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一、定金之別除權權利基礎分析及裁判規則的選擇

定金固然不屬于一般意義上的物擔保形式，但同樣不屬于人的擔保形式，其性質為金錢擔保⑩瑏瑡。因此，理論界對定金是否構成破產別除權的權利基礎的認識存在分歧。對此，第一種觀點認為，對定金已交付部分給予破產別除權，對依定金罰則處罰部分則按破產債權處理?，仮灛屢灿袑W者在此基礎上提出，對債權人已預交的定金部分由其行使破產取回權，對應加倍處罰的部分，因其產生于債務人的不履行行為，與破產債權性質相同，故按破產債權解決?，伂崲灥诙N觀點認為，定金擔保不具有以特定物為標的之物權擔保的優先受償效力，不能作為別除權的基礎?，仮灛幰源藶榛A，還有兩種不同的觀點:有學者認為可將特定化了的定金作為破產取回權的依據對待;瑏瑥另有學者認為，若定金表現為特定物，則可成為破產別除權的權利基礎瑏瑦。筆者認為，因我國《企業破產法》僅將破產別除權的權利基礎規定為對破產人的特定財產享有的擔保權，而未將其界定為擔保物權，故定金并不能當然被排除在外。因此，要確定定金是否可為破產別除權的權利基礎，關鍵是判斷定金是否可表現為特定物。這就涉及兩個問題:其一，金錢是否可經特定化而成為特定物;其二，定金是否可表現為金錢之外的其他代替物。我國民法學界一般認為，所謂定金，是指為合同雙方當事人約定的，為擔保合同的履行，一方當事人向對方預先交付一定數額的金錢或其他代替物。瑏瑧依此，若將其他代替物作為定金，則無疑應可作為特定物，從而成為破產別除權的權利基礎。于是，問題僅剩下金錢是否可經特定化而成為特定物?從性質上講，金錢屬于種類物。但種類物與特定物的區分并不絕對，種類物通過特定方式可以使其特定化而成為特定物。由此可見，若將特定化的金錢界定為特定物，則以金錢交付的定金亦可成為破產別除權的權利基礎。瑏瑨由于我國理論界與實務部門都對定金是否可構成《企業破產法》所確認的別除權的權利基礎存在認識分歧，故需破產法司法解釋作明確規定。若破產法司法解釋對此不作任何規定，必將導致司法實踐中對定金的別除權權利基礎作絕對化的否定判斷，從而草率地否定了破產程序中定金本可實現的內在擔保功能。當然，盡管可將特定化了的定金作為破產別除權的權利基礎，但由于破產別除權只能存在于設定了擔保權的破產人的特定財產之上，因而債權人只能對其已預交的定金部分行使破產別除權，對應加倍支付的部分，則只能作為一般破產債權處理。

二、讓與擔保之別除權權利基礎分析及裁判規則的選擇

讓與擔保，又稱擔保讓與，有廣義與狹義之分。廣義上的讓與擔保，是指以擔保債權為目的而讓與一定財產;狹義上的讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債務人債務的履行，將一定財產的權利移轉于債權人，在債務人不履行債務時，債權人得就標的物優先受償，債務人履行債務時，債權人應將標的物返還與供與人的物的擔保方式。廣義的讓與擔保，包括買賣式擔保與狹義的讓與擔保。買賣式讓與擔保，又稱賣與擔保、賣渡擔保，它是依買賣方式設立的讓與擔保，即買受人給付價金，出賣人移轉財產權利但保留回贖權，得在一定期限內向買受人給付受領的或約定的價金而重新取得該財產權利。狹義的讓與擔保，又稱為擔保的讓與，分為附條件的讓與擔保與信托的讓與擔保。附條件的讓與擔保又可分為附解除條件的讓與擔保與附停止條件的讓與擔保。前者是指擔保人以債務的履行為解除條件移轉財產權利于擔保權人，當債務依約履行后，該項財產權利復歸于擔保人;后者是以債務的不履行為停止條件使擔保權人獲得對特定財產權利的期待權，當債務未依約履行時，擔保權人取得該項財產權利。信托的讓與擔保，是指擔保人移轉財產權利于擔保權人，債務未依約履行，擔保權人可就該財產優先受償;債務履行后，擔保設定人則可請求擔保權人向其移轉財產權利。一般所謂讓與擔保都指的是狹義的讓與擔保，本文亦然。目前，在大陸法系國家(地區)中，法國認為讓與擔保為脫法行為而否認其法律效力。德國、瑞士、日本及我國臺灣地區的《民法典》均未規定讓與擔保制度，并且理論界曾對讓與擔保是否有效存在很大爭議，但如今理論和實務中都通過解釋的方法承認了讓與擔保的存在和效力?，伂摙炘诘聡腿鹗?，讓與擔保以動產為標的;而在日本，動產和不動產均可設定讓與擔保。在我國經濟實踐中，讓與擔保已得到了較為廣泛的適用，司法實踐中也按照讓與擔保理論進行相應處理。因此，若能立足于擔保制度的社會經濟價值，瑐瑠則不妨將讓與擔保確立為一種獨立的擔保類型。讓與擔保，是以契約形式將擔保物所有權的讓渡作為擔保標的，因而在其法律構造上表現為較其他擔保方式所不具有的復雜性和模糊性，進而造成對其法律性質的認識存在分歧。對此，德國理論界及實務部門普遍采取所有構成理論，即認為，因讓與擔保導致所有權的移轉，故擔保權人所取得的權利屬于所有權。我國臺灣地區亦采此說?，偓嫝炄毡纠碚摻缂皩崉詹块T則普遍采取擔保權構成理論，即認為，讓與擔保是為擔保債權受償的目的而設立，盡管擔保權人形式上取得了擔保物的所有權，但負有不得為擔保目的外的權利行使的義務，故應認為其構成擔保權。瑐瑢該說又具體分為授權說、質權說、期待權說，均由德國學者提出。上述三說中，期待權說最受肯定，已為日本、我國及我國臺灣地區理論與實務部門所普遍接受?，偓崲炾P于讓與擔保的具體性質，我國學者也有不同認識:第一種觀點認為其為擔保物權;第二種觀點認為其屬于一種物的擔保，但不屬于擔保物權;第三種觀點認為其屬于債的關系。持第二種觀點的學者居多，瑐瑤筆者亦然。綜上所述，讓與擔保在形式上將標的物的所有權移轉于擔保權人，但擔保權人所獲得的權利實質上并非所有權而是一種特殊的擔保權，故在擔保人破產時，擔保權應可構成破產別除權的權利基礎?；趽嗾f，日本學者大多認為讓與擔保的擔保權人在破產程序中沒有破產取回權，而享有破產別除權?，偄灛徫覈鴮W者極少對此作出界定，少數對此作出說明者，其觀點也完全相反:有人認為，擔保權人是擔保物形式上的所有人，對擔保物享有破產取回權瑐瑦;有人認為，讓與擔保人并不享有破產取回權，而僅僅只有類似于質權的破產別除權瑐瑧。筆者認為，盡管讓與擔保的法律性質頗為復雜，確實無法將其絕對化地界定為某種類型，但其具有強烈的物的擔保屬性則毋庸置疑。由于我國《企業破產法》僅將破產別除權的權利基礎規定為對破產人的特定財產享有的擔保權，也就是說破產別除權的權利基礎為物的擔保權，因而我國經濟實踐中已出現的讓與擔保完全可作為破產別除權的權利基礎。并且由于讓與擔保的擔保權人所取得的并非完整的所有權，即該權利是有期限的所有權，擔保人在債務人履行義務后即可恢復取得所有權，并且擔保權人無直接占有或使用的權能，因此將讓與擔保作為破產程序中的取回權的權利基礎并不妥當。不過，由于讓與擔保的擔保權人確實在形式上取得了標的物的所有權，因而也可謂符合破產程序中的取回權要件，并且在破產程序中，行使破產取回權可能更有利于擔保權人權利的實現。因此，在我國，究竟是否賦予讓與擔保的擔保權人以破產別除權或破產取回權，或者兩者均予認可從而給予當事人權利競合情況下的選擇權，均需由相關立法或司法解釋予以確認。另外，在讓與擔保中，在擔保權人破產的情況下，擔保設定人是否可行使破產取回權，則不無疑問。該問題的關鍵在于，在此情形下，擔保設定人不享有擔保物形式上的所有權，但是否享有該擔保物實質上的所有權?基于前者，擔保設定人固然不能享有破產取回權，但若認為讓與擔保權人所享權利的本質屬性為擔保權，則擔保設定人所享權利即為實質上的所有權，從而可確認其享有破產取回權。對此，與將讓與擔保的本質屬性認定為擔保權相適應，筆者認為，在擔保權人破產的情況下，完全可確認擔保設定人的破產取回權。但為了避免引起法律適用上混亂，應由司法解釋作明確規定。

三、所有權保留之別除權權利基礎分析及裁判規則的選擇

所有權保留，是當事人雙方約定以保留所有權來擔保價款債務履行的擔保形式。依當事人雙方約定，標的物的占有移轉于債務人，但在債務人未按約定給付全部或一部價款前，標的物所有權不移轉于債務人;只有在債務人清償了全部價款債務后，標的物所有權才完全移轉于債務人?，偄灛捨覈逗贤ā返?34條規定:“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人?！痹撘幎ǖ闹苯幽康牟皇且幎ㄎ锏膿?，而是從標的物所有權的移轉角度所作規定。有學者認為，該規定既不具有制度設計上的圓滿性，也缺乏程序上的設計，難以操作，故應由《物權法》作具體、明確的規定?，偓摙灥覈段餀喾ā纷罱K未對此作出規定。關于所有權保留的法律性質，主要有以下三種學說:(1)附條件的所有權轉移說。該說認為，出賣人保留所有權是一種附條件的所有權轉移，標的物雖已先移轉于買受人占有、使用，但其所有權是否移轉或消滅，則取決于當事人所約定之條件是否成就。日本及我國臺灣地區學者多持此說?，儸姠?2)擔保權說。該說認為，出賣人所保留的所有權系擔保物權，究其實質，與質權無異，屬于非占有的質權。瑑瑡(3)法定所有權說。該說認為，出賣人所保留的為法定所有權，旨在擔保價款獲得清償，其于買受人不履行債務時可依法定所有權取回標的物，故為法定所有權;買受人在獲得標的物的占有后，獲得實益所有權，即享有標的物的占有、使用、收益等權能，待價款全部付清后，則取得全部所有權。該說來自英美法系雙重所有權理論?，儸將灮陔p方當事人均獲得某種形式的所有權，也有學者將法定所有權說稱為所有權共有說?，儸崲灴偟膩碚f，盡管理論界對所有權保留的性質有不同觀點，但多數學者都認為其構成一種非典型的物的擔保?，儸帰炘诘聡敶穹▽嵺`中，規定于民法典的所有權保留制度也被普遍用來作為買賣關系中的物的擔保制度。瑑瑥基于此，一些學者將這種以擔保權為本質屬性的形式上的所有權稱為擔保性所有權。瑑瑦與基于法律性質的認識分歧而對讓與擔保是否可構成破產別除權的權利基礎存在不同認識相同，理論界也對所有權保留是否可構成破產別除權的權利基礎存在不同認識?，儸憿瀸Υ?，有日本學者認為，所有權保留的實質是一種擔保方式，故在買受人破產時，出賣人對標的物不應有破產取回權，但可取得對未支付價款的破產別除權?，儮灛捨覈袑W者認為，在所有權保留法律關系中，若買受人破產，出賣人可以保留對標的物的所有權為由，對標的物行使破產取回權?，儸摙灩P者認為，與上述關于讓與擔保是否可構成破產別除權或破產取回權的權利基礎的分析相同，就法律依據而言，所有權保留應均可成為破產別除權或破產取回權的權利基礎，但將其界定為破產別除權的權利基礎而排除破產取回權的適用更為妥當。當然，至于具體如何處理，應由相關法律或司法解釋予以確認。目前，我國司法機關傾向于將所有權保留的擔保權屬性界定為本質屬性，而立足于其形式上的所有權歸屬關系，將所有權保留確定為破產取回權的權利基礎。由于所有權保留的法律屬性頗為復雜，作此理解固然未嘗不可，但筆者認為還是應充分考慮所有權保留的擔保權屬性而將其確定為破產別除權的權利基礎。

四、特別優先權之別除權權利基礎分析及裁判規則的選擇

優先權，也稱先取特權，是指由法律直接規定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產優先受償的擔保物權。因此，優先權又稱法定優先權。優先權可分為一般優先權與特別優先權，前者以債務人的一般財產為標的，后者以債務人的特定財產為標的。特別優先權又分為動產優先權和不動產優先權。顯然，因破產別除權的權利基礎表現為特定物的擔保，故僅特別優先權才可能構成破產別除權的權利基礎，而一般優先權則不符合此條件。對此，各國(地區)理論界普遍持此態度?，劕姠灢贿^，僅日本、法國等少數國家的破產法明確規定，特別優先權乃破產別除權的權利基礎?！兜聡穹ǖ洹穭t未將優先權作為一項獨立的權利，而將其作為抵押權或質權的特殊內容，瑒瑡故《德國破產法》未將特別優先權確定為破產別除權的基礎權利。但由于這種法定抵押權或法定質權乃由法律明確規定，其成立不同于一般抵押權或質權，因而其實質上與法定優先權無異。如前所述，我國《擔保法》、《合同法》、《海商法》、《民用航空器法》包含了法定優先權的規定，其內容如下:(1)國家對劃撥土地使用權出讓金的優先權;(2)建設工程價款優先權;(3)船舶優先權;(4)航空器優先權。從法律性質上講，上述特別優先權無疑均屬于建立在特定財產上的物的擔保權，故符合構成破產別除權權利基礎的條件。不過，同樣由于我國《企業破產法》未對此作明確規定，并且也未在關于破產分配順序的規定中，對一般優先權作出規定時對此作出規定，故留下了法律適用不確定性的問題。我國破產法學界不少學者都認為，這些特別優先權均可構成破產別除權的權利基礎?，劕將灩P者認為，上述特別優先權不僅可構成破產別除權的權利基礎，而且因其在法律性質上確定地屬于物的擔保權，而確定地成為破產別除權的權利基礎，即不存在是否構成破產取回權的問題。

《企業破產法司法解釋(征求意見稿)》瑒瑣曾對國家對劃撥土地使用權出讓金的優先權與建設工程價款優先權作了明確規定。對此，該草案第十章(關于“破產宣告”的規定)第5條規定:“以劃撥方式取得的國有土地使用權及其地上建筑物設定抵押的，國家對抵押的劃撥土地使用權的土地出讓金的收取，優先于抵押權任的受償權。”第7條規定:“破產人為建設工程發包人時，就該工程折價或者拍賣的價款，承包人的建設工程價款債權優先于抵押權和其他債權受償?！币来?，盡管《企業破產法司法解釋(征求意見稿)》未明確將劃撥土地使用權出讓金的優先權與建設工程價款優先權確認為破產別除權的權利基礎，但事實上已將基于該項優先權而產生的權利確認為破產法上的優先受償權，即確認了其破產別除權的法律地位。不僅如此，該司法解釋草案還基于特別優先權的特殊法律效力，確認了該項破產別除權優先于一般別除權的效力。這種規定固然有利于確認劃撥土地使用權出讓金的優先權與建設工程價款優先權作為破產別除權權利基礎的地位，但讓人感到疑惑的是，為何不對船舶優先權與航空器優先權的破產別除權權利基礎的地位一并確認?從法理上講，盡管這兩種優先權已得到法律的明確規定，其法理效力也不存在任何爭議，但其在破產法中是否同樣具有優先于一般別除權而受償的地位，還是以司法解釋的方式作明確規定為宜。對此，筆者認為，應立足于船舶優先權與航空器優先權的特別優先權性質，一并確認其破產別除權權利基礎的地位。

作者：汪鐵山單位：河海大學商法研究所副研究員