯琦對“習慣”作出這樣的解釋:“吾‘民法’第1條的習慣，亦應解為習慣法。因為習慣之有法的效力，既由于其自身的價值，則在法官援用時，已有法的效力了。”因此，族譜在最高法院通過判決例確認其效力之前，已經客觀存在，具有自治規約，對全族眾有強制力，故族譜是一種習慣法。此后最高法院在1933年院字第883號謂:“養子女與婚生子女同，以親屬法上或繼承法上有明文規定為限。至若選充族職并非養子女養父母間之關系，自得依該族規約辦理。”這對族譜異姓養子女不得任族職進行了再次確認。綜上所述，南京國民政府一直努力消除對異姓養子在立法與司法之間的斷裂，盡力融合二者之間的差距，充分考慮民間法所具有的習慣法之性質，通過最高法院的判例來確認已經客觀存在并發揮效力的習慣法之強制力，從而形成習慣法與國家法的有效互動，使二者的場域盡量重疊。民間法作為民間社會“正義”觀念的理性表達，又能成為裁決的依據，產生了“合于立法，行于司法”的效果。

四、結論

從1902年清廷開始下令修律，中國開始了法律近代化的歷程。由于受西方近代民法收養制度的影響，傳統固有法之收養制度受到了立法者的拋棄。民初大理院逐漸否定“異姓亂宗”的規定，在《民國民律草案》親屬編中規定“立嗣”的形式要件和實質要件，把過去隱藏于《大清民律草案》親屬編的宗祧繼承正式予以專章規定。1931年5月5日《中華民國民法典》徹底廢除了宗祧繼承，使得收養制度之“立嗣”徹底消失，近代收養制度得以建立。從此，收養制度不再區分本宗收養和異姓收養，不再強調收養的血統和宗祧，即不重視養子女與養親之間的身份關系，建立法律上的擬制親屬關系。司法實踐中，最高法院通過判決例、解釋例對立法進行補充解釋，如對《中華民國民法典》頒布前收養關系的確定，收養關系成立的書面形式、收養關系終止認定(包括在北洋政府時期所進行的“立嗣”和在南京國民政府時期認定為收養關系的終止)、收養關系終止的6種法定情形的擴展解釋、養子女從養父母的姓的規定等。上述司法實踐對立法各方面進行了補充解釋，有效地融合了二者之間的斷裂。另一方面，司法實踐對立法也沒有一味地按照《中華民國民法典》進行裁判，在一些情況下按照中國傳統民事習慣和舊律判案，如異姓養子的酌份財產權、異姓養子身份之限制、收養效果的某些限制、異姓養子入族譜的限制等方面。由此看出，南京國民政府時期收養制度的立法與司法實踐是斷裂和融合的局面并存，司法實踐中基本上按照《中華民國民法典》審判斷案，但也有一些對立法的變通，積極實現立法與司法實踐的融合。南京國民政府時期的收養制度由中國傳統固有身份法性質的“立嗣”和“乞養”，真正演變成近代契約性質的收養關系，即養親基于法律規定有撫養養子女的義務，養子女有權利得到撫養;而等養親年老，養子女有撫養養親的義務，養親享有養子女撫養的權利，故養親與養子女之間不再是基于血緣關系，而是基于法律所擬制的契約，即擬制的親屬關系。由此，傳統固有法中的異姓養子實現了由身份到契約的轉變。另一方面，從清末修律到南京國民政府立法，司法機關一直試圖彌補立法與司法實踐中的斷裂，這主要是因為西方近代私法理念的影響，個人主義開始風起云涌，個人不再是家庭的一員，而是獨立的個體，有獨立的人權，不再受家族的束縛。以后，尊卑有序的家族社會演變成家庭成員平等的小家庭，同居共財的家族變成獨立財權的個體，“父母之命、媒妁之言”的固有婚姻制度變為“婚姻自由、男女平等”的自由戀愛，宗祧之身份繼承逐漸變為個人財產的直接繼承。在此背景下，立嗣之收養行為必將被拋棄，但由傳統社會向近代社會轉型過程中，“立嗣”不可能一夜之間廢除，故司法實踐不斷調整，以適應立法和民間習慣的需要，實現二者的結合。故晚清、民國時期立法與司法之間的斷裂客觀存在，二者之間的融合也同時存在。

作者：張亞飛單位：山西師范大學馬克思主義學院