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關鍵詞:制度建構/最高權力/利益妥協/民主參與

內容提要:五四前后的思想文化運動為什么沒有產生有效的現代憲政制度，因為我們缺乏形成和革新制度的能力。制度經常是利益斗爭和調和的產物；制度需要建立在一定的基本共識基礎上；制度的構建還需要法治文化、社會和經濟因素以及制度本身的作用。

一、問題的提出

對于大多數人來說，是一場文化論戰，目的是要在中國全盤引人西方思想，革新或掃除被認為是腐朽的傳統文化。傳統保守勢力自然出于各種原因抗拒這種努力，從而在中國知識界引發了激烈的思想斗爭。{1}五四前后的思想文化運動為什么沒有產生有效的現代憲政制度—或更準確地說，任何維持久遠的制度？[1]這個問題之所以值得我們反思和探討，是因為它在今天和九十年前一樣仍然擺在我們面前。事實上，正是因為我們固守僵化的祖宗成制和教條，幾千年沒有實質性的進化，才最終導致了全盤反傳統的，而后者只不過是沒有認識到中華文明的根本局限，因而不可能真正打破歷史的桎梏而已。

做為問題答案的事實確實很簡單：我們缺乏形成和革新制度的能力。制度建構的能力缺失幾千年一以貫之，幾乎成了中華民族的“基因缺陷”。自鴉片戰爭和維新立憲以來，中國知識分子好不容易認識到制度對于社會發展的重要性，但是制度建構屢戰屢敗；法律學人多半對制度建設的百年失敗痛心疾首，但是并沒有多少人認真探討過失敗的終極根源。但凡學過法律尤其是憲法的“過來人”，難免對制度建構采取一種犬儒主義態度，尤其是對那些在法理上出生“不干不凈”的制度顯得頗為不屑：這個馬伯里訴麥迪遜，不就是一場政治斗爭嗎？最高法院通過馬歇爾的技術—或更確切地說藝術—處理，“失去了一場戰斗，但贏得了一場戰爭”，為自己攬得了審查立法的權力而已。這么描述這項判決背后的歷史故事當然也沒錯，但說這話的人似乎忽略了一個問題：如果只是政治斗爭，中華文明上下五千年可不算短，大大小小的政治斗爭也不少見；同樣都是政治斗爭，為什么中國的斗爭幾乎從來都沒有完成制度上的建樹？

我們可以對比一下西方的“政治斗爭”。英國從中世紀開始，國王和貴族就斗得你死我活，但最后還是在1215年通過了《大憲章》：以后，國王和議會仍然齟齬不斷，有時甚至長年內戰，但最終還是確立了議會至上和近代民主制度。美國在獨立革命之后，貴族和小農階級發生利益沖突，結果是在1788年制定了聯邦憲法；15年以后，代表小農利益的杰弗遜共和黨控制了國會和總統職位，代表貴族的聯邦黨則保留了對最高法院的控制，兩者之間的斗爭產生了馬伯里訴麥迪遜這一歷史性判例，并最終被作為一項制度確立下來。以后發生的杰克遜民主化革命、進步黨改革、新政和戰后的公民權利運動，無不以制度的創新和確立為標志；即使是對美國聯邦構成重大考驗的南北戰爭也不例外，因為它促使美國通過了意義重大的內戰后修正案，其中第十四修正案的正當程序和平等保護條款堪稱美國憲法的兩大基石。

西方的政治斗爭最終導致制度和社會的進步，反觀中國的政治斗爭呢？從春秋戰國的合縱連橫、遠交近攻和秦漢的儒法較量到清末改良派與保守派的角逐，從袁世凱和國民黨之間的明槍暗箭到革命軍和大小軍閥之間的南征北伐，這些政治斗爭究竟給我們帶來什么？除了作為史學家或戲劇小說家的材料之外，它們沒有給我們留下多少制度遺產。當然，西方的政治斗爭也經常只是產生內耗而非新的制度，而中國也不是完全沒有制度建構：早在五四之前，辛亥革命就已經建立了一種全新的民主制度；盡管屢經軍閥戰爭的波折，北伐后還是確立了民國制度。然而，制度的實施總是步履艱難。

因此，我們今天面臨的問題是：為什么中國的政治斗爭從來沒有像西方那樣產生新的制度？為什么中國的制度形成與確立如此艱難？制度的建構不可能完全是理性設計的產物；制度是由人形成的，而人不是上帝：他們有七情六欲，有必須獲得滿足的需要—不僅是對安全、金錢和權力等理性的物質需要，而且還包括抒發政治激情和滿足好勝或虛榮心的需要；這些需要在他們之間產生了難以調和的利益沖突和斗爭，而制度就是利益沖突和斗爭的結果。但只是斗爭、激情以及人的“有限理性”，[2]恐怕不能完全解釋中國和西方在這一點上的差異，不能解釋中西方在制度建立上所走的不同路徑，也不能解釋為什么黨派斗爭對西方的制度建設發揮了積極作用，而在中國則似乎是純粹消極和破壞性的。即使以徹頭徹尾的犬儒主義眼光看待馬伯里訴麥迪遜，別人的政治斗爭畢竟產生了一項歷時200年（盡管至今還有爭議）的制度，而這本身就是沒有人能否認的偉大成就。然而，當維新派和保守派彼此相持不下的時候，當國民黨和袁世凱打得不可開交的時候，國人的行為想必也是受自己眼前的利益和激情支配的；他們也沒有想到要理性地設計某種偉大的制度，而偉大的制度也確實沒有產生。我們難道不應該問一問：為什么別人“無意插柳柳成蔭”，[3]而中國的“柳”卻一直長不出來？

問題究竟出在什么地方？是中西“文化傳統”的差異使然？但是這句話除了將一個很有問題的概念當作答案之外，似乎什么也沒有說。是中國人沒有“從實際出發”，把太多的注意力放在了理念和理想制度的設計上？歷史似乎并沒有什么特別的事例證實這類主張。事實上，可能恰恰是因為中國人太“實際”、太注重眼前的可見的結果，以至不夠關心長遠的制度建構。但是本文認為，我們的問題恐怕絕不僅僅是一個短視、習慣或缺乏意識；即便我們有意識嘗試建立一種制度，也未必有能力鞏固新制度。百年憲政功敗垂成，其間中國送往迎來多少“制度”？但是它們幾乎無一例外都失敗了。改革開放三十年，經濟發展取得了成功，公民維權意識空前高漲，但是法治進程依然緩慢。時至今日，我們不得不為中國欠缺制度建構的能力而擔憂。

本文嘗試探討制度建構能力的制度和文化原因，以及中國制度能力缺失的歷史根源。在長期受制于中央集權統治的中國，這種缺失不是一朝一夕形成的，而是幾乎與生俱有的，甚至可以說是中華文明的“基因缺陷”。我們從來不知道如何通過政治斗爭達成妥協，進而形成穩定的制度；更致命的是，我們從來不具備自發形成制度的政治與文化條件。我們總是要訴諸一個最高權力，只有得到它的應允之后制度才成其為制度，否則似乎就只能是說了不算的私人約定。離開了最高權力，我們似乎就感覺一無所有、惟恐大廈將傾，連孔圣人都“三月無君，則皇皇如也”。（《孟子·滕文公下》）但是實際上，對于最高權力的依賴才是不穩定的根源。

或許，這正是哈耶克的“自生自發秩序”理論對中國的啟迪所在。只有在一個不僅有勇氣反叛國王、而且有智慧和他妥協并簽約的國度，在一個表面上堅持議會至上但實際上不承認最高權力的民族，才有可能通過不同利益集團的較量和妥協直接形成恒久的制度。背后倚仗著人民這個強大的靠山，如此形成的制度才能維持八百年之久的生命力。1803年的判決之所以產生，無論從理據還是動力上都源自美國憲法的分權框架為政治利益集團的斗爭和制約留下的自由度，而其后之所以維持了一個多世紀，至今依然保持著強大的生命力，最終也是因為決定其存亡去留的不是某一個或某一群最高領導人，而是一個有權自由表達意志的人民。只有在一個權力結構相對自由與民主的社會，制度這根“柳”才可能從孕育紛爭的政治土壤中生長出來。

二、制度的特征

所謂“制度”，在此是指政府創造或承認并加以實施的規則。成功的制度因被社會普遍接受而獲得確立和有效實施。[4]制度往往體現為成文的法律，因而法律是制度最通常的表現形式。當然，制度未必是成文的，不成文的英國議會慣例可能比許多成文制度更有效。不論如何，制度的實施需要獨立于特定利益集團之外的中立解釋機構。或者如果絕對“中立”是可望不可求的目標，至少這個機構的組成必須能比較均衡地反映對立利益集團的成分，且一旦產生便在相當程度上獨立于外界壓力。

如下所述，社會不同利益集團之間經常產生爭議，而任何爭議都有兩種解決途徑：通過制度或通過權力干預。制度是和規則聯系在一起的，權力則和命令與制裁聯系在一起。制度規定了不同利益集團的權利和相應的義務，以及解決利益沖突的程序。相反，如果爭議是通過權力解決的，規則就不那么重要，因為不同集團的權利與義務之界定最終是取決于各自所掌握的政治、經濟乃至軍事等通常受到承認的實力。權力作為解決爭議的途徑有時也被稱為“叢林規則”(junglerule)—如果還能被稱為“規則”的話，也就是人在野蠻狀態下弱肉強食的自然法則。

國際貿易提供了一個貼切的例子。在不存在國際貿易規則的年代里，貿易沖突的解決最終取決于國家的實力對比。如果美國指責中國對其傾銷紡織品，那么不論中國對美國的紡織品出口是否確實構成了國際法意義上的“傾銷”，美國都可以如此指控并采取單方面措施；如果中國方面不服，那么它唯一能做的是通過政治和外交途徑解決這一爭端，或在這些努力失敗后采取報復措施。這樣就導致了貿易戰，而最終結果和中國一開始是否實施了傾銷的事實無關。為了改變這種弱肉強食的叢林規則，WTO為國際貿易提供了一種“規則導向”(rule-oriented）的制度。現在，中美貿易沖突可以通過條約所規定的程序加以解決。因此，WTO制度的確立使貿易爭端的解決從原先以權力為導向的人治模式走向了以規則為導向的法治模式。

另一個典型例子是中國的行政訴訟制度。在1990年的《行政訴訟法》生效以前，影響公民權利的行政行為至多只能獲得行政復議。如果連復議的機會都沒有，那么公民就只能通過其它合法或不合法的途徑來解決他和有關機構之間的爭議，例如上訪、交涉甚至賄賂。如果有關部門不講理，那么政府部門和公民之間的糾紛就成了赤裸裸的權力斗爭，其結果只能取決于雙方的政治與社會資源。在一般情況下，結果是可想而知的；當然，有“后臺”或“靠山”的個別人例外，但是絕大多數缺乏個人資源的普通公民顯然處于弱勢地位，最后在走投無路的情況下甚至可能不惜訴諸群體性暴力。[5]同樣，如果不存在行政訴訟或其它爭議解決機制，部門之間的管轄糾紛也只有通過權力斗爭才能解決，其結果取決于各部門的權力資源或上級部門的命令。行政訴訟建立了一種糾紛解決制度，使得官民和“官官”矛盾的解決不需要完全訴諸于權力干預。

權力作為解決沖突的方式是以力量的不平等為前提的，而幾乎所有的制度都預設并體現了當事方地位的基本平等。行政訴訟制度假定并體現了公民和政府在法律地位上的平等，否則就不會允許“民告官”了；國際貿易制度也體現了各國地位的平等，貿易爭端的解決在原則上不取決于國家的實力對比。即使是內容不平等的制度也預設了有限的平等。中國古代的禮制根據男女老幼和社會地位，對不同的人規定了不同的權利和義務。這些規則是不平等的，但只要對強勢方規定了義務以及實施義務的措施，它們在一定意義上就帶有平等的效果；[6]至少，雙方都同樣承擔履行規則的義務。

由于制度要求規則（主要是成文法律規則）的統治，法治文化有助于制度的產生和確立。[7]“文化”在此是指在這一概念所適用范圍內獲得普遍接受的思想、觀念或行為方式，例如適用于一般社會的“大眾文化”，適用于社會上層的“精英文化”，適用于事業單位的“企業文化”等。“法治文化”適用于全社會，包括政府部門。在一個具備法治文化的社會，大部分成員普遍認同爭議和沖突應該通過規則而不是權力加以解決，因而法治文化對制度建構的積極作用是顯而易見的。{2}(P12)

三、制度建構的條件

讓我們把下列模型作為起點：社會中有許多代表相互沖突的利益和觀念的集團，它們彼此之間相互斗爭，并爭奪控制政府的權力；斗爭的結果或者是某個或某些集團“勝利”了，或者它們之間達成了妥協，同意限制對自身利益的追求以換取對立集團的類似讓步。[8]不論是勝利還是妥協，這些集團最終都將形成某種制度，以確定并反映利益斗爭的結果。例如中國1982年憲法的前言明確說明，中國共產黨“在經歷了長期的艱難曲折的武裝斗爭和其他形式的斗爭以后”，推翻了舊的統治，取得了新民主主義革命的勝利，而這決定了這部憲法的實質是“工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政”。

當然，特定制度的形成未必總是以事先的利益沖突或交換為前提。在某些情況下，控制有關政府部門的集團可能“先發制人”，先通過出臺其所認同的制度并期待它獲得其它集團的承認。事實上，馬伯里訴麥迪遜所建立的司法審查制度就是這么形成的。在這種情況下，雖然制度是在產生之后才引發利益沖突，但這項制度是否能獲得確立最終還是取決于沖突的結果，也就是率先設計制度的利益集團是否能克服來自其它集團的阻力，或至少使它們默認新制度的存在。

1、制度經常是利益斗爭和調和的產物制度經常不是理想設計的結果，而是利益斗爭與妥協的產物；如果按照理想的制度設計和社會的傳統習慣相差太遠，那么這種制度注定難以獲得成功的實施。{3}(P99-100)即使如下所述，憲法框架的確立離不開某種共同的指導思想（譬如對自由民主和分權制約的共識），具體制度也往往體現了不同利益集團之間的妥協，例如《大憲章》對教會權利的保障就是國王在貴族壓力下作出的妥協，美國憲法的“3/5條款”是南北勢力之間的妥協，眾議院代表選民、參議院代表各州的制度是大州和小州的妥協，而憲法關于設立一個最高法院、其它法院則由國會立法建立的決定是聯邦黨和反聯邦黨勢力之間的妥協。事實上，馬伯里決定本身也是一項妥協：決定案件的理由固然使最高法院獲得了審查國會立法的權力，但同時也使聯邦黨所同情的原告在本案中失去了法律本來支持的委任。

利益妥協需要制度來維持。制度的主要功能是為相互沖突的利益提供明確界限，并在以后再度發生利益沖突的時候作為解決沖突的合法依據。如果斗爭的結果是一個集團壓倒其它集團而取得相當完全的勝利，那么這個“強勢集團”(dominantgroup）及其所代表的力量就是至高無上的。相對于其它集團，這個集團具有不受約束的無限權力；在它面前，所有其它集團的利益都必須讓步。在嚴格意義上，這個強勢集團在勝利后和其它集團之間并不存在利益斗爭，因而也不需要制度去定義其利益邊界。[9]更何況一旦發生爭議，它都可以簡單通過強力壓服對方，因而自然傾向于用權力解決問題，而無須訴諸于任何規則；即便規則存在，也難以在權力不平衡的情況下真正發揮作用。唯一可能引起爭議的問題是某個特定的社會成員究竟屬于哪個集團，進而決定他所能享受的權利和承擔的義務，但是這類問題未必需要或能夠通過制度加以解決。然而，如果任何利益集團的勝利都是不完全的，每個集團都作出了一定的讓步，那么最后形成的利益妥協往往是相當復雜的，因而沒有制度—尤其是成文法律制度—就不能有效界定每個集團在所達成的協議下享受的利益。

因此，制度作為解決問題的方案必須滿足某些前提條件。首先，如上所述，制度在利益妥協的時候最容易產生。這要求不同的利益集團有妥協的意愿和需要，而其中的一個必要條件是各利益集團的實力大致均等。如果某個集團的實力大大超過其它集團，那么妥協對它來說無疑是不理性的，因為它完全可以通過實力乃至暴力奪取全部利益。這樣，強勢集團必然傾向于通過權力乃至暴力解決社會沖突。各大對立集團之所以要妥協，正因為它們都沒有“全盤通吃”的能力，不得已而為之。[10]

其次，代表不同利益的各方必須是獨立和最高的，在他們之上不存在一個合法性更高的仲裁者；否則，這個仲裁者的直接干預將是比制度更為方便的解決方案，更何況它一般不會允許其下屬通過制度創新來自行解決糾紛，依附于最高權力的下屬也不會有足夠的動機或膽識自行建立制度來解決沖突。中國歷代都有一個至高無上的皇帝，因而朝廷的各派力量不會首先想到在他們之間通過建立制度來解決矛盾，而他們確實也沒有這個權力；他們會首先爭相和皇帝“搞好關系”，通過皇帝的力量來打擊壓制對立的派別。只有在這個皇帝消失后，不同集團才會面對面地進行斗爭和交易。一開始，各個利益集團都會將矛盾訴諸更高層次，直至各方都窮盡了集團內部的救濟，因而各種利益糾紛上升到各個集團的最高層，而在它們之上并不存在實際的統治者。

當然，上例并不是要否認政府在制度建設過程中的作用，而只是說明對“最高權力”的承認可能會阻礙制度的形成，因為最高權力自己不需要和任何其它勢力達成妥協，一般也不允許其它集團通過設計制度實現利益妥協。唯一的例外可能是議會作為國家的最高權力機構。“議會至上”原則之所以基本上影響制度的形成，是因為議會自己是產生各種制度的機構，而這一機構代表著社會的多元利益；不同利益集團正是通過議會達成妥協，并在立法過程中確定制度。

2．制度需要建立在一定的基本共識基礎上

既然制度是妥協的產物，它要求相互承認對方的基本利益，并通過設計制度作為解決利益沖突的方式。這是制度之所以形成的一個大前提。作為國家的根本制度，憲法的形成和確立同樣也離不開某種超越的指導思想。至少，社會主要利益集團都必須普遍認同通過設計憲法制度，而不是通過人治或其它形式的力量，來完成不同利益的調和，且不管制度設計的最終結果是什么，都有誠意使自身權力受憲法規定的約束。另外，各方還必須對于根本性的實體目標具有大致的共識，例如都同意憲法需要保護基本人權，國家的最高權力最終在于人民而不是某個統治集團，政體采取的形式是一個比較統一的聯邦，而不是高度集中的單一制或完全分散的獨立國家的聯合體。否則，如果基本價值觀念相差太大，不同利益集團也難以形成共識以產生一部共同接受的憲法，或在一方強行通過某種性質的憲法之后，另一方堅持消極抵制或積極破壞憲法制度的實施，那么這對基本制度的形成和確立顯然是不利的。因此，要形成一種穩定的憲法制度，僅有利益斗爭是不夠的，不同的利益集團還必須分享一些基本的價值觀念，政府和社會力量以及控制政府不同部門的利益集團之間必須存在起碼的相互尊重，并在憲法規定的基本規則框架下合作。

當然，這種共識并不是天然存在的。事實上，中外歷史都表明，人的自然天性是為了自己的利益而斗爭，而相互合作則是困難的。這是因為競爭只是出于人對自己眼前利益的考慮，合作則要求各方都看到共同的長遠利益，而長遠利益不僅不清楚、不確定、太遙遠，而且即使看到了長期利益，任何一方對短期利益的迷戀都將破壞其追求。這是一個“囚徒難題”(Prisoner,sdilemma)：如果人人都合作，那么結果對每個人都是最好的；但如果對方“叛變”(defect）了，那么你的理性選擇也是拒絕合作，而不是白白讓別人“占便宜”，因而最后的自然結果是相互拆臺、各自為戰，盡管這種結果不僅對于集體而言是最糟糕，而且對每個個體而言也幾乎是最糟糕的。[11]因此，利益斗爭本身未必能自動促成不同集團共同認識到合作的必要性。

人的基本共識從哪里來呢？一種（未必是唯一的）途徑是傳統文化的熏陶。生活在同一種文化下的人本身可能有一種近乎神秘的認同感，使彼此之間感到一種自然的親和力，并分享某些共同的價值觀念作為評判制度合法性的標準—例如生活在君主制下的人會相信君上大權是天經地義的，而生活在民主制下的人卻會認為它是違背人性的。[12]至少對于直接參與制度設計的社會精英來說，基本價值的分享是極為重要的；否則，這些人很難在一起合作，因而難免只有訴諸于純粹的權力斗爭，最后通過消滅對方的物質存在來實現自己的利益。因此，任何特定的文化傳統都為社會大眾和精英提供了共同的價值基礎，以及解決利益沖突的通常途徑。但不可否認的是，某些文化更適合培養人們通過制度去解決社會問題，某些文化則使人更傾向于通過權力解決問題。

作為對立政治勢力之間的“交易”，美國《聯邦行政程序法》是一個典型的例子。即便在美國，也不是所有的政治斗爭最后都會產生法律制度作為交易結果。譬如在1860年代的內戰，北部廢奴派徹底戰勝了南部奴隸主，1930年代初期的新政則是以改革派對保守派取得壓倒性勝利而告終的。但是到了第二次世界大戰之后，新政所形成的基本共識已不容質疑，爭論轉化為改革派（主要是）內部的自由派與保守派，而兩者都接受了行政國家觀念，因而妥協是可能的。行政程序法將行政法的所有問題分為三部分，而兩派在每個問題上都各有得失，在新共識的基礎上產生了新妥協。[13]

3．法治文化、社會和經濟因素以及制度本身的作用

文化不僅為不同利益的人群提供了共同的價值和道德規范，而且在日常生活中潛移默化地為每個人培養了一種生活方式和能力。如果妥協和寬容是這個文化中的一部分，那么從中成長起來的個人從小就領悟到妥協是避免和處理沖突的有效方式。此外，“榜樣的力量”是不可低估的。如果通過媒介宣傳、民間傳誦或電影藝術的理想化渲染，華盛頓、杰弗遜、馬歇爾等制度設計者成為民族崇拜的英雄，那么這些人將成為社會模仿的對象，其行為方式和價值觀念也將獲得弘揚；如果社會所崇拜的是袁世凱式的獨裁者，或只是缺少其他成功者來替代他們作為耳濡目染的榜樣，那么結果將恰好相反。

如上所述，法治文化顯然有助于制度的形成和確立。法治文化向公民傳達一種文明理念：不同社會利益之間的沖突不應該通過壓制和暴力手段解決，而是應該在相互尊重、平等互利的基礎上達成妥協并制定規則，通過制度解決利益糾紛。法治文化使制度建構成為社會普遍接受的沖突解決方案，并在制度通過某種合法過程建立后迫使精英在其規定的范圍內行為。

當然，文化并不是孤立和靜止的。和制度一樣，文化也有一個逐步建立的過程，并在以后也會發生變化。社會和經濟條件以及制度實踐在受到文化影響的同時，也會影響文化的形成和演變。{4}(P118-122）一般來說，在經濟比較發達的地區，教育也比較普及，公民的法治意識和權利意識可能有所提高，但經濟和文化之間并不是簡單的決定與被決定的關系。雖然法治的健全將促進經濟發展，但經濟發達并不必然意味著法治文化的發達，GDP等經濟指標更不是社會法治程度的衡量。

然而，文化的形成確實依賴于制度的實踐。某些制度是如此基本，以至于它們對所有其它制度的形成發揮著不可忽視的作用。這里主要是指司法審查制度以及被統稱為“表達自由”的言論、新聞、集會和結社等自由。司法審查制度通過保障憲法和法律的有效實施，有助于提升法官的地位和公民對法律的尊敬。表達自由則讓公民理解社會多元化利益和多種不同觀念的存在，培養他們妥協與寬容的精神。結社自由尤其有助于提高社會的制度建構能力，因為社團本身就是一種民間制度；通過制定章程，社團按照自己的需要管理自己，從而培養公民自治的能力和習慣。{5}(P521-524）當然，眾多的經濟組織也是社團的一種形式，因而在這個意義上，有組織的經濟活動也是促進法治文化的一種方式。事實上，每一項合同都可以被視為一種制度安排—盡管是私人之間臨時性的制度安排。

四、阻礙中國制度建構的幾個因素

自古以來，中國思想家對制度的看法是完全不同的。在傳統秩序下，至高無上、不可挑戰的君主是代表所有合法制度的最高權威，并壟斷了規定制度的全部權力：“非天子，不議禮，不制度，不考文”（《中庸》）。他高高在上，獨立于所有的社會利益集團，因而他所規定或認可的制度和自己的個人利益沒有直接關系。[14]這樣，制度的“生產”和“消費”之間就出現了根本的脫節。利益相互沖突的集團不是通過面對面的斗爭和交易，而是必須通過和所有利益都沒有直接關系的最高統治者才能產生制度。筆者認為，這是阻礙中國制度發展的根本原因，而之所以所有的傳統思想家都毫無例外地認同了這種制度安排方式，是因為不同思想流派都同樣以社會和平與穩定為最高目標，從而排除了通過利益斗爭和妥協而自發形成制度的可能性。

1．求和、息訟、止爭的理想

春秋戰國是中國傳統文化的轉型時代。在傳統的周天子秩序日益衰微的背景下，它確實產生了一個“百家爭鳴”的異常繁榮的思想時代。但正是在這樣一種“禮崩樂壞”的時代背景下，大規模戰爭和殺戮不斷發生，社會瀕臨完全失序的邊緣，人的生存環境急劇惡化，中國社會對和平的向往也就超過一切，并且自然產生了一種矯枉過正的傾向，希望平息一切可能擾亂社會秩序的爭端。因此，盡管當時的儒、道、墨、法等主要思想流派在許多重要價值上各執一端，它們有一點是共同的：人類的和平。和平代表著最高的道德理想，也是人類生存和安全的共同底線。這本來是無可非議的，但是在中國，和平壓倒了一切，并幾乎成為社會追求的惟一目標。[15]

在儒家學說中，對和平的追求可以說是躍然紙上。孔子曾說：“有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。蓋均無貧，和無寡，安無傾。”（《論語·季氏》）國家統治者首先要擔心的不是物質上的匱乏，而是有限資源的分配是否均勻、社會是否穩定，因為如果分配不公，必然會引起社會爭端，進而影響國家穩定。孔子的觀點是有一定道理的。中外歷史都表明，社會動亂的發生往往不是在最貧困的時候，而恰恰是在生活條件有所改善的時候，因為人們在那時滿足了基本的衣食溫飽，要求和期望不斷提高，注意力也開始轉移到社會不公正和不平等現象。托克維爾認為，這是為什么法國大革命沒有發生在專制暴君時代，而是發生在溫和軟弱的改革者路易十六。{6}(P169-179）如果必須在貧窮和安寧之間做出選擇的話，那么儒家似乎必然是選后者：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎！”（《論語·顏淵》）對于儒家來說，最理想社會是一個沒有爭端、沒有訴訟的太平世界。

因此，國家制度無疑應該促進社會和睦、天下太平。為了這個目的，政府幾乎可以控制社會的任何方面，禮儀、服飾、音樂一概屬于政府管制范圍。在儒家各派中，荀子最強調制度建構，主張禮樂治國。由于人的天性“惡”，因而必然產生斗爭和混亂。“爭則必亂，亂則窮矣。先王惡其亂也，故制禮義以分之，使有貧富貴賤之等。”（《荀子·王制》）統治者不但規定并實施一整套區分人的地位、貴賤、親疏的禮制，而且應該壟斷音樂的表達，因為樂和禮同樣是控制社會、感化民心的手段。“樂者，圣人之所樂也，而可以善民心。其感人深，其移風易俗，故先王導之以禮樂，而民和睦。”（《荀子·樂論》）在他看來，只有禮樂雙管齊下，才能保證社會的秩序與和諧：“禮以道其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸。禮樂政刑，其極一也：所以同民心而出治道也。”（《禮記·樂記》）

在儒家看來，實現和平與安定需要通過上下兩種渠道。在上層，統治者的賢明保障了社會的基本安定。儒家對國家起源的猜測頗能說明問題：“當堯之時，天下猶未平。洪水橫流，泛濫于天下；草木暢茂，禽獸繁殖，五谷不登；禽獸逼入，獸蹄鳥跡之道交于中國。堯獨憂之，舉舜而敷治焉。舜使益掌火，益烈山澤而焚之，禽獸逃匿。禹疏九河，瀹濟、漯，而注諸海；決汝、漢，排淮、泗，而注之江。然后中國可得而食也。……后稷教民稼穡、樹藝五谷，五谷熟而民人育。”（《孟子·滕文公上》）因此，在儒家的思維里，人民之所以能脫離原始狀態而生存下來，完全靠堯、舜、益、禹、后稷等圣賢的德政。不僅如此，人民的道德倫理也是由圣哲創造的。“人之有道也，飽食、暖衣，逸居而無教，則近于禽獸。圣人有憂之，使契為司徒，教以人倫：父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信。”（《孟子·滕文公上》）荀子認為人性惡，因而圣王的禮義教化對社會安定尤不可少。“今人之性惡，必將待圣人之治，禮義之化，然后皆出于治、合于善也。”（《荀子·性惡》）這樣，老百姓從衣食到言行舉止，寸步都離不開圣賢的統治。

在平民階層，儒家的目標是通過修、齊、治、平一整套道德教育，造就重義輕利、“以仁為己任”的君子，進而通過君子的榜樣效應來消弭小人之間的爭斗。“君子喻于義，小人喻于利。”（《論語·里仁》）如果人對“利”的追求可能引發沖突和爭斗，那么“義”則是為眾人所共享的普遍道德法則，因而不但不會引起矛盾，反而可以喚起利他主義的道德意識而使人自愿放棄利益角逐。[16]君子應該胸懷遠大，放眼天下：“居天下之廣居，立天下之正位，行天下之大道。得志，與民由之；不得志，獨行其道。富貴不能淫，貧賤不能移，威武不能屈，此之謂大丈夫。”（《孟子·滕文公下》）一旦修煉到這種境界，什么事都“看開了”，怎么還會發生任何矛盾和沖突呢？至少，真正的君子必然遠離黨爭：“君子矜而不爭，群而不黨。”（《論語·衛靈公》）不僅自己不黨、不爭，而且君子的這種高風亮節、溫恭謙讓也將感化眾多的“小人”，使他們也從善歸正：“君子貴人而賤己，先人而后己”；“善則稱人，過則稱己，則民不爭。”（《禮記·坊記》）

如果上下兩方面能結合在一起，自然是最好不過了；儒家孜孜以求的理想一直是讓君子控制政府，再通過政府對小人們施行德政和德育。道德榜樣是儒家政治的主要追求目標：“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之。”（《論語·為政》）統治者本人身正，那么老百姓也跟著廉正；否則，就難免“上梁不正下梁歪”：“政者，正也。子帥以正，孰敢不正？”“子為政，焉用殺？子欲善，而民善矣。君子之德風，小人之德草。草上之風，必偃。”（《論語·顏淵》）如果榜樣的力量足以預防偷盜，那一定也能杜絕社會上大大小小的爭吵、訴訟等令人煩躁的糾紛。解決社會矛盾的方式不是通過斗爭、談判和妥協，而是通過個人克制；而要學會克制，人必須克服來自其動物本能的原始沖動，通過“修身”超越小我、實現大我，完成從小人向君子的道德升華過程。面對顏淵問仁，孔子復述了這個道理：“克己復禮為仁。一日克己復禮，天下歸仁焉。”（《論語·顏淵》）

當然，儒家的道德教育需要制度，但是這套制度是遠古的圣王早已為后人擬訂好的，不允許擅自修改。由于人性和社會的運行都遵循一定的自然規律，人類社會的制度是圣王“取法于天”的產物。[17]“天垂象，圣人則之”；（《禮記·郊特牲》）“故圣人作則，必以天地為本，以陰陽為端，以四時為柄，以日星為紀，月以為量，鬼神為徒，五行以為質，禮義以為器，人情以為田，四靈以為畜。”（《禮記·禮運》）這種高深莫測的宇宙根本法則顯然不是一般人所能理解或領悟的，更不可能在“小人”之間的利益斗爭中產生出來。事實上，不論是主張性善的孟子還是主張性惡的荀子，儒家各派對平民百姓的道德能力的看法是極為一致的：他們只是一群不成熟的孩子，需要“父母官”的“調教”。從儒家的英雄創史觀可以看出，普通人是沒有自治能力的；統治者有責任照料下民的衣食住行，否則就沒有盡到父母的責任：“為民父母，行政不免于率獸而食人，惡在其為民父母也？”（《孟子·梁惠王上》）“上莫不致愛其下，而制之以禮。上之于下，如保赤子……故下之親上歡如父母；可殺而不可使不順。”（《荀子·王霸》）這樣，“民”只是制度的被動接受者，不可能在制度的建構過程中發揮任何作用。制度是由超越實際利益斗爭之外的統治者（甚至不可稽考的遠古圣人）制定并實施的，而設計制度的目的正是消除小人之間的利益沖突。

如果說儒家想通過制度和道德教育來消除社會沖突，道家則認為庸俗的道德和制度恰是社會混亂的根源。“大道廢，有仁義；智慧出，有大偽；六親不和，有孝慈；國家昏亂，有忠臣。”（《老子》第十八章）道家認為，圣人、仁義、禮樂這些“大偽”把原本淳樸的人心攪得亂七八糟的；要回復原始生活的淡泊和寧靜，必須拋棄這些現代文明的人為的累贅：“絕圣棄智，民利百倍；絕仁棄義，民復孝慈；絕巧棄利，盜賊無有。此三者以為文不足。故令有所屬：見素抱樸，少私寡欲，絕學無憂。”（《老子》第十九章）然而，在表面的對立背后，卻隱藏著儒道之間更為根本的共同追求：太平世界，只是道家比儒家更厭煩現代社會文明，并且主張回到比儒家的黃金時代更早的原始狀態。道家譏笑仁、義、禮，只是因為他們對人的創造能力更為悲觀，也不相信因循古制就能解決問題。要徹底解決文明給社會帶來的種種弊病，唯一的辦法就是拋棄文明的所有產物，完全回到或許已經永遠失去了的原始樂園。為了回到“絕圣棄智”的原始社會，道家提倡實行徹底的愚民政策：“不尚賢，使民不爭；不貴難得之貨，使民不為盜；不見可欲，使民心不亂”；（《老子》第三章）“是以圣人之治，虛其心，實其腹，弱其志，強其骨。常使民無知無欲，使夫智者不敢為也。為無為，則無不治。”（《老子》第六十五章）如果說儒家理論對普通人的制度創造能力相當悲觀的話，那么道家學說則可以說是完全絕望了；如果在道家世界里還剩下一種制度的話，那就是統治者用來維持一個沒有智慧、沒有欲望、沒有道德、沒有制度的原始社會的工具。

法家部分吸收了道家的愚民政策，[18]但沒有接受道家的消極悲觀。和儒、道一樣，法家也要為這個紛亂的社會帶來和平與秩序，但和兩者不同的是，法家的辦法不是回到過去的某個黃金時代，而是通過制度創新積極地迎接現世的挑戰。堯舜無為而治的太平盛世一去不復返了，仁義禮樂也成了和社會現實不相關的歷史陳跡；惟一有效的社會控制工具是嚴刑峻法、“重刑去刑”，通過刑罰的威懾杜絕違法犯禁、實現社會和平。“重刑而連其罪，則褊急之民不斗，很剛之民不訟，怠惰之民不游，費資之民不作，巧諛、惡心之民無變也。”（《商君書·墾令》）“峻法，所以禁過外私也；嚴刑，所以遂令懲下也”；（《韓非子·有度》）“故明主峭其法而嚴其刑也。”（《韓非子·五蠢》）如果說儒家用君子去感化、約束小人，法家則正是要消滅“貧賤不能移，威武不能屈”的君子，只剩下統治者可以通過法律設定的獎懲來隨意調節其行為的“小人”。“賞之譽之，不勸；罰之毀之，不畏；四者加焉不變，則其除之。”（《韓非子·外儲說右下》）剩下的小人世界自然不可能在法家的學說中有什么地位，他們只是被刑法統治和利用的對象。最后，法家的理想國只有一個人—君主自己，其余都是奴隸和工具。法律制度本身只是君主統治的工具，可以用來富國強兵，最終通過戰爭為擴大君主的疆土服務。

在儒、法學說中，所有的政令都只能來自于最高統治者—君主，但是君主的絕對權威在法家理論中表現得更為極端。君主是法律的制定者、擁有者和保障者，也是惟一超越于法律之外的人。他擁有整個國家，并利用法術把大臣和小民們玩弄于股掌之上。他既不對法律負責，也不對任何其他人負責；他只對自己負責，對其所作所為的后果負責—畢竟，國家就是他的，對國家利益的損害也意味著對他個人的損害。大概出于這個原因，法家把全部的信任都寄托在君主身上。在他那里，法律和國家的“公共利益”得到了統一，并必然和所有私人利益相對立。“自環者謂之私，背私謂之公。公私之相背也，乃蒼頡固以知知矣。今以為同利者，不察之患也。”（《韓非子·五蠢》）“夫立法令者，以廢私也。法令行而私道廢矣。私者，所以亂法也。”（《韓非子·詭使》）在法家的理想秩序里，君主是說一不二的。任何不同的聲音都是蠱惑人心的煽動，任何私人利益的追求都是對國家利益的威脅；[19]任何結黨營私更是對君主權威的直接冒犯，是任何圣明的君主都必須不擇手段扼殺于未然之際的隱患。[20]如果說儒家不相信通過利益斗爭和妥協產生制度的可能性，那么法家則堅信這種可能性的實現將無異于欺君叛逆。因此，法家充分認識到變法的必要性，但變法者只能是君主一人而已。

儒、法結合的管子思想也沒有超越任何固有的束縛。一方面，他接受儒家的民本主義思想，并同時接受了和民本主義相對應的家長式專制主義：“政之所行，在順民心；政之所廢，在逆民心。民惡憂勞，我佚樂之；民惡貧賤，我富貴之；民惡危墜，我存安之；民惡滅絕，我生育之。”[21]在這種思維定式下，“民”只是利己主義的短視動物，如果不受節制的話必然在追逐利益的過程中受到傷害，因而顯然是沒有能力形成任何制度的。“惠者，多赦者也，先易而后難，久而不勝其禍；法者，民之父母也，先難而后易，久熱不勝其福。故惠者，民之仇讎也；法者，民之父母也。”（《管子·法法》）另一方面，小民對法律制度流言蜚語、說三道四，必然會影響社會穩定和君主的統治，因而必須嚴令禁止：“法制不議，則民不相私；刑殺毋赦，則民不偷于為善；爵祿毋假，則下不亂其上。三者藏于官則為法，施于國則成俗。其余不強而治矣。”（《管子·法禁》）兩者結合起來，統治者對制度和政策制定權的壟斷顯然是順理成章的。

中國本土的思想寶庫里還剩下墨家。和前三個學派相比，墨家學說是最有希望的，因為它最同情社會底層，其社會功利主義傾向也使之離民主比其它任何學派更近。但在墨子的學說里，統治仍然是高度自上而下的：“且夫義者，政也。無從下之政上，必從上之政下。”（《墨子·天志上》）墨家政治仍然是賢人政治，法令制度也仍然是圣王的產物：“夫明乎天下之所以亂者，生于無政長，是故選天下之賢可者，立以為天子”；（《墨子·尚同上》）“是故古之圣王，發憲出令，設以為賞罰以勸賢沮暴。”（《墨子·非命上》）不論如何，墨家作為一種學說到公元7世紀就衰落了，直至近代才得到復興，因而對中國政治文化產生的影響必然是極有限的。

秦、漢之后，中國政治文化基本上沿著儒家正統軌道行進，輔以法家的治術，偶爾被短命的法家極權專政所打斷。道家則作為一種“在野”的文化，為官場上失意的文人騷客提供一種精神解脫；雖然它不失為對儒、法統治文化的批判，其消極出世的傾向注定了它對社會制度的建構不可能發揮任何積極作用。這種統治文化的基本設定是，受利益支配的眾多小民沒有能力自治，因而必須接受外在力量的統治；以君子人格為代表的這種力量之所以能夠統治，是因為他們養成了克己奉公、廉潔剛正的品德，從道德上超越了普通的利益沖突，因而能夠為整個社會的公共利益服務。要保證社會和平安定，國家就要從制度上保證社會接受君子的統治：“圣人之道，眾隄防之類也。謂之度制，謂之禮節。故貴賤有等，衣服有別，朝廷有位，鄉黨有序，則民有所讓而民不敢爭，所以一之也。”（《春秋繁露·通國》）

傳統模式的千年一貫、毫無突破，從曾經盛行一時的宋明理學便體現得很清楚。“新儒學”在本體論上有所開拓，但在政治理論上完全是老調重彈。在其開創者周敦頤的學說中，政治的目的和手段都和傳統儒學別無二致：“樂者，本乎政也。政善民安，則天下心和。故圣人作樂以宣暢共和心，達于天地。天地之氣感而大和焉。”（《通書·樂中》）且不說主張“存天理、滅人欲”的二程和朱熹，即使思想比較開放的唯心主義儒家聽上去也像是荀子的嫡傳弟子：“民生不能無群，群不能無爭；爭則亂，亂則生不可以保。王者之作，蓋天生聰明，使之統理人群，息其爭，治其亂，而以保其生者也。”（《陸象山全集·卷三十二拾遺·保民而王》）這樣，息爭治亂的制度典章自然只能是“天生聰明”的“王者”按天意所為，平民百姓只有被動接受統治。[22]這也說明了為什么中國的法律歷來都是如此偏重于“治民”的刑法。{7}(P59-86)

2．權力意識和人治文化下的制度改革

當然，這并不是說中國就沒有制度；任何國家的統治都離不開某種形式的制度，但它確實意味著中國的傳統文化及其對應的權力結構不利于制度的產生、發展和鞏固。一個根本問題是制度的創造者和制度的“消費者”之間的脫節。一項新制度的產生通常是為了解決某個普遍存在的社會問題，因而將影響到許許多多的人；不論制度對他們的影響是積極的還是消極的，他們在這個意義上都是制度的“消費者”。在西方，隨著民主制度的逐漸發展，制度的消費者對制度的產生發揮著決定性的作用。當英國貴族和國王在戰爭和妥協之后形成《大憲章》的時候，他們自己就是這項制度的“消費者”，直接承擔著這項制度的后果；當美國新政時期的各派利益在國會激烈辯論的時候，其所產生的諸多制度—社會保障制度、工農業恢復措施、證券市場調控等等—直接影響著各派所代表的選民，選民的利益直接反映于議會的辯論和妥協之中。這樣，盡管仍然是國家壟斷的產物，制度獲得了某種市場特征：“消費者”的需求將通過政治程序產生一定的壓力，迫使國家“生產”符合消費者偏好的政策或制度；不符合消費者需求的制度將很快被淘汰，符合需求的制度則獲得保留并逐步鞏固。反觀中國，如果社會出現了嚴重問題，官員腐敗、民不聊生、急需改革，傳統的中國政府會如何應對？由于缺乏自下而上的動力或壓力，問題的答案完全取決于統治者本身。如果最高統治者足夠賢明，充分認識到社會問題的嚴重性并有意愿和能力解決之，那么相應的制度將及時產生；由于缺乏對立勢力的掣肘，新制度的產生可能甚至比民主國家更快。但是在中國，制度的創造者并不是其消費者，制度設計者并不直接承擔制度實施帶來的后果；事實上，中國傳統政治思想要求制度的設計者高高在上，不為制度所帶來的區區利害所動，更不對制度的消費者承擔任何直接責任。既然如此，掌握制度的統治者很可能體會不到危機的嚴重性和改革的必要性。即使改革派在斗爭后勝利，而新制度也確實被證明行之有效，由于他們身后沒有廣大受益者的直接支持，他們的權力和地位完全未必和他們的政績成正比。這表明即使是成功的制度改革也可能在以后的權力斗爭中喪失，因為制度的存廢完全取決于社會自身決定不了的朝廷政治力量之對比。

在中國歷史上，這類例子可以說是俯拾皆是。戰國時期的法家和儒家之爭固然是兩種思想、兩種制度的爭論，并且也是在權力斗爭的背景下展開的。但是如果說儒家還能代表朝野的貴族鄉紳，法家則完全沒有社會基礎，只能依附國王的權力。即使法家的主張對富國強兵有利，其最后的命運取決于他們和保守勢力斗爭的結果及其說服國王的能力；即使法家提倡的“嚴刑峻法”可能導致了秦朝社會的糜爛和衰亡，但只要奸臣弄權，這樣的制度就只能繼續維持下去，直到整個王朝徹底潰爛為止。這樣，制度的產生、實施和維持完全取決于和社會利益沒有直接關系的最高統治者。當然，君主并非不關心國家興亡；事實上，這個國家被認為是他的，他也應該知道“水能載舟、水能覆舟”的基本道理。然而，統治者的信息、意愿、興趣、能力、見識、意志、魄力都是任何人難以左右的相當任意的個人因素，而這些因素對于制度的產生和維持卻發揮著決定性作用。因此，“人存政舉、人亡政息”就成了中國制度變化不可打破的必然規律。

事實上，由于儒家在西漢以后已形成正統地位，中國歷史上的任何改革都具有一定的法家色彩。{8}(P50-79）因為儒家堅持“天不變，道亦不變”，改革者必然要沿著法家的推理路徑論證：社會是不斷發展變化的，因而不存在什么一成不變的天道，祖宗之法當然是可以改變的。改革必然會損及既得利益，而這往往也正是害怕被權傾一時的重臣架空的皇帝所愿意看到的。在中外歷史上，君主和重臣之間的明爭暗斗往往可以使老百姓得到一點好處，而這也符合法家“劫貧濟富”、鞏固王權的策略。因此，從官辦鹽鐵之爭到王莽篡權、從王安石和司馬光的荊溫之爭到張居正對保守派的攻擊，改革派都促進了社會利益的重新分配。但在朝廷之外，所有人都是改革的被動受益者或受害者。即使改革廣得民心，民眾的支持也不能轉化為支持改革派的正當資源，也不能防止制度改革中途夭折。由于沒有社會利益的廣泛參與，新制度難以獲得長期實施和維持。一旦失去皇帝的支持，改革立刻罷廢，改革者也成為遭清算對象。從商鞅變法到范仲淹的“慶歷新政”、王安石的“托古改制”無不如此，張居正的改革也在自己去世后半途而廢。這導致中國除了“祖宗成法”之外，只有隨時可變、花樣翻新的政策，而創造不出穩定與可靠的新制度。

制度路徑的不暢導致中國走上另一條解決社會問題的不歸路—權力。由于傳統的制度和文化剝奪了平民百姓對制度的發言權和決定權，依附權力成為獲取利益、解除疾苦的惟一有效途徑。一旦權力成了解決問題的惟一路徑，對權力的信奉和崇拜就成為中國文化的一部分。權力在中國甚至具有一種自然的正當性或合法性。韋伯曾經指出，中國顯示出一種不可救藥的現世樂觀主義精神。[9](P167-169）在中國人的觀念中，善終究要戰勝惡，并且國家的義務就是要實現最終的善。儒家的理想只是把“善人”（君子）薦舉到政府部門去。久而久之，應然和實然在人們的觀念中融合了，“善”成為政府的象征，政府以善的名義行使權力；政府集中了所有社會權力，皇帝又代表著政府的最高權力，而所有權力都被假設是為了善的目的而行使的。既然如此，為什么還要對權力進行任何制約呢？既然政府是“善”的代名詞，政府權力自然是多多益善、越大越好。臣民的自治則被壓縮到最小的范圍，失去了通過形成制度實行自我管理的能力。這樣，中國歷代的政府權力從來是無限的；無所不在的權力替代了制度本應發揮的功能，進一步加劇了人們對權力的依賴甚至崇拜。

雖然實際上由于個人能力等限制而不得不和少數重臣分享部分權力，中國的實權皇帝名副其實地掌握著最高權力，因而皇帝是任何傳統制度改革都繞不過去的核心；離開了君主的支持—至少是默許，改革必然寸步難行。這樣，朝廷內部不同派別的政治精英也不能通過面對面的交易形成新的制度以實現其利益妥協。[23]對于他們來說，最關鍵的是獲取皇帝的支持和寵信，而這是一個純粹的宮廷政治過程；制度是次要的，況且制度的存廢幾乎完全取決于皇帝的個人意向。因此，最高權力的存在阻礙著新制度的形成。

總起來說，無處不在的權力意識及其對最高權力的頂禮膜拜是阻礙中國制度發展的根本原因。[24]最高權力的存在使得最高統治者不可能和社會的其它成分發生利益“沖突”，因而不需要通過制度和這些利益集團達成妥協。最高權力和這些社會利益集團之間的關系在本質上是統治與服從的權力關系，特定社會集團通過最高權力的支持產生對其有利的制度，而這主要是一個充滿變數的權力政治過程。如果最高權力不受任何社會利益的直接制衡－-譬如傳統的皇權不受選民的任何制衡，那么最高權力是否產生任何制度以及產生什么樣的制度，最終都取決于最高統治者的意愿和能力而非社會需要。且由于社會利益對這類制度的存廢沒有發言權，即使符合廣泛社會利益的制度也很難得到長期穩定的貫徹落實。

3．社會經濟條件的限制

當然，傳統社會和經濟條件的限制可能也阻礙了中國制度建構能力。可以論證，具有民主傾向的制度和文化有利于整體上的制度形成和鞏固，而民主可能需要具備一定的物質條件。比較研究表明．政治制度和經濟發展是一對相關變量：在經濟相對發達的地區．教育比較普及，民主價值觀念也更容易成開建立起來，{10}而民主共和傳統反過來有助于區域的經濟發展。{11}(P83-120)然而.我們必須避免把這種因果關系絕對化。畢竟，政治和經濟的關聯只是統計性規律．而在這些規律之外不乏例外。社會經濟條件對制度發展具有一定的限制性影響，但這種限制不是絕對的。

我們可以認為，中國古代的封建制度形成了上下之間的人身依附關系，從而阻礙了一個更為平等的市民社會的發展，而市民社會比結構僵化的等級社會更富有形成制度的潛力。然而，封建制度也可以意味著法治化的契約關系，這種關系甚至保證了封臣在一定程度上的獨立性。眾所周知，英國的現代議會制度正是在封建社會產生的；{4}(P59-63）奴隸制確實是古希臘和內戰前美國的嚴重“污點”，但是沒有從根本上動搖這些國家的民主。因此．我們應該充分認識到社會經濟因素的重要性，但必須避免陷入經濟決定論的泥潭。

制度和文化最終都是人的選擇，而這一根本選擇雖然受到社會經濟條件的影響和制約，卻仍然帶有一定的自由度。假如“經濟基礎”決定了制度這個“上層建筑”，那就無法解釋為什么古希臘會出現民主制度．或美國在1930年代會出現穩定的大眾政黨民主。[25]總之，政治有政治的邏輯，經濟有經濟的邏輯；兩者之間存在著千絲萬縷的聯系，但是誰也決定不了誰。制度建構是建立在特定政治、經濟、文化基礎上的一種能力，而這種能力并不和經濟發達程度成正比，也不是經濟發展到一定階段后就會產生的自然現象；反之，如果不具備制度建構的能力，經濟發展自身很難持續下去。因此，社會經濟條件并不是制約制度形成能力的根本原因；恰好相反，它很可能是這種能力缺失的結果之一。

綜上所述，制約中國制度建構能力的根本因素是傳統文化對最高權力的迷戀以及與之相適應的政治權力結構；這種權力結構和意識形態扼殺了自下而上形成制度的潛能，導致實際施行的政策并不真正符合被統治者的需要和利益，也不能隨著社會的變化發展而及時革新，并隨時可能因為最高權力的人員結構變化而變動，從而不可能形成相對穩定的制度。要打破中華文明的歷史宿命，首先必須從文化上破除對最高權力的崇拜、對社會混亂的恐懼以及對人民自我管理能力的不信任，相信平民百姓有能力通過自由表達和民主參與形成最符合自己需要的政策，進而從憲法上保障人民的選舉權和表達自由，鍛煉和提高人民通過民主政治程序形成政策和制度的能力，直至成為推動制度形成和發展的主人。在這個意義上，諸如司法審查等憲法制度固然都是“制度”，但是表達自由和民主參與構成了憲法中的“元制度”，也就是所有其它制度得以形成和發展的制度基礎；如果“元制度”不存在或形同虛設，社會就必然喪失制度建構的能力，諸如司法審查等具體制度也就不會應運而生，或即便僥幸在最高權力的一時推動下設立，也難以落到實處并維持恒定。

五、結語

在上個世紀之交，中國再次面臨春秋戰國時期的社會所面臨的重大危機。這一次危機可能比以往任何時期都更深重，因為它來自于中國社會所不熟悉的洋槍洋炮和一大堆新思想、新名詞、新制度的挑戰。在中國歷史上，危機總是開啟希望的閘門。和上次危機一樣，思想的火花產生了。不論是其前期的新文化運動還是后期的民族主義運動，的主旨是全面革新中國的傳統文化。回到我們一開始的問題：為什么也沒有給我們帶來產生新的制度？直接的答案當然并不難找：本身是純粹的文化運動，并不直接涉及社會利益集團的斗爭，因而我們并不期望它產生任何特定的制度。或許也沒有影響中國社會的制度形成能力，因為舊文化的慣性實在太強大。再說在新舊兩種難以融合的文化中，相互妥協是很困難的。“冰凍三尺，非一日之寒。”注定是一場不太成功的文化改革，不可能在一夜之間改變幾千年的文化傳統，而如果“德先生”確實不能在傳統文化里找到立錐之地，那么新舊兩種文化就成了不共戴天的死敵，而基本共識的缺失對制度建構具有致命的不利影響。

注釋:

[1]事實上，法學家對這場文化運動幾乎可以說是“缺席”的。參見賀衛方：《超越比利牛斯山》，法律出版社2003年版，第230-233

[2]Boundedrationality，西蒙教授因提出了有限理性的行為理論而獲得了諾貝爾經濟學獎。參見HerbertA.Simon,ModelsofBoundedRa-tionality:EmpiricallyGroundedEconomicReason,MITPress，1997.

[3]蘇力對美國馬伯里訴麥迪遜案的評價。參見蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學出版社1999年版，序言。

[4]本文的“制度”或許更恰當地被稱為“正式”的制度，也就是由政府創造或至少獲得政府承認的制度。除此之外，還存在所謂的“非正式”制度—民間某些團體私下創造或承認的行為規則。非正式制度沒有獲得政府承認，有時甚至為法律所禁止，但仍然作為“潛規則”而發揮實際效力，例如美國在內戰后受憲法和法律禁止但在社會上仍然相當盛行的種族歧視。.

[5]例如2008年6月28日，貴州甕安縣對一名女生的死因鑒定引發了當地的群體性事件，參見黃勇等：《反思甕安事件：為什么老百姓不信任政府》，《瞭望》新聞周刊2008年7月7日。

[6]當然，完全剝奪一方權利的制度除外，例如美國內戰以前的奴隸制度。

[7]“法治政府意味著規則的統治”，美國聯邦最高法院斯格利亞法官（J.Scalia)的反對意見，Morrisonv.Olson,487U.S.654(1987).

[8]這個模型主要是多元主義的（pluralistic)，在某種意義上也包括了馬克思的階級斗爭模型，“階級”就是代表不同經濟利益的集團。但本文的“利益集團”范圍更為寬泛，不但包括經濟利益等有形的物質利益，也包括觀念或信仰等無形的“精神利益”。在國家主義或精英主義理論看來，多元主義模型沒有充分重視政府在利益形成和整合過程中的積極作用，但是這些批評并沒有從根本上否定多元主義模型對解釋社會過程的說服力。

[9]當然，如果在斗爭中失敗的不同集團仍然存在且實力相對平等，那么它們之間也可能存在利益斗爭，但是這些集團往往因從屬于戰勝方而不能自行通過制度來界定彼此的利益。

[10]霍布斯認為人和人之間在力量上的平等導致了彼此的畏懼，最終促使他們接受社會契約，交出各人手中的利劍以獲得普遍的安全。參見ThomasHobbes,Leviathan,PenguinBooks，1985,p.185假如確實有一個“超人”不怕其他人的聯合攻擊，那么他也和強勢集團一樣不會愿意和其他人達成和平協議。

[11]這里是指缺乏信任的陌生人之間的一次博弈。對于在同樣當事人之間進行的多次博弈，合作可能是各方長期利益最大化的理性策略，參見DennisC.Mueller,PublicChoiceII,CambridgeUniversityPress，1989,pp.9-15.

[12]當然，文化只是對集體思維先入為主地形成了某種實體觀念，而這種觀念并非不可改變。某些令人震撼的事件至少會使集體中的某些人開始質疑傳統觀念，例如原來不受質疑的統治行為嚴重違背了普遍接受的倫理規范，或完全不同的統治方式在其它地區產生了良好的社會效果。

[13]對于政府行為直接影響特定當事人權利的裁決，保守派贏得了勝利。盡管建立獨立行政法院的建議沒有被采納，裁決是由相對獨立的行政法官通過準訴訟過程作出，并受制于比較嚴格的司法審查。對于制規（rulemaking)，自由派贏得了全面勝利。制規是準立法而不是準司法過程，且不產生可以受到司法審查的記錄，而極為寬松的審查標準也使得機構的決定極易維持。事實上，行政立法程序也遠比國會立法簡單。國會通常要對擬制的立法進行當面聽證，并在聽證前就有一個完整的草案。行政程序法則僅要求行政機構通告其制規意向，而無須提交草案，且只需要對規則終稿提供一個“簡明和一般”的說明。參見MartinShapiro,APA:Past,Present,Future,VirginiaLawReview72(1986)·

[14]當然，間接關系顯然是有的，因為制度實施的后果可能會關系到社會和王權自身的穩定。

[15]不僅傳統理論是如此，而且現代文學藝術也經常反映同樣的主題思想。例如在一度被提名奧斯卡最佳外語片的中國電影《英雄》中，原本要謀殺秦王的刺客最終似乎領悟了“天下”這個神秘詞語，在最后一刻放棄刺秦。

[16]《荀子·大略》：“義與利者，人之所兩有也。雖堯、舜不能去民之欲利，然而能使其欲利不克其好義也……故義勝利者為治世，利克義者為亂世。”

[17]《尚書·皋陶謨》：“天工，人其代之。天敘有典，敕我五典五敦哉！天秩有禮，自我五禮有庸哉！同寅協恭和衷哉！天命有德，五服五章哉！天討有罪，五刑五用哉！”

[18]《商君書·墾令》：“無以外權爵任與官，則民不貴學問，又不賤農。民不貴學，則愚；愚，則無外交；無外交，則國安不殆。民不賤農，則勉農而不偷。”“使民無得擅徙，則誅愚……愚農不知，不好學問，則務疾農。”

[19]《韓非子．有度》：“賢者之為人臣，北面委質，無有二心。朝廷不敢辭賤，軍旅不敢辭難，順上之為，從主之法，虛心以待令，而無是非也。故有口不以私言，有目不以私視，而上盡制之。”

[20]《韓非子·揚權》：“厚者虧之，薄者靡之。虧靡有量，毋使民比周，同欺其上。”

[21]《呂氏春秋·慎大覽·察今》：“治國無法則亂，守法而弗變則悖，悖亂不可以持國。世易時移，變法宜矣。”“夫不敢議法者，眾庶也；以死守者，有司也；因時而變法者，賢主也。”

[22]《陸象山全集·卷三十五語錄》：“典，常也；憲，法也。皆天也。”

[23]另一個相關的文化因素可能給利益妥協帶來困難。由于不同政策導向之間的爭論往往流變為善惡之爭，政策爭論容易帶上濃厚的道德色彩，從而使妥協更為困難—畢竟，和“邪惡”勢力妥協是荒唐的，更沒有人愿決自己被貼上邪惡的標簽。而且在中國的積極文化價值取向中，善良應該戰勝邪惡，但是一旦應然和實然混為一談，很容易變為“成者為王敗者寇”的現實政治哲學，政治斗爭中的勝者可以合法地以各種名義和手段去壓制、迫害敗者，從而使失敗變得尤其可怕。這樣就一步增加了政治斗爭的酷烈程度，使各方更難以走到談判桌前并達成妥協。

[24]當然，如前所述，議會至上可能是這一命題的惟一例外，因為議會本身代表著眾多的利益集團，而不同集團之間的碰撞是形成制度的誘因。盡管如此，這類制度的穩定性至少在理論上仍存在問題。由于議會代表著最高權力，它可以根據其好惡隨時建立或廢止任何制度。在這一點上，它和代表傳統最權力的國王是一樣的，本身都在原則上不受任何法律的約束。

[25]關于制度對經濟的決定性作用，可參見MaxWeber,TheProtestantEthicandtheSpiritofCapitalism,TalcottParsons(trans.),CharlesScribner''''sSons,1958,pp,47-78.

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