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摘要：在認定防衛過當的問題上，司法實踐中呈現“唯結果論”的態勢。“唯結果論”存在諸多問題而備受詬病，以至于司法實踐在認定防衛過當的問題上亟需走出一條救贖之路。“唯結果論”背后的“法益權衡”理論究其實質并不能為正當防衛正當化提供支撐。正本清源，正當防衛正當化在于“保護原則”、不法侵害人的“被害人承諾”；防衛過當判定的唯一要件在于“明顯超過必要限度”。而“必要限度”基于不法行為強度、可獲救濟可能性等多要素的綜合判斷；“明顯超過”的評價立于社會對防衛人施行防衛行為的可容忍程度的邊界。

關鍵詞：防衛過當；唯結果論；防衛限度；明顯超過

“鄧玉嬌案”、“于歡案”、“昆山反殺案”等有關正當防衛的案件，無一不是輿論的狂歡。參與討論的人民群眾在此類案件中表現了極強的參與度，都試圖通過各種途徑來分享法官的審判權，來實現自己樸素的正義價值。因此，有關正當防衛案件的司法判決，可以說成是司法能否實現社會效果與法律效果統一的試金石，能否讓人民群眾在每一個案件中感受到公平正義的突破口。

一、司法實踐中防衛過當認定的缺陷

1997年《刑法》對于正當防衛的規定，較之前有了比較明顯的變化：其一、把原規定的“超過必要限度造成不應有的危害”修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”；其二、增加了一款，“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”立法修改的旨趣已然昭然若揭，但是，修改后的法律在司法實踐中適用情況，卻是另一番景象。有學者對此有著精妙的描述，正當防衛制度于我國表現為“立法過剩，司法不足”。

（一）防衛過當認定缺陷的體現：“唯結果論”防衛過當，規定在我國《刑法》的第20條第2款，表述為“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”。根據有學者對于在司法實踐中“明顯超過必要限度造成重大損害”認定的統計結果顯示，實務部門僅根據“出現傷亡結果”就直接認定為防衛過當的比例，占到了所有防衛過當案件的83.24%。⑴就連最高人民法院推出的《刑事審判參考》第55期中對于防衛限度的認定，也是在防衛行為對不法侵害者所造成的損害與其保護的合法權益之間的價值進行比較得出⑵，具有濃重的“唯結果論”的意味。這種簡單的把不法行為所侵害的法益與防衛行為造成損害的結果進行比較，凡是不屬于20條第3款規定的情形而出現了重傷或者死亡結果的，就認定為防衛過當的評價方式，理論界稱之為“唯結果論”。⑶“唯結果論”從單純結果入手來認定防衛限度的思考進路，或許能提高判案效率，但是，其帶來的負面影響很可能使立法修改所做的努力付之一炬。

（二）“唯結果論”認定路徑的弊病“唯結果論”僅站在結果的立場來推導行為時防衛限度，首先就存在解釋論角度的偏差，而且這樣的邏輯進路還會產生不利于防衛人權利的保障、違背立法精神、防衛人責任認定不妥當等等附隨的反效果。1.邏輯存在天然缺陷。首先，從結果時逆推“不法行為可能造成的損害”與“防衛行為保護了多大的法益”的邏輯進路并不具有可操作性，以至于司法實務才會出現端賴于僅根據傷、亡結果徑直認定防衛過當的情形。其次，這樣的判定邏輯忽視了“防衛行為有效性”這一重要要素的介入，防衛行為介入后改變了二者結果的運行軌道。“不法行為侵害結果”與“防衛行為保護法益”之間的結果差，很有可能因為防衛行為有效的抵御了不法行為造成的危險。因此，出現結果差并不能說明不法行為侵害不嚴重抑或是防衛行為僅僅保護了輕微的法益。反而，結果差很有可能表明了防衛行為是有效的。最后，“唯結果論”認定防衛過當，想當然會把一個完整順暢的防衛行為進行片面的割開，選取部分要素進行分析，得到的結論并不全面可靠。而且，誠如學者所言倘若可以對防衛行為的切割，對于“過當”的部分并不能認為是構成防衛過當，而是更宜認定為防衛不適時。⑷2.與立法精神抵牾。新《刑法》針對正當防衛制度的修改，無疑是從立法層面鼓勵正當防衛，保護防衛者的權利。照這立法旨趣順延，結果應當是更多的防衛行為被認定為構成正當防衛而出罪，防衛過當在一定程度上受到限縮評價。但是，“唯結果論”造成的現實卻是，超過80%出現傷、亡結果的防衛案件被認定為防衛過當，完全與立法精神相抵牾。3.不利于防衛人權利的保障。“唯結果論”降低了防衛限度的標準，使防衛人承受了更多的風險，讓防衛人經常囿于“忍受犯罪”抑或是“變成罪犯”的窘境中。有學者對此批評到，“唯結果論”的思考進路就在于“只管判罰不管出路”，只熱衷于簡單地根據損害結果來否定防衛行為的合法性，卻拒絕設身處地地站在防衛人的角度去考慮。⑸就防衛中持械來說，持械本身可能會造成更多的傷、亡結果，但是，對于防衛效果來說也更加有用。而“唯結果論”對傷、亡結果的端賴態度，無疑倒逼著防衛人盡量徒手防衛，因為徒手防衛很少可能造成防衛過當要求的傷、亡結果。可這卻讓無意陷入糾葛的防衛人陷入了防衛不利的局面，承受了更多不合理的風險。

4.影響防衛人責任的認定。據學者的調查研究顯示：“在防衛行為致對方重傷或輕傷的535人中，認定防衛人構成故意犯罪的有528人，占比98.69%；而認定防衛人構成過失犯罪的僅有7人，占比1.31%。”⑹就此可以拿偶然防衛來對比說明，實踐中偶然防衛的案件更多被認定為過失犯罪，與其相比防衛過當行為則更多被認定為故意犯罪，這樣的不均衡是不能接受的。其實這樣懸殊的結果并不偶然，“唯結果論”過于強調客觀結果的作用，必然會降低主觀因素在認定正當防衛中的分量。那么之于防衛人的責任認定，就表現為忽視了防衛意識的作用，僅根據對于傷、亡結果的有意性，就認定為故意犯罪。但是，這里的有意性并不是刑法意義上故意犯罪中的“意欲”，并不表現為認識到危害結果的發生希望和放任。而且，也很難想象在防衛行為發生的那一瞬間，防衛人的主觀意識就從具有防衛意識的“正”變成故意犯罪的“惡”。那么“唯結果論”在認定責任的時就誠如有學者所言：“在不當擴張故意傷害罪的適用的同時，也使得過失犯罪幾無成立的余地。”⑺另外，在認定防衛過當防衛人的責任時，司法實踐中還存在把已經正當化的不法行為重新納入犯罪構成進行“再評價”的不當情形。5.帶來刑事政策上諸多問題。“唯結果論”使防衛人更多的面臨犯罪的風險，這在一定程度上是把侵害人所制造的風險轉移到了無辜的防衛人身上，這在刑事政策上是不公正的。此種不公正，其一、從側面降低了侵害人的違法成本，好似給外界傳遞鼓勵犯罪的信號；其二、打擊了防衛人的防衛熱情，這使得在對抗不法侵害時公民需要更多的寄希望于公共權力投入。如學者有言：“立法者必須考慮私人懲罰和公共懲罰各自的比較優勢，以決定是否以及在多大程度上將公共資源投人到一個特定的社會控制領域。”⑻“唯結果論”如此，無疑是加重了社會的成本，不能使有限的司法資源集中到更為稀缺的領域；其三、防衛人承擔更多的風險，這勢必會將挫傷普通人的守法積極性，使得刑法的預防功能大幅度降低。

二、“唯結果論”的原因及其根據的厘正

上文提到了諸多“唯結果論”在認定防衛過當中的惡果，欲想匡正司法實務中認定防衛過當的認定路徑的不足，必須究其根本，找出原因對癥下藥。

（一）“唯結果論”的原因1.對正當防衛正當化根據的誤讀。“唯結果論”的思考進路，是把防衛行為所保護的法益以及侵害行為侵害的法益相權得出結論，不難看出其背后蘊藏的是“法益權衡”的指導思想。但是，“法益權衡”理論其只是基于功利主義論證的一種權益之計，并不能說明正當防衛正當化的本質。而且，“法益權衡”理論就其本身存在諸多漏洞：其一、生命具有無上價值是不能被權衡的，也無法被量化，如何能說明防衛行為可以剝脫他人生命；其二、健康權是一種虛擬的價值也無法量化，如何進行權衡比較；其三、哪怕在“法益權衡”理論下，防衛保護的法益是可以適度低于侵害的法益，權衡理論無法合理解釋為何侵害人的法益受到了縮小評價。其四、權衡理論忽視了防衛行為的介入改變了侵害行為的軌跡，往往造成權衡法益“點”上的評價而不是“面”上，思考進路并不足夠也不全面。退一步講，即使肯定“法益權衡”理論作為一種方法論的可行，但是，如何權衡各個法益的大小，權衡理論未必能給出妥帖的方案。比如，在權衡理論普遍看來，財產的法益是小于健康權的法益，這是否意味著在平和的盜竊罪的現場我們只能忍受被侵害。因為，進行防衛動輒就有造成侵害對方健康權的風險。

2.防衛限度學說的采取失當。我國理論界關于防衛限度的學說主要有三種觀點，“必需說”、“相當性說”和“折衷說”。其中，“必需說”是指，防衛限度以制止不法侵害所必需；“相當性說”是指，防衛的強度與不法侵害的強度相適應，防衛強度不能超過不法強度；“折衷說”，即“必要限度的掌握和確定，應當以防衛行為是否能制止住正在進行的不法侵害為標準，同時考察所防衛的利益的性質和可能遭受的損害的程度，同不法侵害人造成損害的性質、程度大體相適應。”⑼以上三種學說中，“折衷說”為我國的通說。對于“相當性說”，一直因為標準不明確而被棄用。之于“折衷說”而言，其是“必需說”與“相適應說”的綜合方案，其中主要對于防衛限度的判斷標準來說，還是以“相適應說”為主要標準。也就是說“相適應說”的詰難并沒有因為采取折衷方案得到解決，反而折衷方案就像學者所言，將結果的重大性之判斷納入防衛行為的相當性的判斷中，不但會加劇防衛行為的相當性這一概念及其判斷基準的不明確，而且會導致廣泛地認定防衛過當，過于限定正當防衛的成立。⑽而且，“折衷說論者，一方面宣稱以防衛的客觀需要作為判斷其中的‘必要限度’的標準，另一方面又強調以實際導致的后果來界定‘必要限度’。這必然使‘明顯超過必要限度’的要件在解釋學上喪失獨立的意義。”⑾一言以蔽之，“折衷說”的判定進路，最終會淪為“唯結果論”。3.法條的運用錯誤。有學者言：“實務部門之所以對‘必要限度’的判斷采取事后標準，是因為其并未嚴格區分‘明顯超過必要限度’與‘造成重大損害’的判斷，而是以對‘造成重大損害’的判斷來代替整個判斷。”⑿筆者認為，這樣的法條運用錯誤或許有不可回避的現實背景，法院案件壓力大，將“造成重大損害”代替“明顯超過必要限度”的判斷能夠快速得到判決結果。但是，效率不應該是司法審判的最終追求，而只應該是兼顧的價值，司法審判不能舍本逐末，因小失大。4.傳統文化的影響。“死者為大”等傳統文化的影響深入人心，人們傾向于在出現傷、亡結果的時，讓防衛人承擔相應刑事責任以告慰亡靈。在此種文化影響下，司法機關在處理相關案件時不得不考量這一社會因素的權重，使得嚴格依法辦事步履維艱。

（二）唯結果論原因根據的厘正1.正當防衛正當化根據。正當防衛正當化的根據學界有多種學說，“法益權衡說”、“保護原則的一元說”、“保護原則和法秩序確認的二元說”等等，以上學說眾說紛紜，莫衷一是。但是，就筆者的淺見以為，正當化根據主要在于“保護原則”和侵害人的“被害人承諾”。“保護原則”，既有個人權利的面向又有社會權利的面向，其核心在于自我保護的思想。此原則說明，個人的權利在國家無法提供足夠的救濟時，可以自己救濟自己的權利，這種“原權利”是生而為人的一種保留。⒀“保護原則”的個人權利的側面，主要說明了防衛行為是人的一種本能，一種應激的反應，基于這種本能、應激的反應而做出的行為，于法律做出否定評價是不妥當的，也是強人所難的。而之于社會權利的側面，則是對于個人權利的一種限制。首先、防衛行為需要符合社會期待；其次、在國家能夠提供足夠的救濟時，公力救濟優先。這樣既防止了個人權利的濫用，又遵守了社會分工可以專業防衛。侵害人的“被害人承諾”，此處的“被害人承諾”并非違法阻卻事由中的真正被害人承諾。之所以借用這樣的表述，是因為二者在尋求正當化的根據時有異曲同工之妙。此處侵害人的“被害人承諾”，主要是為了尋求侵害人的法益應當進行縮小評價的根據。侵害人在進行不法行為時，理應預見到將會遭致被害人的強烈反擊，而選擇繼續施行不法行為，這無疑是對于自己遭到反擊的一種承諾。基于每一個人都是自己利益的最佳保護者的法諺，既然侵害者對自己遭受反擊具有承諾時，法律對于侵害者的這種利益就不值得保護。還有就是侵害人在進行不法侵害時，對于不法侵害的方式、時機和環境等要素的選擇具有了主動性，理應在自己率先惹起對抗漩渦中承擔更大的風險。

2.防衛限度的標準應該采取“必需說”。堅持“必需說”的原因在于：其一、我國《刑法》第20條規定正當防衛是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為……”，可以看出我國立法與“必需說”更加親和。還有就是關于防衛過當的規定是“明顯超過必要限度……”，也不難看出我國立法的立場是更多的傾向于防衛人權利的保護，對比以上三種學說，唯有“必需說”能夠最大限度的維護防衛人的利益；其二、根據實務部門最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2015年3月2日公布的《關調研于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第19條第2款明確指出:“認定防衛行為是否‘明顯超過必要限度’，應當以足以制止并使防衛人免受家庭暴力不法侵害的需要為標準”，從這可以看出我國的實務部門也是采取“必需說”的立場。其三、我國公力救濟條件尚且不足于現實所需，以至于對私力救濟的正當防衛，在價值取向上應該具有更加寬容的態度。而“必需說”相較于“相當性說”和“折衷說”更利于防衛人權利的保護。以上，我國防衛限度的學說采取“必需說”更為妥當。3.對于我國《刑法》第20條的正確理解。《刑法》20條第一款的爭議不大，爭議主要集中在第二、三款的解讀上。筆者的淺見以為，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”并不是兩個獨立的要件，后者只是前者造成的后果的附隨說明。一言以蔽之，關于防衛過當的認定只在于“明顯超過必要限度”這一個要件，不在于“造成重大損害”的結果。只要在防衛的限度內，就不存在造成“重大損害”的結果。凡是造成“重大損害”的都不是“限度內”的防衛行為。但是，是存在超過必要限度，未造成重大損害結果的情形，比如：小偷趁豬肉鋪老板和別人打電話，正欲竊取置于豬肉陳列臺上錢箱里的錢財，老板突然轉頭見狀，快速拿起距離自己兩米遠的砍刀朝小偷飛了過去，砍刀還好與小偷擦肩而過。那此種情形是否構成防衛過當，答案是否定的。因為此種情形恐怕連構成要件該當性這一階層都不符合，更不可能在違法性層面判斷的正當防衛中進行評價。基于以上的理解，其實也就不難得出第三款所謂的“特殊防衛”，也只是第二款的注意規定而已，并不存在所謂的“無限防衛權”。但也不是說哪怕造成結果與保護法益差別巨大的場合，只要在限度內，仍可以被正當化。此處仍然有一種例外的限制，限制來源于防衛權的“道德限制”，即當防衛行為所保護的和所損害的法益在價值上極端懸殊時，即使該防衛行為具備必要性，也會被認定為因缺少必需性而歸于違法。⒁這種結果差的限制只是普遍原則的一種特殊例外，所以并不需要所謂的這種“結果要件”來實現雙重限定。4.限定法外因素對于判決的影響。司法判決從來不只是法律規范內部的評價，而法外因素協同規范作用的比重，無非是利于社會整合的的考量。但是，利于社會整合并不一定需要面向現在抑或是面向過去，完全可以是適度的面向未來。筆者淺見以為，司法判決可以具有一定的引領性。這種引領性意味著司法判決在與傳統文化陷入糾纏的局面時，可以做出更加忠于法律的選擇。特別是刑事司法領域，“罪刑法定”的嚴格要求下，更加得限定法外因素之于判決得影響。

三、防衛過當司法異化的匡正路徑選擇

在“唯結果論”原因厘正的基礎上，亟待對這一司法異化現象進行匡正。防衛過當，《刑法》規定為“防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害”，基于上文所述，防衛過當認定的“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”中，真正具有實際意義的是前者，后者只是前者外化的后果之一，二者并不是同一個層面上的問題。在“明顯超過必要限度”判斷中，需要明確什么是“明顯超過”、什么是“必要限度”。

（一）判定防衛過當的視角“唯結果論”采取行為后的視角評價防衛限度，會過高估計防衛人能夠認識到的信息量，致使降低防衛限度的標準，不利于防衛人權利的保障。而且，還會得出割裂行為單純對比結果的片面結論。所以，關于防衛過當的判斷，應該設身處地的基于防衛人的立場出發，從行為時防衛人能夠掌握的信息判斷限度。行為時的判斷，“雖也要考慮其是否具有導致他人重傷或死亡的、類型化的危險，但此處涉及的是行為的危險，而非作為結果的危險。”⒂關于防衛人在行為時所能夠掌握的信息量判斷的標準，若以防衛人自己認識到的信息為標準，很有可能會鼓勵防衛人不積極、不全面的獲取信息，反而得到防衛限度提高評價的裨益。這種反效果，肯定是人們無法接受的。從這一反效果的避免考量，需要把防衛人在行為時能夠認識的信息進一步客觀化，進而符合社會對防衛人的期待。之所以防衛人在行為時認識到的信息量需要符合社會對其的期待，是因為防衛權還具有社會權利的面向。所以，從一角度出發需把防衛人按照其年齡、性別、職業、防衛能力等要素進行抽象出類型化的防衛人進行規范評價，防衛人在行為時認識程度只有符合類型化出的防衛人在行為時所應該達到的標準時，才符合社會對其的期待。一言以蔽之，防衛過當的認定視角應該立于行為時，防衛過當的評價素材應該以類型化的防衛人在行為時所掌握的信息為標準。

（二）防衛過當的判定標準防衛過當的判定，首先需要明確“必要限度”也就是防衛限度的問題，只有在此基礎上才能夠得出所謂的“明顯超過”。防衛限度的標準，首先需要需要考慮防衛行為能否有效進行防衛，如在肯定的前提下，則需考慮是否有更為輕緩的替代防衛行為，如有更為輕緩的替代方案那么就有成立防衛過當的余地了。具體的判斷標準如下所述。1.有效防衛標準。在正當防衛的語境下，首先要考慮的是“如何讓公民在遭遇不法侵害時能夠有效地保護合法權益，而不是怎樣才能充分周到地保護不法侵害人的利益”⒃。所以，有效制止不法侵害是防衛限度第一順位的價值，但不是唯一價值。有效防衛，其實就是能夠制止不法侵害。但是，并不是所有的防衛行為都可以選擇“斃命”這種最為直接有效的方式，有效防衛向下還有防衛程度標準的限制。2.防衛行為程度標準。防衛行為程度以制止侵害所需為標準，之所以進行有“必需性”的限定，是因為其一，防衛權具有社會權利的面向，防衛行為得符合社會期待；其二，侵害人的被害人權利哪怕受到了縮小評價，但也只是在一定范圍內的承諾所致。因此，只有在“必需性”內部的防衛行為才有正當化的根據。“必需性”在沒有其他可供選擇的防衛行為的情形下，一切的防衛行為都是必需的，也是在限度內的。但是，在有其他可選擇的情況下，則還需根據防衛時點的具體情況具體分析。

3.防衛行為的選擇標準。具有防衛行為選擇的前提是，選擇其他防衛行為不至于讓防衛人置于更加危險的境地。只有滿足這一前提，防衛人才具有選擇其他防衛行為的合理性，也才具有進行“明顯超過”判斷的可能性。（1）防衛行為的強度標準：影響防衛行為強度主要在于不法侵害的強度、不法侵害緊迫程度、救濟可能性這三個要素的判斷上。其中，不法侵害的強度在于，受侵害人的人數多寡、持械與否、侵害部位的危害性和暴力程度等的影響，所列要素得到肯定評價越多不法強度也就也強；不法侵害緊迫程度的判斷主要在于突然與否，主要是時間上的判斷；救濟可能性的判斷，不僅在于公權力介入的可能性上，還在于得到其他私力救濟的可能性，而且也還在于事后再救濟所需多付成本的綜合判斷上。不同類型的案件，以上不法侵害強度、不法侵害緊迫程度、救濟可能性比重的配比不一樣，比如：暴力性犯罪中不法強度的比重更大，而不作為犯罪中，緊迫性的比重更高些。但是，總體上不法行為強度越高、越緊迫、防衛人可救濟的可能性越小，防衛行為的限度越高，成立防衛過當的可能性越低。（2）防衛行為的措施標準：在防衛措施的判斷上，時間的考量是第一順位。也就是說，采取最快速、最順手的防衛措施，成立防衛過當的可能性越低。但也不是說，只要是最快速、最順手的都是限度內的，還需結合防衛人是否有所準備、防衛人具備的防衛能力、不法侵害發生的環境等等諸多要素具體分析。比如：不法侵害若發生在夜間，防衛人的防衛措施不可能像白天一樣精準；若防衛人對于不法侵害有所準備，則會對防衛人防衛措施的精準性提出更高要求。（3）“明顯超過”的判斷標準：在多個可選擇的防衛行為中，若防衛人選取的防衛行為明顯超出了社會對防衛人進行防衛行為的期待值，在此種情形中，就可以評價為“明顯超過”。有關防衛限度的標準并不能得到大而化的簡單易行的方案，唯一方案或許可以提高效率，但是以不尊重案件的多樣性為代價，以不尊重防衛人、侵害人權利為代價。對于防衛限度的認定，還得綜合以上提到的各個要素綜合分析。而“明顯超過”的判斷還得輔之以社會期待來確定。

（三）防衛過當責任的認定防衛過當在司法實務中更多的被認定為故意犯罪，其癥結點在于唯結果論的邏輯進路，在判斷時點上立于行為后的立場，勢必并不能把握故意成立的正確要旨。所以，有必要站在行為時的立場，重新審視防衛過當的責任認定問題。1.責任的判斷時點。故意的成立與否判斷，“應當采取行為時標準，即根據行為時所蘊含的風險與行為人對行為時風險的認知與意欲來確定；實際結果的出現與否僅影響既未遂的成立，不能以結果的嚴重來反推故意。”⒄2.責任判斷的素材。從刑法評價上來說，首先就防衛過當有在限度內的行為，這部分行為已經被正當化了，不再進入犯罪構成的評價體系內。其次，之于限度內的行為的有意性并不是《刑法》第14條中故意的意涵，不存在構成故意犯罪的可能。所以，在防衛過當責任的評價時的素材選取上，只能在行為超過必要限度所導致的加重部分。3.責任判斷的基本原則。正當防衛需要具備防衛意識是我國的通說，筆者對此也是持肯定態度。在防衛意識的支配下，對于發生防衛過當的結果，防衛人大多應該持排斥態度。而且，防衛行為是很快發生的，由正當化的防衛意識立馬轉為故意犯罪的意欲似乎不太符合常理。因此，如果需要確定防衛人的罪責，應該盡量考慮構成過失犯罪的可能性。還有就是出于對于防衛人權利的保護，應該把成立故意犯罪的可能，盡可能限定在濫用防衛權利的場合。

作者：李亞龍 單位：南開大學法學院刑法學博士研究生