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一、人權保障是中國刑法的改革方向

人們在經濟、政治、社會和文化等各方面的權利保障得以不斷加強。2012年6月11日，國務院新聞辦公室了中國第二個以人權為主題的國家規劃，即《國家人權行動計劃(2012—2015年)》，從經濟、社會和文化權利保障，四川汶川特大地震災后重建中的人權保障，少數民族、婦女、兒童、老年人和殘疾人的權利保障，國際人權義務的履行及國際人權領域交流與合作四個方面，對中國的人權行動計劃作了較為詳盡的規定。“2012—2015年是中國貫徹落實《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十二個五年規劃綱要》，深化改革開放，加快轉變經濟發展方式，開創科學發展新局面的攻堅時期，也是加強人權建設，實現人權事業全面發展的重要時期。”《國家人權行動計劃》的施行無疑對立法、行政、司法等強化人權保障提出了更高的要求。刑法作為制裁最嚴厲的部門法，在保障人民群眾的經濟、政治、社會和文化等各項權利時發揮著其他部門法難以替代的作用，這為刑法側重人權保障提供了現實根據。總之，新時期刑法側重人權保障將會更有效地貫徹、落實國家保障人權總體規劃，有利于充分發揮刑法在建設公正、和諧社會方面的積極作用，具有重要的現實意義。

二、以保障人權為宗旨的憲政比例原則

“要現實地保障人權就必須確立人權保障的司法救濟原則。而且，對確立這一原則來說，侵犯人權行為合憲性審查基準的標準化是必不可少的。”那么，保障人權、體現合憲性審查基準的司法救濟原則究竟是什么呢?憲政比例原則又稱比例適當原則，是大陸法系國家公法領域一項極其重要的法律原則。“憲政意義上的比例原則是調整國家權力和公民個人權利之間關系應堅持的一項基本準則，泛指國家權力行使要妥當、必要、均衡、不過度、符合比例，不得對公民個人權利造成非法侵犯。這項原則已經成為現代法治社會的普遍性且具有根本性的指導原則。”近代之比例原則倡導于德國，最初是從限制警察權力開始的。19世紀初的德國，適逢民權思想迅猛發展，限制公權力受到普遍關注，日益膨脹的警察權力是最先受到關注的公權力。為此，德國司法機關開始援引比例原則審查警察權限。其后，在德意志帝國法院判例中，該原則適用擴展到警察法以外的其他法律領域，并在第二次世界大戰后發展成為一項憲法原則。《德國基本法》第1條和第20條對比例原則作了規定:“所謂憲法的比例原則問題，就是討論一個涉及人權的公權力(可能是立法、司法及行政行為)，其目的和所采行的手段之間，有無存在一個相當的比例問題。”時至今日，比例原則的影響已經遠遠超出德國的國界，為許多大陸法系國家效仿。比例原則以保障人權為宗旨，通常包含以下內容:“(一)合憲性原則，即一項法律文件對公民利益范圍的觸動在目的和手段上均要符合憲法;(二)有效性原則，即指此項法律文件對公民利益范圍進行必要干涉時所使用的手段是有效的;(三)必要性原則，即要求立法者必需使用對公民利益損害最小的法規來實現國家所追求的;(四)狹義上的比例原則，即在符合憲法的前提下，先考察手段的有效性，再選擇對公民利益最溫和的手段來實現同樣可以達到的目標。最后還必須進行利益上的總體斟酌，考察此手段實現的目標價值是否過分高于因實現此目標所使用的手段對公民的人身財產等基本權利的損害價值。”不難看出，比例原則的核心內容是要求法律干預必須適度。這種適度性既要求刑法將值得入罪的行為予以犯罪化，也要求刑法將不值得入罪的行為予以非犯罪化。然而，從現實情況來看，中國現行刑法的發展與完善主要建立在犯罪化基礎上，非犯罪化在一定程度上被遺忘了。如1979年刑法共有條文192條、規定122個罪名，1997年刑法修改時增至452條，罪名增至413個。1997年以后至今，中國又頒布了8個刑法修正案，使得罪名總數超過450個。特別是隨著刑法修正案(八)的頒行，犯罪化呈現加快態勢。例如，危險駕駛入罪被部分學者解讀為開創了以行為性質作為入罪依據的先河，極大地擴張了犯罪圈。與不斷強化的犯罪化趨勢不同的是，非犯罪化幾乎停滯不前。刑法修改時雖然刪除了偽造、倒賣計劃供應票證罪，投機倒把罪和流氓罪等部分罪名，在非犯罪化上邁出了步伐，但嚴格地說，此時的非犯罪化并非是基于人權保障理念而倡導的。從1997年修訂刑法的非犯罪化實踐來看，其壓力或者動力并非來自所謂謙抑理論或者自由主義、人權意識等方面的要求，而是由于經濟、社會形勢的客觀變化要求立法必須進行相應的調整。由反革命罪到危害國家安全罪的更名，對“投機倒把”行為的重新認識和評價，無不如此，在價值取向上體現了一種實用主義的思想。1997年刑法修改之后，中國刑法非犯罪化再無實質進展。在這樣的背景下，以憲政比例原則為指導，以建設刑事法治國家為目標，理應將人權保障置于更為突出的位置，促使刑法適度非犯罪化。由此，筆者認為，根據憲政比例原則的精神，并結合中國刑法的相關規定，刑法非犯罪化通常需要考慮六個因素:其一，該行為不具有嚴重的社會危害性;其二，有其他更為有效的替代措施遏制該行為;其三，運用刑罰制裁該行為違憲;其四，運用刑罰制裁該行為會在定罪量刑時面臨嚴重問題;其五，運用刑罰制裁該行為達不到預期效果;其六，運用刑罰制裁該行為所達到的效果與產生的弊端存在價值上的不均衡。

三、中國刑法非犯罪化的主要內容

(一)刑法總則內容的非犯罪化

刑法總則既確定了國家運用刑罰制裁犯罪的目標和宗旨，又針對刑法分則形形色色的具體犯罪總結、概括出有關犯罪與刑罰的一般原理、基本原則以及不同的犯罪形態特征，對刑法分則具有指導和制約作用。因此，刑法總則內容的非犯罪化具有重要的理論意義。

1．刑法的目的與任務應當增加保障人權的內容。

刑法第1條規定，中國刑法的目的是為了懲罰犯罪，保護人民。懲罰犯罪與保護人民是相對應的，是手段與目的的關系，其目標顯然在于維護社會秩序。這表明中國刑法在設定目的時對人權保障的考慮還不充分。刑法第2條規定，中國刑法的任務是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，保障社會主義建設事業的順利進行。將犯罪作為斗爭的對象，在維護社會秩序的同時也將罪犯推向對立面，從另一個角度來看，也可以說是對保障人權的關注不夠。如果將人權保障納入刑法目的與任務之中，不但能消除刑法與憲法存在的矛盾與沖突，使刑法的目的與任務符合憲法規定，而且能使刑法與刑事訴訟法的相關規定協調一致。就非犯罪化而言，將人權保障納入刑法的目的與任務之中必將產生積極效果，因為非犯罪化的目的與宗旨之一便是保障人權。

2．刪除刑法第3條的前半段規定。

中國刑法第3條規定:“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”該規定與罪刑法定原則的本來含義是存在差異的，即增加了“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的內容，并將之列于首要位置。這也使得罪刑法定原則包含積極與消極兩層含義，即前半段屬于積極的罪刑法定，后半段則屬于消極的罪刑法定。對此，有學者認為:“刑法第3條前段，旨在突出刑法的法益保護機能(法益保護主義)，后段則旨在突出刑法的權利保障機能(罪刑法定主義)。我們也沒有理由指責刑法第3條規定了兩個毫不相干的含義。”這種觀點值得商榷。從服從刑法規定的角度理解保障人權，且不說與罪刑法定原則的基本精神相沖突，也不符合客觀事實。例如，在刑法修改前規定的投機倒把罪，如果依照刑法規定一律定罪處刑，就意味著那些事實上沒有社會危害性并且得到社會認可的投機倒把行為將招致刑罰的嚴厲制裁，這絕對難以稱得上是保障人權。至于認為刑法第3條前段旨在突出刑法的法益保護機能、禁止司法機關隨意出罪，也總令人覺得牽強。這是因為:首先，從各國的刑法來看，以與罪刑法定原則并列的方式特別強調法益保護的規定，鮮有先例。其次，從古今中外的司法實踐來看，沒有前半段規定似乎并沒有導致過司法機關隨意出罪的現象發生。依刑法規定定罪量刑是司法機關的天職，而特別加以強調則實有畫蛇添足之嫌。最后，前半段規定有利于法益保護，但不利于人權保障也是客觀存在的，故特別強調依法定罪處刑有削弱人權保障的嫌疑。總之，刑法第3條前半段規定不但與罪刑法定原則的宗旨不協調，而且無形中也給刑法非犯罪化戴上了“緊箍咒”，不利于發揮刑法的人權保障機能，應予以刪除。

3．明確排除犯罪性事由的基本范疇。

排除犯罪性事由本質上屬于類型化行為，除了正當防衛與緊急避險外，還包括依照法令的行為、正當業務的行為以及被害人承諾的行為等。遺憾的是，對于排除犯罪性事由，中國刑法只規定正當防衛與緊急避險兩種。立足于人權保障，盡可能地明確其他排除犯罪性事由是更為妥當的。從各國刑法規定來看，多數國家除明確規定正當防衛與緊急避險出罪外，對排除犯罪性事由還作了進一步規定，主要分兩種不同情況:其一是例示化列舉。如德國刑法規定議會言論及報道不受處罰，日本刑法規定依照法令或者基于正當業務而實施的行為不處罰，意大利刑法規定權利人同意、行使權利或者履行義務、合法使用武器的行為不受處罰。其二是概括化歸納。如法國刑法典第122－4條規定:“完成立法或者條例規定或允許之行為的人，不負刑事責任。完成合法當局指揮之行為的人，不負刑事責任，但此種行為明顯非法者，不在此限。”例示化列舉的方式雖然具有示范意義，但由于不徹底，有時會給司法適用帶來一定的困惑;而概括化歸納方式則相對徹底些，能夠明確地將刑法沒有規定、但屬于其他法律或者條例規定或允許的行為排除在犯罪之外。筆者認為，在當前中國多數民眾法律意識不強、法治水平尚需不斷提高的情境下，采取概括化歸納方式排除對正當事由的處罰或許較為可行。

4．未完成形態的非犯罪化。

中國刑法對預備犯、未遂犯以及中止犯采取一律處罰原則，具有泛犯罪化傾向。對犯罪未完成形態予以適當非犯罪化是很有必要的。將預備犯酌情予以非犯罪化的理由在于:(1)處罰預備犯代價高昂。由于缺乏實行行為，查處預備行為難度極大，需要付出高昂代價。(2)處罰預備犯效率極低。在司法實踐中，純粹處罰預備犯的情形非常罕見，但這并不代表預備犯極少發生。許多故意犯罪也是有蓄謀的犯罪，行為人往往會進行犯罪預備，但很少能在預備階段就被發現，這充分說明制裁預備犯的效率是極低的。(3)處罰預備犯容易約束人們合乎社會需要的行為。預備行為只要沒有進入實質的實行行為階段，其發展方向尚存在變數，制裁該類行為將不可避免地約束人們合乎社會需要的行為。對于部分未遂犯，有時運用刑罰制裁也并非有效。如輕傷未遂的場合，在生活中普遍存在，多數情形下均由當事人自行處斷。如果刑法強行介入，反而可能將本來簡單的問題復雜化，不利于糾紛解決。而且，由于這類行為在生活中大量存在，若一律予以制裁，司法成本將極其高昂。至于中止犯，與未遂犯的情形基本相同。因此，對預備犯、未遂犯以及中止犯區分不同情況予以非犯罪化，是很有必要的。具體地說，未來修改刑法時，對未完成形態的處罰可以考慮進行如下完善:其一，處罰預備犯，可考慮限于處罰社會危害十分嚴重的犯罪或者法益非常重大的犯罪，如法定最低刑為5年或者10年以上有期徒刑的犯罪等。其二，處罰未遂犯，可考慮限于社會危害較重的犯罪，將輕罪的未遂犯一律排除在處罰之外。例如，對于法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪，可以不處罰其未遂犯。其三，處罰中止犯，沒有造成損害的，可以考慮除嚴重犯罪外，如最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪，其他一律不處罰;已經造成損害的，只要危害十分輕微，也可以酌情考慮不處罰。

5．教唆犯的非犯罪化。

中國刑法第29條第2款規定:“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”學界通常認為，對于“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”不但包括被教唆人實施其他犯罪的情形，還包括被教唆人根本沒有實施犯罪的情況，如被教唆人拒絕教唆犯的教唆等。這種不管被教唆人有沒有犯罪而一律處罰教唆犯的情形是存在過度犯罪化之嫌的。在國外及中國臺灣地區，人們通常認為教唆犯的成立依附于被教唆人的實行行為，有教唆人的教唆行為但缺乏被教唆人的實行行為，是不能成立教唆犯的。這意味著教唆犯的可罰性應當被限制在被教唆人的實行行為實施的情形之中，如果正犯行為甚至連未遂都不構成，就不能成立教唆犯。在被教唆人沒有犯任何罪的場合，處罰教唆犯存在以下問題:其一，可能造成處罰不當。教唆行為不能產生任何實質的危害結果，其社會危害性被限制在最低限度，可能不足以成立犯罪，以犯罪論有所不妥。其二，可能會約束人們合乎社會需要的行為。被教唆人沒有犯任何罪，教唆行為便被限制在教唆人與被教唆人口頭、形式的言行場合。客觀地說，這種言行在生活中是極為常見的，如罵架、閑談等都有可能涉及，這也是司法實踐極少處罰該類教唆行為的原因所在。如果動用刑罰處罰這類教唆行為，不可避免地會對一些日常生活行為造成嚴重干擾，進而約束人們合乎社會需要的行為。因此，在被教唆人沒有犯任何罪的場合，可以考慮對教唆犯予以非犯罪化。

(二)刑法分則中的非犯罪化內容

對具體犯罪的評價，會隨著社會政治、經濟等形勢發生變遷而出現變化，這對非犯罪化將造成直接影響。“社會環境的變遷所引起的政治、經濟結構和文化價值觀的變化以及刑罰觀念的變化，是非犯罪化之所以產生的根本原因。”就刑法分則規定的具體行為類型而言，如果運用刑罰制裁該行為達不到預期效果，或者在定罪量刑時面臨嚴重問題，或者所達到的效果與產生的弊端在價值上存在明顯不均衡等，可以考慮非犯罪化。以下筆者選擇幾種較為典型的犯罪類型，就其非犯罪化進行具體分析。

1．律師毀滅、偽造證據、妨礙作證犯罪的非犯罪化。

自有規定以來，刑法第306條規定就遭到人們的一致詬病。其實，將刑法第306條規定的律師毀滅、偽造證據、妨礙作證非犯罪化，是非常有必要的。主要理由在于:首先，處罰刑法第306條規定的律師毀滅、偽造證據、妨礙作證，存在更合理的替代制裁措施。對于普通辯護人、訴訟人來說，由于并非執業律師，給予刑罰處罰不失為一種遏制其毀滅、偽造證據、妨礙作證的有效措施。而律師則不然。執業是律師生存的基本保障，只要吊銷律師執業資格或者取消法律職業資格，就等于剝奪了律師的“飯碗”，這對抑制律師毀滅、偽造證據、妨礙作證無疑具有巨大的震懾力。更何況，即使取消刑法第306條規定，還可以根據刑法第307條對律師毀滅、偽造證據、妨礙作證加以制裁。正是由于存在合理的替代措施，將律師毀滅、偽造證據、妨礙作證非犯罪化，是有情可原的。其次，將律師毀滅、偽造證據、妨礙作證入罪，對律師權益的損害代價過高。在刑事辯護過程中，控辯雙方圍繞犯罪事實和證據展開針鋒相對的較量，這種對抗很容易演變成一種職業的對抗。出于職業使命與需要，處于強勢地位的控方運用公權力，運用毀滅、偽造證據、妨礙作證罪反制律師是極有可能的。1997年刑法修改后，一段時期全國各地不時涌現律師因毀滅、偽造證據、妨礙作證而招致羈押或者判刑的例子就足以說明這一點。最后，將律師毀滅、偽造證據、妨礙作證入罪，將會約束人們合乎社會需要的行為。辯護制度是現代刑事法治的核心制度之一，對于完善中國社會主義法治意義重大。由于刑事辯護專業性極強，這使得具有專業法律知識的執業律師在刑事辯護中舉足輕重。毀滅、偽造證據、妨礙作證入罪，使律師面臨喪失律師職業資格并被判刑的危險。為了規避風險，律師放棄擔任犯罪嫌疑人、被告人的辯護人，也就不難理解了。“2002年5月，從北京律師協會傳出消息:與近年來各級法院審理刑事案件不斷上升形成鮮明對比的是，北京律師不敢辦刑事案，年人均辦理數量已下降到不足1件。2000年北京有律師5495人，全年辦理刑事案件4300件，人均辦理刑事案件從1990年的2．64件下降到2000年的0．78件。”律師辯護本是犯罪嫌疑人、被告人享有的基本權利，也是現代法治國家合乎社會需要的行為。然而，由于刑法第306條規定致使從事刑事辯護的律師日趨減少，這無疑給刑事辯護造成了嚴重制約。

2．聚眾淫亂犯罪的非犯罪化。

中國刑法對聚眾淫亂一律以犯罪論處，是完全沒有必要的。對于成人之間自愿、秘密的聚眾淫亂，如果放任刑法肆意介入的話，會混淆道德與法律的界限，促成侵犯人權的現象發生，違背憲政比例原則與刑法保障人權的價值訴求。將成人之間自愿、秘密的聚眾淫亂予以非犯罪化的主要理由在于:首先，使用刑罰手段制裁該類行為并非有效。基于私密行為本身的嚴格隱蔽性，即使投入極大的司法資源，也難以保證能夠有效查獲、懲罰該類行為。如司法實踐中的“換妻”行為，應當說還是在一定程度上存在的，但受到懲罰的只是個案，這意味著絕大多數人逍遙法外。新近有關聚眾淫亂的個案是安徽某高校團委副書記汪某及其妻與另外三人參與“換妻”的行為，事后相關當事人并沒有被以聚眾淫亂罪論處，要么被開除黨籍和公職，要么不了了之。司法懲罰的不力表明，使用刑罰制裁該類行為基本無效。其次，該類行為不具有嚴重的社會危害性。成人之間自愿、秘密的聚眾淫亂，既不會妨礙社會風尚，也不會侵犯參與者的權益，還不會對未成年人造成不良影響，屬于無被害人的犯罪，根本不具有嚴重的社會危害。最后，懲罰該類行為會使公權力過分介入公民私生活，從而對人們正當的社會行為形成嚴重制約。由于這類行為在秘密的情形下進行，如果對之嚴加懲治，前提條件是要查清事實真相，這就勢必會誘導、逼迫公權力肆意介入個人的私隱空間，侵犯公民的隱私權。在民眾權利意識不斷強化的今天，公權力過分介入公民私生活很容易招致民眾抵觸。以前述合肥“換妻”案為例，事件曝光后，在網易組織的一次社會調查中，有22654人反對“雙開”涉事主角，占全部受訪人數38517的58．8%，他們認為性是個人隱私，建議取消聚眾淫亂罪。可見，隨著人們權利意識的增強，對于成人之間自愿、秘密的聚眾淫亂，大多數人并不主張加以刑罰制裁，故對之予以非犯罪化在情理之中。

3．賭博犯罪的非犯罪化。

將中國刑法中的部分賭博行為非犯罪化是很有必要的。理由在于:首先，有些賭博行為并不具有嚴重的社會危害性。在觀念上，中國社會有寬宥賭博的傳統，社會生活中存在的普遍的賭博現象便是例證。而且，人們在愿賭服輸的心理支配下，并不認為賭博是一種危害嚴重的行為，甚至被認為是“一種無論怎樣看都是最微不足道的犯罪”。其次，以刑罰制裁某些賭博行為效率極低，有損刑法威嚴。從司法實踐來看，刑法遏制賭博的意愿并沒有產生實效，人們很難發現因為刑法制裁賭博，該類行為便逐漸減少。有人曾搞過有關麻將問題的調查，當問到“是否贊成用金錢增加刺激”，28．5%的被調查者表示不贊成，63．3%的被調查者表示來點小刺激無妨。零點公司曾做了一項名為“您工作后最喜歡什么樣的活動”的調查，調查范圍除了北京、上海、廣州、武漢、成都、保定、寧波、綿陽、錦州和咸陽10個城市和城鎮外，還有荊州農村、江門農村、保定農村、寧波農村、綿陽農村、錦州農村、咸陽農村共7個農村地區，共調查了5584位年齡在18～65歲之間的居民(城市、城鎮居民有3243位;農村居民共2341位)。結果有四分之一以上的被調查者表示熱衷麻將，麻將的“國粹”地位難以動搖。既然打麻將在中國這么盛行，且大多數打麻將活動都與賭博相關，表明以刑罰制裁賭博行為效率并不高，這無疑會損害刑法的威嚴。再次，遏制賭博有更好的替代措施。博彩本來就不分家，賭博在中國是犯罪，而購買彩票卻是合法的，這本來就令人感到困惑。不過，購買彩票的合法化也從另一方面說明以刑法禁絕賭博并非最好的措施。事實上，對于賭球、六合彩等在中國構成犯罪的行為，通過發行彩票等其他方式“疏導”也許比用刑罰制裁強加“堵截”更有效，這在許多國家和地區都得到證明。最后，以刑罰制裁賭博行為會約束人們合乎社會需要的行為。在中國，賭博時常發生在親屬、朋友等熟人之間，有時是一種消遣與娛樂。以刑罰制裁賭博，不但給公權力肆意侵入公民私域提供了契機，還會誘發公權力的尋租與腐敗，這些都會使人們合乎社會需要的行為遭受約束。在國外，一般會對開設賭場或職業賭博予以制止，主要因為:這兩種賭博行為往往伴隨有黑社會介入，會滋生諸多社會問題，且在規模和參與人數上較之其他賭博行為通常要大得多。筆者贊同國外的通行做法，除開設賭場或職業賭博外，其他賭博行為均可非犯罪化。除上述較為典型的犯罪外，刑法分則中的其他犯罪如淫穢物品犯罪、傳授犯罪方法犯罪等，也是可以酌情予以非犯罪化的。例如，有人提出對破壞生物多樣性犯罪也可以考慮進行非犯罪化。主要理由在于:隨著科學和社會經濟發展，大量的野生珍貴物種被人工養殖、培育，許多天然生長的珍貴物種也存在本身珍貴程度的差異和區域分布特點，刑法第341條和第344條將破壞該類珍貴野生動植物種的行為統一直接上升為刑法打擊對象，嚴厲的制裁措施不僅與當前經濟發展導向相背離，也不利于野生動植物種的真正保護，給實務部門造成很大困惑。

作者：彭文華單位：蘇州大學王健法學院