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一、處理知識產權與人權關系的基本法則

世界知識產權體系所惡意創設的癥結在于:由發達國家主導的現有國際知識產權保護體系過度維護本國優勢和跨國巨頭的壟斷利益，嚴重扼殺發展中國家和后來競爭者的發展與創新。作為發達國家和發展中國家之間知識產權斗爭的核心，發達國家現在想要做的，不過是在自己爬上樓之后，就撤掉發展中國家借以向上攀登的梯子。“梯子”是世界知識產權斗爭的本質所在，知識產權跨國巨頭成了現存世界知識產權體系客觀上的受益者。知識產權的理想狀態正是“完美無缺的財產”;其目標是“完美無缺地控制”。例如，勞倫斯•萊斯格教授曾言:“美國人是有些精神分裂，一方面，在知識文化發展上，重視自由，鼓勵創新;但另一方面，卻采取極端保護主義的版權法律架構，壟斷知識，壓制創新。”“但無論如何，這絕非早期建國者對于知識產權和知識公有領域的構想和初衷。”①世界各國都希望自己能在知識產權領域有一席之地。一國對其國產軟件企業保護的依據，在很大程度上取決于該國企業是否擁有自主知識產權。從這一點上看，擁有了自主知識產權就擁有了未來。然而，在世界知識產權秩序中一個不爭的事實是:通過多年的知識和技術積累，科技發達的國家及其跨國公司已經掌控了數量龐大的知識產權，并依此獲得了世界市場的現有優勢和壟斷地位。數十年以來，通過創新開發出Windows與Office等軟件的微軟公司，成了現今世界知識產權保護體系直接和主要的受益者。微軟以反盜版或者驗證正版為名，大規模推進“黑屏”計劃，直接危及“網絡安全”，損害了裝有微軟軟件的電腦正常運行，以及廣大用戶的正常學習工作的權利。雖然微軟的這一行為客觀上可能促進人們尊重知識和保護知識產權的意識覺醒與行為自覺，進而可能促進科技進步與創新。但是，這并不利于在公平合理的知識產權國際法保護的法律框架內實現人權的國籍保護。20世紀尤其是第二次世界大戰以來，在反思工業革命以來的人文思想、價值觀念及其影響的過程中，各國學者更加注重對人類自身的審視和對人的價值訴求的新思考，乃至出現了后現代主義、后結構主義、后馬克思主義等諸多新的思潮、新的理念。②對人性的深入探索和人的全面發展漸成為人類社會的主流思潮。由此，應該堅持以國際社會本位理念和構建國際民商法律新秩序為價值目標與內涵，思考知識產權過度保護可能給“網絡法治”的構建、“人權保護”的進步所帶來的一系列危險和沖擊。以“微軟黑屏”為中心，要處理好知識產權國際保護與人權國際保護(知識產權公有領域保有)之間悖反關系的話，需遵循以下幾方面的法則:

(一)“私力救濟”應以“國際社會本位”為思想邊界

無救濟即無權利。“救濟是糾正、矯正或業已造成傷害、危害、損失損害的不當行為的權利。”③倘若可以從民法上尋找“微軟黑屏”的合法性依據，那么“私力救濟”或“自力救濟”可能是最佳解釋方案。“私力救濟”在何種程度上可以主張權利?其邊界問題，可以從傳統民法學、社會學等理論關于“私力救濟”的復雜論證中尋找答案。④盡管國內外法學界關于“私力救濟”的認識不相一致，①但一般認為，有利于維護“公共秩序”的“私力救濟”是指權利受害方在情況緊急且迫不得已時，以維護合法權益免受不法侵害為目的，依靠自己的力量，在必要限度內實施自衛、自助或自救等行為去制止不法侵害，且不應承擔法律責任的行為方式的總稱。早期的人們在簡單的社會生產和生活過程中，逐漸產生了各種利益沖突，進而出現了侵害權利的現象，但因當時并沒有公共權力機構(政府)，為了保護自身的利益，血親復仇、同態復仇等沖突解決方式就出現了。可見，私力救濟是人類社會無政府狀態下最原始、最簡單的救濟方式。私力救濟應以正義為道德基礎和首要價值，以效率為經濟目標，以秩序為制度追求。在正義、平等、安全和自由等價值體系中，秩序為其他價值目標提供了現實條件和制度保障。綜合法學派的代表人物博登海默指出:歷史表明，凡是在人類建立了政治或社會組織單位的地方，他們都曾力圖防止不可控制的混亂現象，也曾試圖確立某種適于生存的秩序形式。這種要求確立社會生活有序模式的傾向，絕不是人類所作的一種任意專斷或“違背自然”的努力。……那種傾向是深深地根源于整個自然結構之中的，而人類生活正是該結構的一個組成部分。②隨著國家公共權力漸趨發達和社會規范(如法律)日趨完備，個人的權利就逐步由國家公共權力來保護，公力救濟日漸發達，并成為人類社會發展進步的標志。“古代及中世紀以私力救濟為原則，現今則以公力救濟為原則。”③微軟公司的行為無疑已經違反了這一根本原則，同時也背離了國際社會本位理念。所謂國際社會本位，是指國際法將進一步深入到某些傳統上純為國內法調整的社會關系中去，一國的法律遵循某些國際社會公認的準則成為客觀要求，個人乃至國家為民事法律行為或行使民事權利，都應考慮到不損害國際社會共同利益。④作為后現代法學思潮、新自然法思想與世界主義(或普遍主義)等法學思潮的載體或精神，它科學地堅持了國家利益與人類共同利益，有助于法律更好地實現人類對于諸如正義、自由和平等的普遍價值訴求。所有國際法律制度的行為主體，包括國家、各種組織和個人，在行使自己享有的各種權利和權力(包括主權)時，都不能不受到更高層次的利益、正義與需要的約束，即受到國際社會共同利益，普遍的國際社會正義與構建和諧的國際法治社會的需要的約束。⑤國際社會本位理念有利于構建和諧的國際法治環境，有利于維護國際社會共同利益和保護弱方利益，有利于推進全球問題的解決進而推動人類社會共同可持續發展。由此來看，“微軟黑屏”所宣揚的非法性“私力救濟”無疑是當今網絡法治社會中的一大敗筆。它儼然上演了一股強勢逼人的態度和做法，甚至從某種程度上說無異于“野蠻”。這讓我們不得不反思兩個問題:“法治世界”里“私力救濟”的邊界在哪里?“人本”是否應成為個人權益主張的核心價值取向?而這就是公眾利權意識的覺醒，更是“人本思想”的一大飛躍。倘若不從“人本”出發，微軟的黑屏行為不僅僅只是傷害了其用戶，而且還會適得其反、自食其果。任何非法性非理性地損害國際社會共同利益和他人利益的人和行為必然遭受世人的唾棄和社會的譴責。“微軟黑屏”給現有的國際民商法律秩序添了一道傷疤，同時引起了世人的反思與“法格覺醒”，⑥必將加速國際民商法律新秩序的到來。

(二)構建知識產權國際保護法律新秩序應堅守平等原則及容忍義務

當今世界，盜版和侵犯知識產權等一些不文明行為是任何國家和政府都深惡痛絕和明令禁止的，①但其總有存在的現實可能和合理空間。在黑格爾的哲學范疇中，凡是合乎理性的東西都是現實的，凡是現實的東西都是合乎理性的。②因此，各國公司或企業在不斷提升自身知識和技術水平以防范盜版和侵權行為的同時，也需要對此多一些理解和包容。誠如勞倫斯•萊斯格教授對知識產權過度保護之諷喻:“偷書是一項高貴的罪行。”③有趣的是，這也似乎印證了魯迅先生筆下孔乙己所言的“竊書不能算偷”這句話。亦即，應該花更多一些時間和耐心去正視和理解這樣一個事實:世界各國基于發展基礎與資源占有的不平等，使得這個世界上還大量存在著無法獲得公正和平等對待而又緊迫的需要。例如，對于知識產權問題，不能單純地用發達國家的目光和思維去審視、思考發展中國家以及不發達國家的客觀事實、發展需要和對價格的承受能力。既得利益者不能基于這種“先天的客觀不平等”，而去遏制后來競爭者或者要求相對弱勢的人支付對價。這本身就是一種實質的不平等。基于現實不平等的形式平等就是實質不平等。博登海默先生認為:“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關注某些超越特定社會結構和經濟結構相對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的有自由，安全和平等。”④在構建國際和諧社會和健康的法治環境的歷程中，人類必須堅持這些超越特定社會結構和經濟結構的基本價值。國際民商法律新秩序的構建與和諧法治世界的營造需要國家、各種組織乃至個人的共同努力。如果說，托夫勒預言并勾勒了信息時代的宏觀視野，尼葛洛龐帝宣告并描繪了信息時代的到來，那么現在需要做的就是，為真正面對的信息時代制定新規則。因為規范網絡空間的法律規則將直接決定與塑造生存的未來，這些規則絕不能照搬舊工業社會的一切，絕不能僅僅體現那個時代既得利益者的意愿，而應站在全人類共同發展的高度和全人類共同進步的歷史廣度，重新制定。⑤事實上，綜觀西方民法典及其民法學，不難發現:整個西方社會可能尚未養成“平等待人的習慣”。⑥這從國際貿易談判步履維艱的情勢中也可以尋找到答案。⑦然而，在國際民商法律秩序中，“平等互利”作為國際私法基本原則的地位早已被確立。⑧薩維尼(Savigny)在1849年指出:世界各國和整個人類的共同利益決定了各國在處理案件時，最好采取互惠原則，并堅持內外國人之間的平等。在國際交往的國家之間存在一個跨國性普通法(或共同法)的觀點必將隨著時間的推移得到廣泛的共識。⑨一國在處理跨國民商事法律關系時，應該堅持平等互利的原則，既平等地對待關系雙方利益，也不至損害第三方的正當權益。然而，如果只滿足于形式上的平等互利，而不從國際私法制度來保障實質上的平等互利，仍將不能推進國際民商事關系的發展，也不能推進國際民商新秩序的建立。瑏瑠誠如沃爾夫所言，國際私法的立法者必須記住一個社會的利益，而那個社會既不是他本國人的社會，也不是每個國家或每個民族的社會，而是全體人和整個人類的社會。瑏瑡世界范圍內，自然法的復興以及各種具有強烈批判性和反思性特征的當代社會思潮①也證實了人們對于人權、民主、自由和平等基本價值的普遍訴求和真實回歸。回顧總結國際私法的發展歷程與趨勢，以解決雙邊或多邊法律規范沖突的為邏輯起點的國際私法的本質就是要“平等”地對待國內外法律及其規范的人與物。沒有人會懷疑:知識產權(甚至科技)發展與保護的核心本質和終極目標是“人”。“人”是整個法律制度的中心。“人”是法律存在的惟一理據。②德國學者沃爾夫在其《民法通論》中就把人這一享有自由和尊嚴但同時也負有責任的主體作為私法價值體系的基礎，并置于私法的中心地位。③“微軟黑屏”行為讓我們看到，“人本”思想和國際社會本位理念乃維護、促進國際社會法治秩序和人類共同發展的迫切需要。

(三)公共秩序與個體權利主張之間沖突時應先保障前者

公共秩序與個人權利主張的博弈實質上是社會利益和個人利益孰高孰低、孰先孰后的問題，亦即一個深層次的價值選擇問題。微軟繞過現有法律規范及其法律程序，徑自采用“以牙還牙”的原始報復手段直接打擊“非正版受害用戶”或“盜版用戶”。無法想象，該行為一旦不受法律約束，會給整個人類社會帶來什么后果甚至災難。對于任何權利的主張與保護，包括知識產權的保護，倘若當事人自己能夠不受限制地徑直采取所謂“自力救濟”或“私力救濟”的手段，那么這又與弱肉強食的叢林社會有何分別?整個人類社會還有什么秩序可言?有兩個以上的人共同生存的地方就必有規則，秩序是支撐整個人類社會發展的脊梁。任何國家或個人保護知識產權，都不應憑借自身擁有的先進知識或技術而單方面采取強制措施。微軟的知識產權是通過法律獲得并受法律保護的。在侵權行為發生后，首先應當訴諸正當的法律程序，而不是避繞之。但事實是，微軟公然藐視法律、拒絕協商，并一意孤行采取“強保護”(推進“黑屏計劃”)，甚至以暗箱收買等“陰招”封嘴，希圖蒙蔽公眾的眼睛。這一系列公然挑釁法律和良知的強勢行為既傷害了公眾用戶，也損害了自身利益。“微軟黑屏”行為已經對“法治世界”進程中的知識產權公有領域(公共秩序)產生了極大沖擊。微軟黑屏計劃擾亂了互聯網正常秩序，誘發了當年最大安全漏洞(代碼為MS08－067)，從而使得黑客可以利用此漏洞發動大規模遠程攻擊。相當一部分電腦用戶為免受“黑屏”之苦，關閉了系統自動更新。電腦無法通過自動更新及時為系統打上補丁，從而使電腦暴露在黑客攻擊之下。這些無疑會給電腦用戶，尤其是關閉自動更新的電腦用戶帶來極大風險。不難看出，“微軟黑屏”行為是逆勢而為，公然倚仗自身的壟斷地位和絕對優勢擾亂“公共秩序”。④在這個案例中，面臨社會利益和個人利益相沖突而必須進行選擇時，微軟公司仍然一貫地堅持“個人利益至上”的觀念，不惜危害社會利益而采取“黑屏”手段維護自身的利益。

二、結論

誠如哈貝馬斯所言，對于科學技術的理解和保護從來就是強烈的意識形態化的產物，因而知識產權保護本質上無法擺脫意識形態制約。科學技術正在滲入到那些“可以潛移默化地腐蝕所說的制度框架的發展趨勢”之中，科學技術都已不再僅是傳統的“工具”，其意識形態作用越來越得到現代西方思潮的重視。從宏觀上看，被西方強國操縱的世界經濟秩序實質上既把社會資源由“窮人”轉移到“富人”，又是“北方文化”對“南方文化”的廣泛干涉和壓制;“所謂的發展，在很大程度上是以某種方式繼續殖民主義”。無怪乎，有學者形象地稱，“贏家通吃是知識產權領域最顯著最核心的本質”。“在市場經濟全球化的趨勢下，國家的經濟發展將越來越與‘國際的’經濟發展密不可分”的情勢下，在具有積累性和交互性特征的科技發展進程中，某些占壟斷地位的公司或企業對關鍵創新不恰當地“強保護”可能會延誤自身與競爭者創造出更有用的新科技。這不利于創造者與后來者之間的競爭，也導致了創新投資的重復。此外，它還一定程度地導致創造者致力于改進已有專利或作品，而不是創造出真正的新知識，因而，其自身也可能帶來資源浪費。而且，在推進人權保護和構建“網絡法治”進程中，現今世界知識產權體系和各種“法律漏洞”中可能已經滋生了另一個更加嚴重的后果:某些壟斷巨頭(如微軟公司)繞過法律而徑自采取的所謂“強保護”措施(如“黑屏計劃”)，必定會導致“以惡制惡”、“以牙還牙”的同態復仇思潮和私暴力行為的復起。倘真如此，這將是對幾千年文明法治和人權發展的極大挑戰，或是人類社會的嚴重倒退。事實上，也有一些經濟學家注意到，知識產權的保護不一定會推進知識技術和產品革新。譬如，麻省理工學院所作的一項最新調查表明，20世紀80年代以來，越來越多的知識產權保護措施完善以來，軟件行業的研發速度實際上早已變慢，但以信息共享為基礎的某些特定行業更能從信息公開分享和公開競爭中獲益。

因此，在現代知識產權國際保護體系中，首先應堅持國際社會本位理念，將構建公平正義的國際民商法律新秩序作為世界知識產權保護的價值目標與內涵。其次，知識產權保護不應偏離普遍的人權訴求和知識產權公有領域的真實存在，要在互利共贏的精神指引下，正確處理知識產權所有者個體利益與全人類集體利益的關系。最后，知識產權所有者要在各國法制框架內尋求法律保護，并對普通消費者對其產品的消費負有一定的寬容義務，而不應效仿微軟恃強凌弱，徑自實施“強保護”的侵權行為。在歷史上，當美國身為發展中國家時，本身也是個“盜版國家”，利用盜版知識，加強自身文化，吃了歐洲知識擁有者的免費午餐。亦即，應逐步消除知識產權的國際保護與人權的國際保護(知識產權公有領域的合理保有)之間的悖反因素，推進二者融合互動關系，切不可顧此失彼，讓知識產權保護法律淪為少數(掌控科學技術財產權利)的人剝削壓榨大多數(不可能掌握科學技術財產權利并有科學技術等知識消費需求)的普通勞動者的新的“惡法”。綜觀歐美國家大財團為保護自身利益所進行的“立法游說”、“操控立法院”等歷史事實，在構建法治國家和國際新秩序的過程中，尤其應防止和避免少數利益集團利用國家法律機制，公然掠奪剝削普通民眾的權利，必須以“法律留白”、“確定科學技術研發總投入與收益回報的合理比例”等嚴格限制其產權收益的方式，公平保護好大多數普通人的利益，防止知識產權淪為合法謀取暴利的手段。不能因為要鼓勵科技、文化藝術等發展創新，就一味傾斜、不顧公平正義價值訴求，讓少數人(甚至極少數人)剝削奴役絕大多數成為合法(但不合理)的事實。倘真如此，這便是“惡法”。實際上，大家不應忽略的一點是，無論哪個國家，掌握科學技術等知識產權的人總是占人口總數的少數，而有能力左右知識產權立法、執法、司法乃至操控整個知識產權法律機制的，只是屬于這部分的少數人。

作者：付子堂宋云博單位：西南政法大學