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國有土地使用權土地出讓合同一直存在著法律性質之爭。2014年5月修改的《行政訴訟法》將政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議糾紛屬于行政訴訟的受案范圍。尤其是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題解釋》對行政協議進行初步界定后，土地出讓合同屬行政協議性質逐漸成為定論。目前，自然資源系統仍適用原國土資源部、原國家工商行政管理總局制定的《國有建設用地使用權土地出讓合同》示范文本（以下稱土地出讓合同）進行土地出讓；但該土地出讓合同基本上是按民事合同性質進行設計，與現行法律規定存在一定沖突。因此有必要對土地出讓合同條款進行修改，以體現行政性和協議性兼容的特點。

土地出讓合同修改要體現法律適用原則

土地出讓合同一般包含著法律條款、授權條款、對價條款、技術條款、管理條款、處置條款等，其中法律條款是法律適用在土地出讓合同中的具體化。現有的土地出讓合同既秉承了以適用《物權法》《合同法》等私法規范為原則，同時也適用具有行政法法源的《土地管理法》《城市房地產管理法》。這不符合行政協議法律適用原則。鑒于此，土地出讓合同總則部分應進行修改。要明確簽訂行政協議目的是實現公共利益或行政管理目標，并增加《行政訴訟法》作為訂立土地出讓合同的法律依據；在遵循民法原則基礎上，將合法、信賴利益保護作為土地出讓合同雙方應遵循的原則；將土地出讓合同第20條中行使行政優益權的內容，在土地出讓合同總則部分中予以明確，以體現土地出讓合同行政性的特點；對第8章應該修改為適用行政法律法規和不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范較為妥當，且在第40條中要明確行政和司法的救濟途徑。

土地出讓合同修改要符合司法審查標準

行政訴訟目的之一，就是監督行政機關依法行政。《行政訴訟法》第6條規定“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查”。在行政協議司法審查中，應確立以行政法律規范審查行政行為合法性為原則，適用民事法律規范對合約性進行審查的司法審查模式[2]。由于民事訴訟難以解決行政行為的合法性，土地出讓合同沒有將協議前各種報批資料、招拍掛出讓文件（包括擬定出讓地塊的用途、年限、出讓方式、時間等出讓方案）及簽訂成交確認書等相關內容，即證明合同標的物土地合法性內容具有公法性質的行為作為合同的必要條款，僅規定了地塊開發投資強度、建設項目規劃設計標準和開發建設時序等內容，沒有把建設項目合法性和合理性作為合同的條款。人民法院對行政協議以“行為審”為主[3]，對涉及行政職權的事項要進行合法性審查。這種司法審查實質上是對證據的審查，《行政訴訟法》第34條規定“被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件”。行政協議既有行使行政權力單向度行使方式的行為，又有雙方協商價款等契約自由的內容，行政協議爭議舉證責任應結合行政訴訟制度中的證據規則和民事訴訟制度中的證據規則綜合加以確定[4]。土地出讓合同在“三通一平”或“五通一平”土地條件和出讓價款涉及等民事權利義務的證據作為合同組織部分的基礎上，應把協議前發改立項、規劃選址、農轉用等報批資料、招拍掛出讓文件及成交確認書等證明土地和建設項目合法性各種證據作為合同組成部分，以符合行政訴訟中舉證責任倒置的證據規則。

土地出讓合同修改要體現民事契約精神

土地出讓合同在違法責任設計上存在著一些問題。一是公權干預物權的條款過多過分散。土地出讓合同單對收回國有土地使用權就有5個條款：如第18條規定，受讓人擅自改變土地出讓合同約定的土地用途、容積率利用土地，出讓人提前收回國有土地使用權；第20條規定，根據社會公共利益需要，提前收回國有土地使用權；第27條規定的土地出讓期限屆滿，土地使用權人沒有申請續期，出讓人無償收回國有土地使用權。這5種情形中分別存在著違反行政協議約定義務、既違反行政協議約定義務又違反行政協議法定義務、違反行政協議法定義務、行使行政優益權等，不能簡單按照土地開發利用的時序分散在土地出讓合同章節中。二是違約責任和違法責任的界限不清。土地出讓合同第31條規定的受讓人因自身原因終止該項目建設投資建設，出讓人收回國有建設用地使用權；土地出讓合同第32條規定的受讓人造成土地閑置，閑置滿兩年且未開工建設的，出讓人無償收回國有建設用地使用權。兩個條款應適用不同的法律規范，不能一并列入違約責任章節予以追究。三是對雙方違約責任約定不平等。土地出讓合同中第7章違約責任有7個條款規定雙方違約責任，其中5個條款針對受讓人的，針對出讓人違約責任的僅有2條。雖然與第30條相對應的第37條規定同樣違約責任，但第38條又規定了出讓人未能按期交付土地或交付土地未能達到土地條款等，只應承擔賠償直接損失。這種對受讓人違約承擔懲罰性違約金、而對出讓人違約實行撫慰性的賠償直接損失，是不公平的。土地出讓合同納入行政訴訟受案范圍后，出讓人已經享有單方變更解除協議等行政優益權情況下，土地出讓合同第30條、第37條、38條關于出讓人與受讓人在交付土地和繳納出讓價款對價條款履約違約金的約定上，應做到對等。對民事契約而產生的違約金額應該約定在《合同法》規定合理范圍內，約定每日1‰的違約金遠遠超過《合同法》和最高人民法院司法解釋規定違約金的幅度上限。同時，出讓人對合同履行有權進行監督，并一直延續到出讓期屆滿，規定多種的收回使用權亦在情理之中，但應該進行合并歸類，以體現物權的絕對性、排他性應有權威。尤其對違反約定義務和違反法定義務進行必要區分。也不宜將閑置土地處置條款列入違約責任中，應獨立建章行使行政優益權章節中。

土地出讓合同修改要規制行政優益權行使

土地出讓合同要明確啟動行政優益權條件。所謂行政優益權，就是行政主體可以根據實現公共利益或者行政管理目標單方變更、解除協議，甚至可以依法作出行政強制、行政處罰等行政行為；主要包括指揮權、監督權、單方變更解除權、制裁權。筆者認為，在大多數情況下，實現公共利益與實現行政管理目標是統一的，但實現行政管理目標給行政機關有更多行使行政特權空間，因此對單方行使變更解除土地出讓合同源于行政機關優益權，其行使需要以實現公共利益為首要前提[5]。理由是通過行政行為直接導致國有土地使用權設立、變更、轉讓和消滅，必須有法律明文規定。單方變更解除土地出讓合同不僅改變行政協議法律關系，包括改變設立物權的原因關系或基礎關系，而且最終法律后果導致物權即國有土地使用權轉移或消滅。出讓人單方變更解除土地出讓合同會產生與受讓人不動產土地的征收行為同樣的法律效果，這種對物權轉移仍行使行政管理的手段，實際上是對物權絕對性、排他性的一種突破。因此修改土地出讓合同條款時，應明確只有因公共利益需要才能單方變更解除土地出讓合同。土地出讓合同要明確行使行政優益權程序。

土地出讓合同要設計變更解除協議審批程序。土地出讓方案必須經自然資源部門審核，報有權批準的人民政府批準的程序。如果出現因公共利益需要變更解除土地出讓合同，也仍須經有權批準人民政府批準，并在一定范圍內進行公示。土地出讓合同要設計告知程序。出讓人要履行告知受讓人具體內容的義務，如出現調整城市整體規劃、法律政策發生重大調整等，出讓人要向受讓人說明理由，聽取受讓人意見，并書面形式進行送達。土地出讓合同要明確告知期限。受讓人取得國有土地使用權的目的在于開發利用土地，以房地產為例，房地產建設項目投入資金大、開發周期長，受讓人在開發利用過程中一般會通過預售、抵押在建房屋進行融資，第三人會通過預售登記取得在建項目的法定優先權或通過設定抵押權取得在建項目約定優先權。如果沒有規定出讓人單方變更解除土地出讓合同的程序及合理期限，可能會涉及侵害善意第三人的權益。土地出讓合同要完善行政、司法救濟程序。行政協議應當賦予受讓人有請求出讓人的上一級行政機關進行行政復議的權利，由上一級行政機關對行政協議的合法性和合理性進行審查。雖然私法約定不能變更公法規定[6]，在目前尚未制定行政程序法的情況下，通過合同約定的形式對相關救濟程序加以明確，不失是一種對缺位程序的彌補。土地出讓合同第40條爭議解決的規定應當進行修改，因履行本合同發生爭議協商不成的，對出讓人單方變更解除土地出讓合同不服的，受讓人有權在《行政復議法》及《行政訴訟法》規定期限內申請行政復議或者提起行政訴訟；對出讓人不依法履行、未按約定履行土地出讓合同提起訴訟的，受讓人參照民事法規關于訴訟時效規定提起行政訴訟。對于受讓人不履約的，出讓人可以通過參照非訴行政執行程序予以救濟。

參考文獻：

[1]江必新、梁鳳云．行政訴訟法理論與實務[M]．第三版．法律出版社，2016.121-124.

[2]黃學賢．行政協議司法審查的理論研究與實踐發展〔N〕．上海政法學院學報(法治論叢)．2018(5)4-15.

[3]耿寶建,殷勤.行政協議的判定與協議類行政案件的審理理念[J].法律適用,2018(17):124-135.

[4]張啟江．“行政”與“協議”的融合與沖突[J]．時代法學,2016,14(05):35-44.

[5]韓寧．行政協議行為司法審查規則研究[J]．浙江學刊．2018(03):23-30.

[6]王爭．行政協議的認定、違約構成及責任承擔原則〔N〕．人民法院報，2016-04-21（007）.

作者：劉旭華 單位：杭州市規劃和自然資源局蕭山分局