本站小編為你精心準備了人權保障視野下刑事和解制度的完善參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

一、概念厘清

有學者主張結合中國的實際司法實踐狀況來概括其內涵。稱“所謂刑事和解就是指在刑事訴訟運作過程中，加害人以認罪、賠償、道歉等方式取得被害人諒解并達成協議之后，國家專門機關不再繼續追訴程序，或者對其作出從輕處罰的一種案件處理方式。”［3］本人認為結合《修改決定》第108條的規定②，應該說后一概念比較符合我國現階段刑事和解的制度規定和具體實踐。故本文暫且使用這一概念分述下文。

二、問題提出

2012新刑訴法因其修改條文內容之多、新增制度設計之新，引起全社會的關注③，頗為引人注目的是新增的“特殊程序”，而特殊程序之中的和解程序更是引起筆者極大研究興趣，因此試以此文來探究一些關于刑事和解程序細枝末節的理論。根據《修改決定》第108條規定，在新增的特殊程序一編中增加一章“當事人和解的公訴案件訴訟程序”，其后以3個條文相對具體地規定了關于刑事和解程序適用的范圍、條件、參與主體以及公檢法三機關針對刑事和解案件的處理權限和程序。姑且不論該章的規定對于“刑事和解”制度的法定化之重大意義。單純從條文規定來看便會發現，可以適用刑事和解程序的案件范圍是很狹窄的。根據上述條文規定，可以適用刑事和解程序的案件有兩類:一是民間糾紛引起的輕微刑事案件;二是瀆職罪之外的輕(微)過失案件。而且對于上述第一類刑事案件也僅限于刑法第四章和第五章規定的犯罪。此外，即便是客觀上符合上述兩種案件類型，要想啟動刑事和解程序仍然還要受“五年內故意犯罪”的消極排除條件的限制。可以想見，在接下來的司法實踐當中，刑事和解程序的運用該是怎樣的一個情形①。而筆者真正考慮的是，新刑訴法的規定是不是在法定適用情形之外還存在其他適用可能性，即在現行已有制度框架外是否還存在一些“法外適用空間”②?質言之，法條規定適用范圍的依據是罪行輕重程度，那么對于罪行嚴重的犯罪、尤其是暴力犯罪是否必然排除適用刑事和解程序?其次，法律規定的消極排除適用的條款的真正法理依據何在?能否確證該規定與司法實踐相適應?以及此法旨是否真的體現和貫徹了“寬嚴相濟”的形勢政策③和“國家尊重和保障人權”的憲法原則?若需搞懂這些問題，必先弄明白和解制度存在的法理、社會以及倫理意義。

三、原理剖析

1．法與社會交互理論———法社會學的視角———刑事和解之存在依據

法律是社會的產物，作為調控社會諸多手段之一的規則和制度，必須反映社會生產生活的實際需求和社會主體的主流價值觀，并合理界分公權和私權、強制和任意、規制和自治，以及懲罰的范圍、方式等，輔之以不同的方法和技術加以調節。在制度確立之后，一方面，隨著社會主體等行動者在實踐中通過自己的行動使規則和制度轉化為現實，并對其發生積極的影響;另一方面，隨著社會經濟文化的發展，社會新的需求和觀念的變化也會通過社會主體的行動、觀念、意識和話語，對立法和制度的變遷產生推動作用［4］。法律從來都不是孤立存在的，它產生于社會并在社會生活中發揮作用，因此會受到來自社會方方面面的影響，包括社會主體的適應心理、社會秩序是否穩恰、適用是否存在社會土壤以及適應是否存在社會自洽性等諸多因素。同時，法規范作為社會控制規范眾多手段之一，對于成文法律的優劣評價不是主觀修辭學加以裁斷的，而是應該回到社會現實中去接受法律承受者———社會大眾的檢驗和考量。而社會規范體系中本身存在一種“活法”———“聯合體的內在秩序”———即與由國家制定的法律相對的由社會進行實踐的法律［5］。與國家推行一項制度或實踐時表現出的理性、計劃性、整體性等特征不同的是，制度中的每一個行動者，都在自身的利益及現實框架下采取行動，并表現出局部性、無意識性、個別化等特征，但恰恰是他們這種最真實的行動與生存的邏輯無意識地推動著制度的變遷和發展［6］。而刑事和解最初起源于社會關系人際交往中的一種“生存游戲”規則，即可以用相對同等替代手段或措施來彌補創傷而摒棄同態復仇式的絕對報復，這種最終威脅自身生存的野蠻方式進而使得自身原有生活得以維持和人際交往繼續進行下去。同時在不斷的發展和演進中，也會出現超越現有規則而產生更高更具價值的游戲規則。正如德國法學家約瑟夫•科勒所言，“法律乃是通過確使現存價值得到保護并使新的價值得到增進而在人類社會生活的進化中發揮重要的作用的。”［7］

刑事和解的立法肯定意義在于用國家意志的形式賦予社會群體或個人妥協、合作規則以法律正當性，但是如上所述，因其規范條文的范圍限制，反過來反而不利于正常有效地發揮其應有的功效和作用，因此，從利益法學的角度言之，“任何一種實在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的，而且根據邏輯推理的過程，也并不總能從現存法律規范中得出令人滿意的判決。”［7］在刑事和解未規定在成文法的時候，其作為一項“隱性制度”發揮的作用諸如平衡受害者與加害人的利益沖突、恢復被破壞的社會秩序使之回歸到良性循環的發展路徑等發面都非常有效。立法者似乎也注意到這種解決糾紛的方法相較于發動國家刑權利而言，確實存在不言而喻的優勢，可是出于某種原因，使得立法者并沒有將較為成熟的和解制度全部接納于法律文本中，而代之以更多限制和約束，可想而知后果將會如何?總之，無論是從法與社會的角度、還是以自然法為理念分析抑或是用利益法學觀點進行功利的分析和實證考察，都會得出這樣一個不言自明的道理:法律規范的制定應該考慮現實社會中存在符合社會成員一般主流價值觀和生活需求的因素，立法者應該盡可能地考量和探究法律適用的土壤———社會經濟條件和水平。因為只有這樣，才能真正做到“良法之治”和法律“善”的彰顯。

2．國家憲法視角下的“人權保障理論”———刑事和解之理論基石

根據《修改決定》第1條規定，將“尊重和保障人權”寫進法典，成為我國刑事訴訟法的一項重要任務。同時這也是繼2004年載入國家憲法的“國家尊重和保障人權”之后第一次在部門法中加以規定和明示，這無疑是我國30余年法治探索歷程中具有重要意義的舉措。同時這也將僅具有“宣示”意義的憲法性原則第一次具體化，增強該原則的現實可操作性和切實保障性①。人權包括生命權、健康權、身體自由權和平等權、勞動權、環境發展權以及政治權、參與社會管理等權利。筆者認為，人權不僅包括法定權利還包括道德權利，姑且不論我國現行法律體系所規定的法定類型的人權是否科學完善，單純從人類歷史發展的角度來考察人之為“人”所應具有的道德權利，不言而喻，這些權利是無需法律加以明示的，是屬于“天賦人權”范圍的。人權思想乃是權利思想，而權利是“自然的”，因為它被設想為人們作為人憑借其自然能力而擁有的道德權利，而不是憑借他們所能進入任何特殊程序或他們要遵循其確定的特定的法律制度而擁有的權利［8］。國家尊重和保障人權，是全面意義上的人權，也是取最廣泛應有之義的人權。易言之，就是不僅要尊重憲法規定的權利，還要保障公民與生俱來的權利;不僅要尊重實然意義上的人權，也要保障應然意義上的權利;不僅注重實體性權利，還要保障程序性權利。而人之所以為“人”，蓋之因其具有一般動物所不具有之思維和情感。在長期的人類社會發展歷程中，在人與人相互交往的社會生活中，人民通過自發的、理性的以及熟練的嘗試探索出解決糾紛、平抑矛盾的一套辦法;同時因先天自私的人性帶給人們一種趨利避害的求生本能，人民在受到他人傷害時會設身處地地臆想自己傷害他人時的無助和渴望救贖和原諒的夙愿，推己及人，在自己所受傷害得到某種程度的彌補之后，以一顆包容之心和豁達之懷原諒和赦免加害者，這是人性獨有的“自我理性”，久而久之，演變為人們自身遇到類似問題的一種“處事慣性”，隨著近代“權利意識”的興起及其概念研究，其又演變成人們固有的權利(為廣義人權所包括)。

因此，從某種意義上講，刑事和解的內涵恰好符合人們行使這種“權利”的做法，國家作為管理社會公共事務和規范人際交往的公共秩序之組織，理應為這種處事權利提供法律確認并施以強有力的執行力。事實上，進入20世紀以來，尤其是“二戰”以后國際人權組織的蓬勃發展和各國人權運動此起彼伏的高漲，都能說明人權保障的重要性。目前大多數國家都在相當程度上賦予公民自行管理公家社會公共事務的權利②。從2004年開始，人權發展在我國進入一個全新的發展階段，因此，作為“小憲法”的刑訴法也應當全力貫徹該項原則。通過上述敘述可知刑事和解的初衷是將普通民間糾紛解決機制引入刑事司法領域，秉承權利自治原則和意思自由原則，刑事和解就應當為平抑社會矛盾、解決社會糾紛、緩和社會對立而服務，不能因為立法上的限縮而使之本來功能的發揮受阻甚至停滯，當然賦之以法律形式，還是要貫徹法律所共同要遵守的一些規則的。同時真正的人權保障是“人性化”的保障，而不是法律冰冷嚴酷的決斷，國家管理者不應該一味依賴于完善的法律制度藉以實現人權的保障，也應該徹底摒棄國家本位主義和國家“家長主義”，相反應在不威脅國家集體存在發展基礎之上給予公民自治權，這樣的立法者是明智的，因為他卸掉了一些“出力不討好”的工作;同時社會管理者也是輕松的，因為他們擺脫了這樣一種苦楚和尷尬:自己因嚴格執法導致幾近不通情理而為民眾所不能接受。簡言之，適當在立法技術層面放寬現有刑事和解制度的適用范圍和減少其消極排除適用條件，是應當值得肯定，同時也是符合人權保障的做法①。

3．從價值取向到利益取向———功利主義法學視角———刑事和解之法理基礎

從縱向歷史維度來看，人類社會發明了多種糾紛解決的方法，同時也經歷了由野蠻到文明、由殘暴到人道、由恣意到規范、由嚴苛到寬容的發展歷程。法律也只是其中的方法之一，除此之外還有多種途徑可以解決糾紛。同樣即使是運用法律手段平抑社會矛盾也會有多種選擇，正如博登海默所言:“雖然在有組織的社會歷史上，法律作為人際關系的調節器一直發揮著巨大的和決定性的作用，但在任何這樣的社會中，僅僅依憑法律這一社會控制力量顯然是不夠的。實際上，還存在一些能夠指導或引導人們行為的其他工具，這些工具是在實現社會目標的過程中用以補充或部分代替法律手段的。這些工具包括權利、行政、道德和習慣。”［7］從功利主義角度觀之，脫胎于民間私力救濟的刑事和解制度，其內涵是盡可能地為受害人和加害者提供充分的交涉和協商，盡量使得當事人以最小的代價獲得自己愿望的最大限度的滿足，尤其對于被害人而言，相較于繁瑣冗長、命運不定的訴訟程序而言，理性的被害人會更傾向于選擇一種簡單、有效的方式———直接面對面交流來恢復被破壞的平衡。至少這種做法也可以使加害人直接感受到被害者因其行為而受到的不利益，從而降低其對他人再次侵犯的可能性;同時也為被害者宣泄自己心中苦楚與不滿提供一個平臺，從而減輕其負面消極報復意識，獲得在傳統訴訟中無法滿足的心靈的平復。相對于加害者一方而言，由于可以直接對話于被害者，真誠悔過自新，向被害者、社會承認過錯并承擔相應的責任，在確保安全有序的社會價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡。與一味強調報應主義刑罰相比，無論在保障加害人人權使其順利復歸社會，還是最大限度滿足被害者的彌補需求都是明智之舉。正如有學者所言，它是一種“盡可能兼顧國家利益、公共利益、社會利益、被害人利益和被告人利益，有利于懲治和預防犯罪、恢復社會和諧關系的處理方案。”［9］

4．國家刑權力的另一種實施模式———古典自然法的視角———刑事和解之邏輯前提

在刑事和解的模式之下，被害者和加害人構成刑事和解程序的主體，其兩者之間達成的協議勢必會造成國家刑權力中追訴權、強制定罪量刑權以及刑罰權的讓渡和“瓜分”。同樣，我國正統的刑事法思想認為，“犯罪是孤立的個人反對統治關系的斗爭”［10］。因此，自然而然就會認為犯罪不是對被害人個人的侵害，而是對國家和社會公共利益的侵害②。我國長期以來盛行對國家權威主義的政治信仰與崇尚，一直強調犯罪對國家、社會的危害性，因而在處置犯罪的概念和制度上一直推行國家強制對抗性訴訟模式［11］。其實，從維持政治統治的最終目的出發，國家更需要預防和控制犯罪，而不是懲罰和制裁犯罪。根據犯罪學研究的成果，導致犯罪的因素有很多，但主要包括生理、心理與社會三個方面。嚴苛、強制的對抗訴訟模式、懲罰以及制裁只是對已然犯罪產生作用，而不是為防止未然犯罪而設立的，正如古語有云，“民不畏死，奈何以死懼之?”各國司法實踐業已證明，如果刑事司法程序過于嚴苛而不增加相應的包容克制力，是不能或者至少可以說難以適應多元化的現實社會的。同時，不為刑事參與者提供可供其自由選擇的糾紛解決辦法，其結果必然是司法體制崩潰、司法權威失效、司法信仰減弱等危機。而過于剛性的訴訟程序同樣會因為不通人情的處置引發一系列社會問題，造成社會“惡循環”;要想避免這種糟糕狀況的出現，就要在一定程度上認可和允諾被害人與加害者平等協商，并由此而產生的對于加害者犯罪自行處置權的認可和讓步。同時，這種法律嚴苛主義不利于當前“和諧司法”的要求和和諧社會的構建。因此，增加并擴大刑事和解程序的案件適用范圍將是歷史發展之必然趨勢。

四、完善出路

在對刑事和解確立及制度化進行法理分析、原理闡述之后，筆者將回歸到本文第二部分的問題上來。盡管12修正案明文將和解制度化，但是學理對于某種制度的討論不應止于法律的“明文規定”，而要不斷反思和追問業已成文化的制度是否存在“缺陷”和“不足”，只有在不斷的思考和批判中才能促使相應制度得到不斷完善和長足發展。當然筆者也不是一味批判立法漏洞，只是在進行制度化思考之余試圖探究一種“更為適宜”的制度罷了。因此，筆者將循著上述邏輯進行問題闡述及對策研究，同時在對策實證分析過程中兼顧成文法條文、司法實踐和法學理論基礎等因素。

1．適當擴大刑事和解制度的適用范圍

在中國司法體制之下的審判模式，允許法官發揮自由裁量權的場合微乎其微，法官在審理案件時必須嚴格按照法律規定進行，不得逾越法律文本來斷案。在此筆者不想評論這種模式是否科學合理，單純就法官審理刑事案件決定是否適用和解程序這點來看，筆者認為可以適當發揮主觀能動性和自由裁量權，擴大適用刑事和解程序的案件范圍，對于一些“不符合”法律規定的案件，也是存在適用刑事和解程序的余地的。比如說一些出于激情殺人的嚴重侵犯公民人身權的案件、未成年人嚴重暴力犯罪的案件或者是基于特殊原因或者關系而發生的一些嚴重暴力犯罪(家庭暴力釀成的慘案、鄰里糾紛引起的案件等)。質言之，無論是對于輕微犯罪抑或是嚴重犯罪都已經屬于“過去時”，對其無論是使用嚴格剛性的對抗訴訟程序還是較為和緩的和解模式都無法消除業已發生的犯罪事實。誠然，對于重罪和輕罪的刑事處理是應當而且必須做到“重罪重判、輕罪輕判”，但是刑法所確立的量刑原則是犯罪事實與犯罪情節的統一，罪刑相適應原則確立的是一種相對意義上的罪、刑輕重比例關系，而絕非絕對的“等量”或者“等價”［11］。因此在決定適用何種方法解決糾紛時，不應該先入為主地考慮罪質之輕重不同而一概排斥拒絕適用和解程序，畢竟“同態復仇”、“以牙還牙”的原始報復思想已經一去不復返了。再者，任何一個理性的人，在遭受犯罪行侵害后，都會認為盡快彌補損失、撫平創傷是最當務之急的事，而絕非是不計任何代價和后果地同等報復加害者。

從另一方面說，制度化的刑事和解，也并不是純粹的被害者和加害人的“私了”，因為刑事和解是在司法機關的監督和主持之下進行的，和解主體也是在平等協商、說出各種訴求、相互妥協讓步并最終達成協議。而且刑事和解的本質應當是借助對被害人的充分保護，緩和國家與犯罪人之間激烈對抗的狀態，促使犯罪人復歸和保證國家的穩定發展［12］。因此這并不必然導致將和解制度適用于嚴重暴力犯罪會導致所謂的“賠錢減刑”、“花錢買命”等輿論質疑。不可否認會出現這種情況，但是筆者仍然認為這并不能成為對于嚴重暴力犯罪適用刑事和解程序的一個阻礙因素。其一，貧富差別不是犯罪行為導致的，而是具有深層次的原因，我們不能將對貧富差距反感情緒和仇富心理帶到刑事案件的處理過程中來。這樣只會導致道德左右法律、情感干涉司法。其二，當暴力犯罪發生后，如果犯罪人及其家屬積極對被害人及其家屬給予金錢賠償，爭取被害方的諒解和寬恕，這畢竟說明了犯罪嫌疑人業已認識到自己犯罪行為所造成的嚴重后果，也主動承擔了一定的責任。相應的，將該情節作為量刑從寬處理也就是有理有據的。其三，如果不管行為人在犯罪后是否主動承擔賠償責任，而是對同一案件(同種性質)或者同一案件的不同被告人均適用相同的刑罰或者一律“殺之而后快”，那么對于積極履行賠償彌補被害人的犯罪人就可以坦言公平嗎?可以設想，既然賠與不賠“橫豎都是死”，那么只能激發犯罪人“要頭一顆要命一條”的“敢死精神”，這樣對被害人所要求的救濟就一定會有所助益嗎?難道被害人不想索要一些賠償彌補已遭犯罪破壞的生活，單純想要被告人的那一條命和坐穿牢底嗎?顯然不是!其四，無論司法實務界還是學術界都一直在討論“量刑個別化”理論，若真如上述所言，那還有研究的必要和價值嗎?況且如何真正實現“罪責刑相適應”呢?其五，當事人之間進行刑事和解的前提是被害人或其家屬基于真實的意思表達同意與加害人進行協商，如果被害人及其家屬根本不同意，那么案件自然也就不會進入刑事和解程序，自然也就不會存在“賠錢減刑”、“花錢買命”的擔心。其次，即便是被害人同意和解也達成和解協議，但若案件性質特別惡劣、犯罪手段特別殘忍、社會影響特別重大者，法官在量刑時基于社會秩序和利益的角度考慮，也可完全不予從寬處理，因為我們這里所探討的是對于嚴重暴力犯罪是否“可以”適用刑事和解程序，而非“必須”適用的問題。

最后，將刑事和解制度引入某些嚴重暴力犯罪有利于維護被害人及其家屬的合法權益和彌補受損利益，而這一定程度上能夠避免因犯罪刑罰引發的后續社會問題。尤其是在一些被害人是家里經濟支柱的案件當中，被害人的死亡無疑使整個家庭失去支柱，生活陷入困境。如果一概不允許此類案件適用刑事和解制度，強行進行公權力救濟，那被害人的欲求救助愿望只能寄希望于附帶民事訴訟，那么在遇到被告人確無經濟賠償能力、而我國現在又沒有相應的國家補償刑事受害人制度的情況時，被害人今后的基本生活如何保障?相反如果在此種情況下適用和解程序，則即便被告人無經濟賠償能力，那么其為達成與被害人和解也會想盡辦法履行賠償義務。此時兩種情況顯然后者既能最大限度保障被害人，同時也可有效避免“執行難”和“法律白條”等現實難題。概言之，強行適用普通訴訟程序是否會由此更加劇被害人與被告方的仇恨而引發法律之外的“復仇”，進而再釀悲劇導致犯罪的惡性循環呢?這也是需要法官在裁決案件時審慎考慮和思量的。所以從長遠利益出發，重視被害人刑事量刑話語權，尊重被害人的良性訴求、擴大適用刑事和解的案件范圍，將和解程序引入嚴重暴力犯罪等都是符合我們社會實際和司法要求的。

2．減少適用刑事和解制度的限制條件

《修改決定》明確將“五年內故意犯罪”確定為排除適用刑事和解的消極條件，立法意圖很明顯，那就是五年之內連續故意犯罪說明其根本沒有意識到自己之前犯罪行為的反社會性和危害性，運用和解程序不能防止和杜絕其再犯新罪的可能，故排除適用。可是筆者卻持有不同意見。原因如下:

其一，關于為何確定“五年”為界限。筆者主觀認為，大抵是參考了刑法的“累犯”制度，可是又比累犯構成條件要嚴厲，“累犯”的成立不僅需要五年之內，而且還必須是前后兩罪都判處徒刑以上的刑罰。試舉一例，《刑法修正案(八)》增加“危險駕駛罪”①屬于故意犯罪，最高刑期為拘役，若某甲五年之內發生兩次危險駕駛行為，于是其便被嚴格排除適用刑事和解程序之外，實屬法律過于嚴苛，其實一般危險駕駛行為只是造成對物損害或者人員輕微傷。簡而言之這類案件是“最適合”和解結案的案件，就是涉及到一些賠償和少許醫療費用便會“案結事了”，何必要大費周章啟動刑事訴訟程序呢?既浪費司法資源、“小題大做”，又不利于被害人及時得到補償(因為要到案件最終判決生效才會發生賠償問題)，從而致使被害人方的權利救濟被過分拖延;退一步講，即便可以這樣，那下面的分析更能說明此排除條件的不合理。假如說某乙五年之內分別發生一次危險駕駛和一次交通肇事，由于交通肇事是傳統的過失犯罪，根據《修改決定》的規定就可以適用和解，而交通肇事罪的成立是以造成重大人員傷亡和重大財產損失為必要要件的。試想，某甲和某乙相比，某乙行為造成的后果重反而可以適用和解程序;而某甲的行為較輕反倒不能適用和解程序，于理于法都說不通。

其二，上述內容提到累犯制度，在這里有必要比較一下，以廓清和解適用排除條件的真正意義。刑法中的累犯制度是法定從重處罰的量刑情節，其立法理由便是犯罪者的人身危害性較大，屢教不改，因此才會從重處罰。而且累犯成立有諸多限制條件，可見立法上對于累犯從重處罰是采取謹慎態度的。而正如上文所言，刑事和解制度在維護當事人尤其是被害人方面存在諸多好處，故本著使“受損獲得最大救濟”原則理應不能將此種情況粗疏且大而化之地輕易排除適用和解程序。

第三，筆者認為，故意犯罪也需要考察加害人的主觀惡性和所犯罪之輕重大小以及社會影響成素等諸多因素。不能一概排除之。況且在現代社會，從訴諸公權力解決個體之間糾紛所獲利益相對較少與使涉訴主體雙方自由平等協商使得雙方利益都最大化兩種途徑相比較來看，受害人更傾向于選擇后者。而且筆者的上述說法并不一定都要適用和解，或因被害人不同意適用、或者適用明顯違背公平正義基本原則等因素完全可以排除適用，而這一排除過程應當是在司法權行使過程中進行，而不是立法上預先得以絕對排除，這樣只能使得一些社會中較為“特殊案例”不能得到適用和解的優待。因此適當減少排除適用和解程序的消極條件對于準確貫徹“寬嚴相濟”的形勢政策和“保障人權”的憲法原則具有重大意義。（本文作者：朱建華、邵博文單位：西南政法大學法學院）