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一、引入司法變更權的必要性

目前司法實踐中的情況是司法機關僅對行政處罰顯失公平的糾紛具有變更判決權，而其他類行政訴訟案件中僅僅可判決維持、駁回、撤銷、履行或者確認違法。這種司法變更權的缺失造成在房屋拆遷行政裁決訴訟案件中法院、行政機關和相對人三方均處于不利境地。這里需明確的是，本文所指的司法變更權為理論界的通說，即指人民法院在審理行政案件時，依照法律、法規規定的行政糾紛處理程序，部分或者全部變更行政機關作出的行政處理決定的權力。

（一）法院———兩難境地

某地法院從2003年到2008年共受理房屋拆遷行政裁決訴訟案57件，其中判決維持12件、判決駁回5件、和解撤訴30件、其他理由撤訴的3件、判決撤銷7件。其中判決撤銷的7件案件，行政機關再次裁決后相對人再次起訴的有5件。雖然從表面上和解撤訴率高體現了司法機關調處糾紛的能力，但深層次的原因實為無奈之舉。此類案件中行政機關的行政行為均存在一定的瑕疵。所以，從法院的角度來說，一方面，如果嚴格按照行政訴訟法的有關規定，直接判決撤銷或者部分撤銷，社會影響比較大，不易被行政機關接受，即便行政機關再次裁決后，相對人再次起訴率也很高；而另一方面，如果判決維持，拆遷人則因行政裁決行為的錯誤或者瑕疵難以接受判決結果。所以，無論哪種處理結果，都不能實現案結事了，故法院只能進行調解，促使相對人和行政機關和解撤訴。

（二）行政機關———裁決虛設

目前，由于我國行政裁決制度不夠健全以及行政裁決機構程序意識淡薄，行政裁決中存在兩種突出的現象：一是因行政裁決機構獨立性不強和行政裁決程序不健全，行政主體在行使行政裁決權過程中濫用裁決權，不公正裁決的現象大量存在，導致部分被拆遷人的補償偏低，難以維持最低生活；［3］二是行政裁決結果可能公正，但行政裁決機構行使職權過程中存在嚴重的程序瑕疵。無論哪種原因，因法院無司法變更權，有的拆遷主管部門為了避免法院撤銷其行政裁決，如果在訴訟中了解到法院的意見趨向于撤銷原行政裁決，便常常在法院判決前要求拆遷人向被拆遷人做出讓步，支付更多的補償金，動員當事人撤訴，結果使拆遷人受到的裁決并未真正執行，其結果是降低了行政機關的工作效率。

（三）相對人———循環訴訟

房屋是老百姓維持基本生存的基礎，是最重要的財產。房屋的拆遷往往牽涉到被拆遷人居住、就學、工作、就醫、休閑等多方面生活條件。如果行政裁決結果不公，將嚴重威脅到被拆遷人基本生活保障。也正是由于房屋的重要地位，在某些被法院判決撤銷的案件中，如果拆遷主管部門仍按原裁決結果重新裁決，拆遷人往往不服，形成累訟。如“一起經過14次裁判的行政案件”———孫桂珍訴葫蘆島市動遷辦一案即是一個典型的案例。［4］此種情況給被拆遷人造成“官官”（行政拆遷主管部門與法院）相護聯手剝奪被拆遷人財產的破壞性后果。導致這一現象存在的主要原因是法院在行政裁決訴訟案件中不能對行政裁決所指向的民事糾紛行使最終裁決權。綜上所述，司法變更權的缺失不論對法院的司法公信力和行政機關的行政權威，還是對保護相對人的李鵬－論房屋拆遷行政裁決訴訟案件中司法變更權的引入基本財產權益來說，都造成了嚴重不利影響，故行政裁決訴訟中引入司法變更權勢在必行。

二、引入司法變更權的可行性

雖從司法實踐的角度來說，引入司法變更權是必要的，但該引入是否可行，則涉及到司法權與行政權兩者關系的問題，即該引入是否會造成“司法搶灘”問題。

（一）行政權與審判權的理論之爭

關于是否賦予法院司法變更權之爭，從其本質上說，是行政權與審判權的關系問題。對此，在行政訴訟法立法時已起過爭執。支持行政訴訟司法變更權的主要理由包括：⒈行政訴訟的立法目的。⑴護權。“保護公民、法人和其他組織的合法權益是我國行政訴訟法的最根本目的，是立法宗旨中最主要的方面”，所以只要是對保護公民、法人或其他組織的合法權益有利的，就應該堅決地貫徹實施。⑵控權。要保護私權利就必須控制公權力。司法變更權的行使前提，是行政機關的行政行為存在顯失公正，是對有瑕疵的行政行為的變更。有瑕疵的行政行為理應受到司法權的監督，因此，司法變更權是有條件的變更，不會造成國家權力的分工不清。［5］（p9）⒉司法變更權的具體運作。⑴事后監督。司法變更權是在行政職權已經實行終了之后而施加的制約。如最高人民法院在2005年的相關司法解釋中明確：此類案件的行政裁決為法定前置程序。所以，司法變更權是在發揮行政職能快捷、效率、經濟的優勢后，使違法的行政決定回復到法律的軌道上來。⑵法律適用一致。根據我國行政訴訟法的規定，行政機關適用的法律范圍要比司法機關適用的范圍寬泛，但司法解釋的出臺，使司法機關適用法律的范圍與行政機關適用法律的范圍基本一致。所以，原則上不存在司法權隨心所欲行使變更合法的行政行為的情況。⑶個案平衡。司法變更權實際上是用司法裁量權來決定行政上的作為方式，在個案中打破在司法機關、行政機關和立法機關之間早已建立好的權力分配結構和平衡，是個案地、動態地新的結構平衡，而非整體顛覆。［6］反對行政訴訟司法變更權的主要理由是：根據國家權力分立的觀點，國家的立法、司法、行政權應分屬不同的國家機關，行政權由行政機關行使，司法機關僅行使司法審查權，賦予司法機關司法變更權會造成司法機關干涉行政權，從而實現司法機關實質上代替行政機關行使行政權，造成國家機關權力分工不清。［7］（p200）對此本文認為，在房屋拆遷行政裁決訴訟案件中，應予以支持司法變更權的引入。除上述提到的適用于所有具體行政行為的司法變更權的理由之外，針對房屋拆遷行政裁決訴訟案件自身性質，理由補充如下：行政裁決是指國家行政機關依據法律、法規的授權，以居間裁決者的身份，對特定范圍內與裁決機關行政管理職權密切相關的民事糾紛依法作出處理的具體行政行為。［8］（p1105）

而房屋拆遷行政裁決是指房屋拆遷管理部門依據《城市房屋拆遷管理條例》的授權，以居間裁判者的身份，就拆遷人與被拆遷人就搬遷期限、補償方式、補償標準以及搬遷過渡方式、過渡期限等原因達不成協議的民事糾紛作出處理的具體行政行為。由此可見，相對于一般行政裁決行為，房屋拆遷行政裁決行為除具備法定授權、一次性使用、執行力等一般性質之外，還具有特殊性質，即房屋拆遷行政裁決針對的是達不成拆遷協議的民事糾紛，其所針對的是被拆遷人基本的住房財產性權益。根據我國《憲法》第126條：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人干涉”的規定和我國《民事訴訟法》第3條“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法規定”的規定，一切民事糾紛原則上由人民法院主管，人民法院擁有對達不成拆遷協議的民事糾紛的最終司法裁決權。雖然由于房屋拆遷管理部門具有較強的專業技術知識，能夠以中間人的身份平等、迅速、靈活、簡便、經濟地解決民事爭議，行政法規設置了房屋拆遷行政裁決權，但這種裁決實際履行了司法另約的一種司法職能。因此，司法變更權從行政處罰案件到房屋拆遷安置補償行政訴訟案件擴張，實際上只是部分恢復原本屬于司法權主管的領域，并不發生司法權侵犯行政權的問題。

（二）與行政處罰相通之處

《行政訴訟法》自公布施行已20年有余，行政處罰案件司法變更權的引入有力地遏制了亂罰款、亂收費、亂攤派的“三亂”現象，積累了豐富的司法實踐經驗。而行政裁決與行政處罰相比，在立法時機、涉及的權益、專業要求上有很多相似之處。⒈立法時機。姜明安教授談行訴法立法背景情況時解釋說，上世紀80年代“國內行政執法最常見的毛病是亂罰款、亂收費、亂攤派的‘三亂’現象”。［9］為此，在經過多次討論后，人大法工委在行政訴訟法中引入了司法變更權。而目前拆遷過程中，由于房屋拆遷行政裁決制度不完善，如聽證、回避、職能分離制、公開制等基本的現代正當程序引入還不夠充分，導致“一些地方違法征占農民耕地，不給農民合理經濟補償和生計安置，引發農民群體性事件，仍然是影響農村乃至社會穩定的一個突出問題，必須引起各級黨委和政府的高度重視。”［10］⒉涉及的權益。根據行政處罰法的有關規定，行政處罰包括人身自由罰、行為罰、財產罰和聲譽罰，其中財產罰涉及當事人的權益為財產權益，而行政處罰訴訟案件主要集中于財產罰顯失公平的案件。房屋拆遷行政訴訟案件涉及的權益也同為財產權益，但顯而易見，相對于行政處罰中的財產權益，安置補償往往涉及個人的基本生活權益，因該權益對公民而言十分重要，所以救濟的緊迫性也更大。⒊專業要求。不可否認，行政機關在作出行政裁決時具有專業優勢。但是，行政訴訟法施行后，直接適用其第54條第（4）項的判決已經不少，實踐證明專業上的“可能”欠缺并不會導致司法不公。恰恰相反，法院相對于行政機關而言，對法律有著更為全面、系統的理解，其無利益涉及性，可以處于更為中立的位置，司法程序也更為明確、嚴謹、透明。所以，司法權非但不會濫用，反而會還行政相對人以公正。同樣，在房屋拆遷安置補償行政裁決案件中，以法院相對于行政機關缺少專業知識為由反對此類案件中的司法變更權的理由并不充分。綜上所述，與行政處罰訴訟中的司法變更權比較，房屋拆遷行政裁決行為目前面臨行政訴訟法中引入司法變更權時同樣的立法背景，立法時機已經成熟，更為重要的是后者所涉權益更為重要，需保護性也更為緊迫。

（三）域外司法變更權之概覽

在德國，《聯邦德國行政法院法》第113條第2項規定：“具體行政行為內容為某一錢款的確定或錢款的認定、原告請求對此更改的，法院可以確定其他數目的錢款或以其他方式對錢款進行認定。如確定或認定錢款需較大精力或花費，法院可以在更正具體行政行為的同時指出未公正考慮到的或未考慮到的事實或法律關系，以使行政機關能依據法院裁判計算出錢款數目。行政機關將重新計算出的數額立即通知訴訟參與人，通知時無需遵守一定的形式：法院裁判生效后，應重新宣布更正過的具體行政行為。”［11］（p2019）在美國，州一級法院可對違法行為做出變更判決。如《示范州行政程序法》規定，如果因為專斷的裁決，或反復無常的裁決，或濫用自由裁量權性質的裁決，或不正當地行使自由裁決權所作的裁決，致使請求審查人重要的權益受到損害，法院可以變更此種裁決。《紐約州行政程序法》規定，如果行政制裁顯失公平的，法院不得將案件發回原行政機關重新處理，而應直接改判。對獨立管制機構和行政部門裁決不服的，可以提起司法審查。對于無案卷的審判式聽證裁決，法院可直接予以撤銷，而無須再有其它撤銷根據。對于行政機關在非正式程序下作出的裁決，法院應在重新認定事實的基礎上作出判決，確定民事糾紛當事人雙方的權利義務。可見，有關國家及地區在行政訴訟的變更判決的設置上多針對自由裁量行為，在綜合考慮效率和訴訟經濟的情況下進行不盡相同的規定。如根據具體行政行為是否涉及金錢之給付、具體行政行為是否是濫用職權、顯失公正、是否經過正式的聽證程序等確定是否可以變更。

三、司法變更權制度之構建

（一）特有原則

適用于各類具體行政行為的司法審查的基本原則，通說認為包括人民法院特點主管原則、對具體行政行為合法性審查原則、被告負舉證責任原則、行政訴訟期間行政決定不停止執行原則、不適用調解原則、司法變更權有限原則。［12］（p283）除此之外，本文認為，房屋拆遷行政裁決訴訟案件應有其特有的原則。⒈以實現行政訴訟的目標為根本原則。具體而言，第一，從相對人的角度來說，要保護其合法權益，在窮盡駁回、確認、撤銷判決不足以保護其合法權益時應使用司法變更權；第二，從行政機關的角度來說，在以事實為根據，以法律為準繩的情況下，應盡可能維護行政機關依法行使職權，如可先要求被告行政機關限期重新做出具體行政行為，當其重作情況還存在明顯不當、有害于相對人利益時才“必須”行使變更權，以提高其行政效率；第三，從法院的角度來說，應盡可能地減少、不必要的、沒有實質意義的程序，以提高審判效益。鑒于該原則問題涉及到司法權與行政權的關系，是國家權力配置模式的一個重要環節，所以這一問題只能由國家權力機關即全國人民代表大會來決定。具體的說，一方面應對憲法進行修改，針對目前我國不同階層或者群體的利益矛盾上升化、多元化和復雜化的情況，將黨的指導思想中科學發展觀以人為本的行政法價值觀引入憲法，更加強調控制行政權力的濫用，而非一味強調行政權力的有效行使；另一方面應通過基本法律如行政訴訟法、行政程序法的制定，對房屋拆遷安置補償合同行政訴訟中的司法變更權予以原則性規定。⒉不告不理原則。司法權的特性之一是被動，來源于司法公正性的這一最高價值追求，司法主動有可能破壞司法的公正性。不告不理是其具體體現。未經當事人起訴的案件，法院不得受理和審判。所以，如果被拆遷人只是要求撤銷行政裁決，或者要求行政主體重新做出裁決，法院不得超越當事人的訴訟請求，直接變更行政裁決（決定）的內容。⒊合法性兼合理性審查原則。合法性審查原則是司法審查中的通常原則和首要原則，對房屋拆遷行政裁決訴訟案件，應審查行政裁決行為的主要證據是否確鑿、充分，適用法律、法規是否正確，是否符合法定程序，是否超越職權。鑒于房屋拆遷行政裁決的特殊性質，在此類案件中，法院應同時審查行政裁決行為是否合理，即行政裁決是否背離法律、法規的目的，背離基本法理，是否顯失公正。

（二）具體規則

根據《國有土地房屋征收與補償條例（征求意見稿）》征求意見稿，行政機關將從幕后走出，直接與被征收人簽訂拆遷安置補償合同，改變以往由拆遷公司與被拆遷人簽訂民事合同的格局，且如果房屋征收部門與被征收人在補償方案規定的簽約期限內達不成補償協議的，由房屋征收部門報請作出房屋征收決定的縣級以上地方人民政府根據補償方案作出補償決定。所以，根據征求意見稿，行政機關的行政裁決將不再適用。但不論是以行政裁決還是行政決定處理房屋拆遷安置補償協議方面的糾紛，此類糾紛最終仍是民事糾紛。所以，本部分構建的行政裁決前置模式下的具體規則也同樣適用于行政決定前置模式。本文認為，房屋拆遷行政裁決（決定）的對象包括被征收人就補償方式、補償金額、房屋權屬、區位、用途、建筑面積、租賃和用益物權、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限。這些對象可以分為兩類：一是補償金額、房屋權屬、區位、用途、建筑面積、租賃和用益物權，這些項目不需要行政機關的管理職權即可解決；二是補償方式、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限，這些項目需要行政機關的管理職權予以解決。對于不需要行政機關管理職權即可解決的項目，如法院在審理中發現行政機關具體行政行為存在主要證據不足的，適用法律、法規錯誤的，違反法定程序、超越職權或者濫用職權的，未正當地行使自由裁決權所作的裁決致使請求審查人重要的權益受到損害顯失公正的，法院可以直接行使變更權。對于需要行政機關管理職權才可解決的項目，如法院在審理中發現，行政機關具體行政行為存在主要證據不足的，適用法律、法規錯誤的，違反法定程序、超越職權或者濫用職權的，未正當地行使自由裁決權所作的裁決致使請求審查人重要的權益受到損害顯失公正的，法院應給予行政機關一定期限要求其重新作出具體行政行為，如未改正，法院應及時作出撤銷判決。

（三）司法變更權的監督

在房屋拆遷行政裁決訴訟案件中擴大司法審查權的同時，應加強對此變更權的監督。“法院的這種變更并非次次都是很正確、合理的，法院在變更之前必須對案件事實重新認定，選擇新適用的法律法條，在法律規定幅度內進行自己的變更。”［13］對此，應完善司法變更權的適用范圍、規則和程序，從內部審查和外部督查方面加強對司法變更權的監督制約。城市房屋拆遷補償問題已成為近年來侵犯公民私有財產所有權的主要問題。為此，國務院廣泛征求意見起草《國有土地上房屋征收與補償條例》，以完善行政執法。但本文認為，行政執法的外部司法監督的完整性———司法變更權的引入仍必不可少，且目前國內外的理論和實踐經驗都已豐富，在房屋拆遷行政裁決（決定）訴訟案件中引入司法變更權的時機已經成熟。也唯有如此，才能維護“釘子戶”們的合法權益，同時遏制愈演愈烈的“釘子戶”事件。（本文作者：李鵬單位：復旦大學）