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2004年3月通過的現行憲法第24修正案規定，國家尊重和保障人權。[1]這是我國首次在憲法中明確規定“保障人權”，因此，該一條款通過以后，引起各界的歡呼鼓舞。尤其對作為憲法下位法的各個普通法律部門的學者而言，更是紛紛發表該一條款對本部門法的作用和意義如何如何之大、如何如何之重要的言論。

筆者并不反對“人權條款”對我國法治事業的發展具有正面的意義，也非常理解普通法律學者為若干各自法上尚未建立的或者建立過程中遇到重重阻力的制度尋找正當化理由的急切心情，筆者想要說的是，面對憲法上的一項新的條款或者制度，我們要做的不是尋找一些“大詞”來論證其有什么樣的意義，或者將這些論證建立在自己想當然的、過于價值化的想法上，而是要首先分析這項條款或者制度在憲法上的法律內涵，與其他條款的關系如何，能發揮什么樣的作用等等一些具有憲法學特點的理論問題。[2]只有首先理解了該條款的憲法含義，我們才有可能得出其對普通法律的意義如何的結論，這也符合了現代憲法作為最高法、作為一國法律體系的核心的地位。

第一，就“人權條款”在憲法上的含義來說，筆者認為是有爭議的。眾所周知，“人權條款”所處的位置是憲法第二章“公民的基本權利和義務”，因此，就會產生憲法第24條修正案中所說的“人權”與“基本權利”究竟是什么關系的問題。所謂人權，是指人作為人應當享有的權利。[3]它經過資產階級啟蒙思想家的“天賦人權”的思想而得到廣泛傳播，并在早期的資本主義憲法中得到了體現，如法國1789年《人權和公民權利宣言》，1789年美國《人權法案》，但是從概念上看，人權主要是一種道德層面的權利，從權利的形態上看，屬于一種應然權利。它不考慮各國具體制度的現有的物質條件，僅以人性為根據，主要人所應該享有的、與生俱來的、不能被任何外在勢力剝奪和侵犯的權利。因此，人權的主體應該是普遍的人、抽象的人，不分國籍、種族、民族、宗教、性別、年齡、職務、財富、教育等外在身份的人。但是，隨著近代民族國家的形成，人權在受到各國憲法和法律保障的同時，也被同時賦予一種國內法上的“有限”地位。這首先表現在憲法和法律以保障自己本國的公民的人權為主，從而使“人權”轉變為“公民權利”。其次，關于人權的內容，作為道德和應然層面的人權的內涵是非常廣泛的，一切人所應該享有的權利都應該包括在內，但是作為憲法和法律保障的人權是較為具體和明確的，從憲法上來講，是指在人權體系中，那些具有重要地位，并為人們所必不可少的權利，即所謂的基本權利。[4]所以，當人權進入憲法和法律的保障范圍后，人權就由一種應然權利轉變為一種法定權利，因此可以說，基本權利就是人權在憲法上的表現形式，基本權利與人權的差別除了前面講過的主體不同和內容不同之外，還包括：（1）產生時間的不同。人權產生的時間早于基本權利。（2）表現形式的不同。人權通常以宣言的方式出現，表明其為一國或特定人群的政治主張和宣示，如《世界人權宣言》，而基本權利是獲得國家法律認可的權利，其表現形式通常是一國的憲法。（3）法律效力不同。由于人權僅為某一國家和群體的政治宣示，故其并不具備法律效力，它可以在一定程度上成為一國基本權利內容的評價標準和體系，但并不具有法律效力和強制力。基本權利則具有法律約束力，[5]最明顯的如德國基本法第1條第3款規定，基本權利的效力直接約束立法、行政、司法。也就是說，保障公民的基本權利是國家權力行使的準則。因此，讓具有濃重道德屬性、自然屬性的人權一詞入憲，尤其是如何處理與其具有諸多不同的基本權利之間的關系，恐怕是日后憲法解釋的一個難題。并且如果僅認為人權條款只是一種國家向世人的宣示的話，否定人權作為一個明確的法律概念，又會產生將憲法“空洞化”、“去法律化”的危險。另外一些學者也注意到，人權概念所強調的人權的自然性是否與我國憲法所堅持的馬克思主義歷來強調人權的社會性相沖突，人權究竟是何種人權，[6]這的確是我們不得不冷靜面對的問題。

第二，人權條款在憲法中的作用問題。筆者并不贊同一些學者提出的人權條款僅具有宣示性的作用或者說綱領性的作用。[7]從這一條款所處的位置來看，它位于基本權利部分的第一條中，統領下面各個具體的基本權利；從語式來看，如果對“人權”一詞作合憲性的解釋，與基本權利部分其他的條款不同，它并不規范某項具體的基本權利，而是采用了對基本權利的總括性描述；從規范效力來看，它反映了國家對于人權保障的基本態度，并為國家設定了保護義務，從而也構成了國家行使公權力的原則和限制。從其他國家的憲法來看，這種條款一般被稱為“概括性人權保障”條款，又稱為“總則性人權保障”條款，如美國憲法第9條修正案，本憲法對于一定權利之列舉，不得解釋為否定或輕視人民所保有的其他權利。德國基本法第2條第1項規定，人民有自由發展其人格之權利，但以不侵害他人之權利或違背合憲秩序或道德律為限。日本憲法第13條規定，所有國民以個人之身份受尊重。

國民之生命、自由及幸福追求的權利，在不違反公共福祉之限度內，立法及其他國家政治之運作上，必須予以最大之尊重。“概括性人權保障”條款的主要作用在于保護憲法所未列舉的基本權利，所以，起到了憲法中對基本權利列舉的“兜底”作用。這是因為，我們前面講過，憲法中的基本權利與應然的人權之間在保護內容上存在著落差，首先，基本權利并不包括所有的人權，這是因為人權是一個開放性的概念，隨著社會的發展，人權的內涵也可能發生變化，總的趨勢是呈增長的趨勢，從最初的三大人權-生命、自由和財產，到現在的三類人權-自由權、參政權、社會權，從最初的個人的人權到現在的社會人權、集體人權，任何一位學者都不可能預見到人權的精確數目，所以，作為法律化的基本權利對于人權的涵蓋是不可能窮盡的。其次，憲法中的基本權利保障的是人權中最重要的、人所不能缺少的權利，那么，什么是最重要的、不可缺少的，就存在一個判斷標準的問題，在現代實行國民主權的國家，這個判斷權實際是交給作為國民政治代表的立憲者來完成的，所以，隨著社會中政治力量對比和不同時代人們思想意識的變化，什么樣的人權能夠進入憲法，成為受憲法保障的基本權利，也是處于變化中的。英國憲法學者詹寧斯說：一代人認為是基本權利的東西，也許另一代人認為是對立法權的不適當的限制。[8]但是，我們并不能滿足于在憲法中列舉具體的基本權利，從而認為基本權利就是這些，否則，將產生基本權利仿佛是憲法所賦予公民的一樣，無論從人權的本源性還是從憲法的目的來講，這種“法賦人權說”都是錯誤的，人權的內容不是由憲法所決定的，憲法只是保障人權的一種手段，僵硬的條款不能成為阻礙人所應有的權利受到憲法保障的障礙。為此，在憲法上制定“概括性人權保障”條款就非常有必要，它為憲法所未列舉的、但又應該受到憲法保障的權利進入憲法提供了可能。不同時期的制憲者可以通過解釋“概括性人權條款”而將新的權利引入憲法，受到憲法的保障。

那么，如何通過解釋“概括性人權條款”來引入新的“基本權利”呢？主要有兩種做法，一種是德系的理論，一種是日系的理論。[9]德系理論之學說稱“概括性人權保障”之規定為“憲法直接保障主義”，也就是說憲法保障所有的自由權利，凡是符合上述“概括性人權”要件之自由權利，即受憲法保障，無需法律來予以形成，亦不得以法律任意加以侵害。至于此一“概括性人權”條款究竟是指何內容？學說則認為，憲法規范此一規定的意義在于“賦予人民有一般的自由權利”，因此，國家對于個人之行為，應首先推定屬于個人之自由，并應盡可能尊重其個人之自由。與德系理論之學說相同，日系理論之學說也認為，“概括性人權保障”條款之目的在于保障憲法所未明文規定之權利，即可知日系理論同樣認為概括性人權系直接受憲法保障之權利，不得由立法機關來定義或界定。但是，相對于前者對于新權利進入憲法的“寬容”，日系理論顯示出較為謹慎的態度。唯學說認為，為防止人權之創新，產生浮濫之情形，[10]因此，原則上在判斷是否承認新權利時，應考慮多種因素，其中最重要的因素為該系爭權利是否系“維護個人尊嚴所必不可少”以及其內容是否為“人格上所不可欠缺的利益”。日本憲法對新權利的謹慎態度導致雖然學界、實務界曾主張過許多權利，但日本最高法院所明白承認的權利，只有在性質上屬于隱私權之肖像權而已。[11]雖然日系理論對待“概括性人權”較之德系理論為強，但實際上，由于德國憲法上同樣存在如日本憲法“個人尊重”般的“仍額尊嚴”的基本權核心概念，[12]因此，在選擇何種權利可以進入憲法基本權利序列時，并非一概大開“方便之門”。從德、日兩國的理論可以看出，何種權利屬于憲法上的“人權”概念的內涵，既非任何人權均能屬之，也非普通法律所能解決之事，而主要仰仗立憲者的判斷和解釋，而這又離不開該國憲法所保障的基本權的核心概念的判斷標準，反觀我國，由于憲法和憲法學上并無基本權之核心概念的探討，立法機關的憲法解釋功能也甚少發揮，那么，對于學者們紛紛地討論從“人權條款”中可以推導出什么對于本部門法具有重大意義的權利，恐怕只能是一廂情愿的自說自話。

第三，當然，有學者也可能說，憲法上的基本權利不僅是一種公民可以行使的主觀權利，同時也具有“客觀價值規范”的作用。因此，從統一價值體系的角度來看，“人權條款”可以說建立了為普通法律所必須遵守的價值秩序，從而可能重新評價包括行政法在內的普通法律的價值取向，推動其向正確的方向發展。筆者認為，這種說法是有一定的道理的，如果說此次的“人權入憲”對普通法律、對行政法有作用的話，也許就在于此。但是，我們也且不可盲目地相信基本權利的“價值秩序”作用，需要對其進行理性的分析。據臺灣學者的研究，基本權利的“價值秩序”的作用主要體現在三點：1、基本權利的間接第三人效力。這是通過基本權利的價值規范作用，將基本權利的適用對象從公法上的國家、公權力組織，擴展到民法上的具有強勢地位的團體

，從而避免受憲法保護的基本權利由于沒有得到普通法律的具體化而在普通法律上落空。2、基本權利作為組織與程序的保障。這是指在解釋和適用國家程序法規與組織法規時，應尊重相關基本權利的價值秩序，同時，有時要本于此價值秩序課予國家制定程序與組織法規的義務。3、基本權利的保護義務，也稱為國家的保護義務，是指人民可以根據基本權利的規定，向國家請求保護其基本權利所保障的法益，以免受到其他人民的侵害。[13]

基本權利的價值規范理論固然擴大了基本權利發揮作用的領域，使之產生一種“放射性的效力”，但同時也招致了諸多學者的批評和質疑。總的來說，有以下五個方面：1、認為基本權利的作用就是一種防御權，即公民以此來防御國家公權力的肆意侵犯。但是，如果從價值秩序導出超出防御權性質的基本權利內容，將無法避免解釋的恣意性，憲法的概念明確性也因此而失去其作用。持該種觀點的主要是著名的行政法學者ErnstForsthoff，他同時認為，即使將價值秩序的導出放在根據時代特征的“結果考量”上，但法院必須同時論證，原有的防御權的性質已經無法適應基本權利的保護需求。2、價值秩序概念的引入會使得法官在解釋憲法時，不是籍此概念偷渡自己偏好的價值，就是容易受到判決當時社會流行的價值所影響，因此就可能背離憲法的原意或是憲法原先所蘊含的價值判斷。因為價值秩序就像一個黑箱一樣，誰都可能從中取出他所需要的答案，這樣就會使憲法解釋充滿恣意性。3、價值秩序理論預設了一種實質的價值倫理學，但是由于根本找不到一個合理的可接受的“價值位階秩序”來保障價值判斷的客觀性，所以采用價值秩序的概念會造成憲法解釋的恣意性與不合理性。4、價值秩序的作用原本是為了加強基本權利的效力，如基本權利的間接第三人效力，但是，如果從中導出基本權利的保護義務，有時卻反轉了原本所欲達到的目的-對基本權利效力的強化，反而會弱化或是威脅基本權利。比如，如果因為處罰太輕而認為國家對某項基本權利保護不周，就可能導致國家制定更嚴格的刑罰的義務，如此，基本權利所蘊含的自由秩序竟經由價值秩序的中介而轉換為義務秩序。5、法院對價值秩序理論的采用，會導致整個權力分立的架構的扭曲，甚至造成司法權獨大的后果，從而使違憲審查的基準過于模糊或是太有彈性，間接造成法院權限的擴張，甚至會造成國家形式的改變，從立法國轉變為司法國。[14]應該說，這些批評都是很有見地的。雖然并不能完全地否定價值規范理論的正面作用，但是也許會促成我們在討論“人權條款”的價值規范作用時更加的理性，尤其是在我國憲法和憲法學上缺少基本權利的核心概念的討論，究竟建立一種什么樣的客觀價值秩序、在諸多的價值中間如何進行排列、甚至人權本身的內涵是什么等問題都沒有得到有效解決的狀況下，談論“人權條款”對普通法律具有什么樣的價值規范作用，是不是有點為時過早？

當然，筆者并不是在這里給“人權入憲”潑冷水，而是希望通過對上述三個問題的討論，引起大家對該條款的理性思考和研究，只有這樣，“人權入憲”才會發揮更大的作用、產生更大的意義。

參考文獻：

[1]由于我國憲法修正案是對憲法原文的修改，并不采取單列的方式，所以該規定在憲法中的位置是憲法第33條第3款。

[2]當然，學者之所以有上述的反應也與我們傳統上的憲法學的理論性不強，充斥了過多的政治化的、價值化的、空洞化的“大詞”有關。

[3]孫國華主編《法理學》第107頁，中國人民大學出版社1999年版。

[4]許崇德主編《憲法》第139頁，中國人民大學出版社1999年版。

[5]韓大元主編《比較憲法學》第140—141頁，高等教育出版社2003年版。

[6]秦前紅、陳俊敏：《“人權”入憲的理性思考》，載《法學論壇》2004年第3期。

[7]德國、日本憲法學上將這類條款也稱為“方針條款”，是指憲法的規定，是給與國家公權力（尤其是立法者）一種日后行為的方針指示，這些方針指示的作用，政治及道德意義大過法律意義。也就是說該類條款并無直接的規范約束力。但是，這種觀點在二戰后逐步遭到拋棄，這不僅因為學界越來越承認基本權利對國家行政、司法、立法的直接效力，即使對于以前最難約束的立法權來講，也通過違憲審查、追究立法者不作為責任的方式使基本權利對其產生直接約束力，因此，過多強調人權條款的方針意義，既過度貶抑其對違憲審查的積極意義，亦會產生欠缺法律安定性和明確性之憾。參見陳新民著《德國公法學基礎理論》（下）第696—697頁，山東人民出版社2000年版。

[8]W·Ivor·詹寧斯著，龔祥瑞、侯健譯《法與憲法》第178頁，三聯書店1997年版。

[9]美國由于其憲法解釋權由最高法院掌握，因此，何為第9修正案所說的“人民所保有的其他權利”，實際是通過法官根據時代的發展，在不同時期的判例中作出的。因此，其情況與我國多有不同。

[10]日本學者將之形象地稱為“人權的通貨膨脹”。

[11]參見蕭淑芬：《我國與日本憲法“概括性人權”保障規范之初探》，載《經社法制論叢》第31期。

[12]所謂基本權核心概念，是指以近代憲法保障基本權利之憲政體制為前提之下，探討基本權受憲法保障之哲學基礎所發展出來的理論而言，簡單地說，就是基本權為什么要受到保障。但是，基本權核心概念除了具有基本權保障根據的作用外，還含有基本權發展之原點的意義。就這層意義而言，憲法規定基本權核心概念，系賦予基本權內容成長之能力，使基本權內容有隨著時代而擴張范圍之可能性，而不僅限于憲法所明文規定之項目。參見蕭淑芬：《論基本權核心概念之規范-一個比較法學的觀察》，載《東海大學法學研究》第19期。

[13]參見張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第30卷第5期。

[14]同上。