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一、電子數據的概念

上文所述:三種主流觀點各有千秋，但又存在不足之處。“技術說”認為，以0和1組成的二進制代碼及其痕跡屬于電子數據，而由其轉換而來的信息則不屬于電子數據，應歸于傳統證據之列。按其觀點，電子書證應屬于書證之列，但電子書證與傳統書證存在著較大差別，例如裂變性傳輸(一條微博可在短時間內被轉發幾千次)、以電子形式存在等，這些特征都難以囊括在傳統書證之內。因此，筆者認為，在現實生活中既然出現這種以電子形式為載體的新形式，不妨統一歸屬于電子數據之列，這對于偵查人員在工作中不僅能迅速識別電子數據的范圍，而且有利于偵查人員正確收集與保存電子數據。其次，“法律說”認為，電子數據不應包括以0和1組成的二進制代碼及其痕跡，這種觀點有待商榷，如犯罪嫌疑人通過技術手段篡改了文本內容，我們可以通過驗證這些二進制代碼是否有被修改的痕跡，以認證該文檔內容的真實性，所以狹義的電子數據在證明機理上發揮著認證案件真實性的作用，依靠計算機等電子設備轉換而來的電子證據在證明機理上與傳統證據一致，但并不能否定狹義電子數據的存在。最后，對于“廢止說”，以列舉方式形成封閉性的法定證據體系存在很大弊端，但社會的日益更新和法律的滯后性之間存在著種種矛盾，作為一種全新的證據，對其準確定義還是必要的。結合眾多學者的觀點，筆者認為，對電子數據的外延不應進行人為地限制，但對其源頭應加以準確界定。廣義的電子數據是指以電子形式①為載體，數字形式存儲、處理、傳輸等方式，用于證明案件真實情況的編碼、痕跡及其派生物。狹義的電子數據特指以電子形式為載體，數字形式存儲、處理、傳輸等方式，用于證明案件事實情況的編碼及其痕跡。因此，凡是以電子形式存在，數字形式存儲、處理、傳輸等方式來證明案件事實的材料都應被認定為電子數據。

二、電子數據的特征

與傳統法定證據相比，電子數據因載體的特殊性以及存儲原理的獨特性決定了其具有區別于其他法定證據種類的特性。

(一)電子性狹義的電子數據是指以0和1組成的二進制代碼及其痕跡，他們存儲于電磁介質之中，通過數字信號進行存儲、處理、傳輸，依靠計算機等類似設備轉換成人們可識別的信息，因此，電子數據的載體是電子形式，正是由于這種特性，使其與傳統法定證據區別開來，如電子書證、電子物證屬于電子數據，而非書證、物證。

(二)海量存儲性以計算機為例，電子數據的存儲量相比相同大小的紙張存儲不可同日而語，如一個4G的U盤可以承載數以億計的文字、數以千計的照片、上千首歌曲等。電子數據通過0和1組成的二進制代碼存儲于電磁介質中，并通過離散的數字信號進行傳輸，大大節省了時間、空間，提高了工作效率，但海量存儲的電子數據對偵查人員審查、判斷證據構成了前所未有的挑戰。

(三)潛在性與脆弱性在電子數據未被計算機等類似設備轉換成人們可識別的信息之前，是以0和1組成的二進制代碼存儲于電磁介質之中，未經過專業訓練的人們面對這些信息將無從解讀。以word為例，即使是經過專業訓練的人員在解讀這些信息時，依據不同的ASCII編碼規則，也可能會轉換成不同符號的語言。因此，盡管這些二進制代碼及其痕跡客觀地存在于電磁介質中，不依靠正確的設備進行解讀，也無法為人眼或人耳所直接閱讀或聆聽，必須予以轉換才能為人所知。［1］此外，電子數據存在易被刪除、修改的可能性，基于此種特性，偵查人員在收集電子數據時，不能僅僅依據“眼見為實”這種傳統思路進行收集證據，對電子數據的收集、保存不當，均可能出現使收集到的證據被污染甚至毀滅。

(四)裂變性互聯網的出現徹底改變了傳統證據的傳播方式，電子數據的傳播具有裂變性，并且不受地域的限制，如一條微博可在數秒內達到上千次轉發，一條網絡信息的幾乎可在同一時間傳播到世界各地。電子數據的出現對偵查人員在日常工作中收集證據提出了前所未有的挑戰。相對于物證、書證而言，承載電子數據的設備更便于移動、隱藏甚至銷毀，所記載信息的范圍更加分散，不易收集，這在一定程度上增加了收集證據的難度。同時，由于電子數據的高速流轉性不受地域的限制，也造成了各國管轄權的爭議以及各國法律的差異，這使得辦案人員在電子取證時受到重重阻隔。(五)自動生成性許多電子設備在經過預先的程序設定，均能在一定時間自動生成相應的內容信息電子數據以及附屬信息電子數據，全程無需人類的控制，在一定程度上彌補了人類某些能力的不足。而且電子數據的自動生成性相比人工錄入信息，可在一定程度上提高信息的準確率，也正基于電子數據的自動生成性，有些不法分子可以不進入犯罪現場便可遠程偷偷修改指令來破壞電子數據的真實性。

三、電子數據的種類

從不同角度以及電子數據在日常生活中所起的作用進行分類有助于偵查人員更清晰、透徹地界定與收集電子數據。

(一)封閉系統中的電子數據、半封閉系統中的電子數據、開放系統中的電子數據依據系統環境的不同，可以將電子數據分為封閉系統中的電子數據、半封閉系統中的電子數據以及開放系統中的電子數據。以計算機系統為例，封閉系統中的電子數據是指單個計算機所儲存的信息。此類電子數據分布密集，偵查人員收集此類電子數據時較為簡單，但要防止犯罪嫌疑人預先設定的木馬程序篡改或毀滅數據。其次，半封閉系統中的電子數據是指由若干個計算機組成的局域網，既可以是一個辦公室內的兩臺計算機組成，也可以是一個單位上千臺電腦組成，此類電子數據分布較為分散，偵查人員對一臺計算機甚或幾臺計算機進行收集電子數據時，存在收集不充分的可能。同時，偵查人員應當注意犯罪嫌疑人遠程操作以及預先設定木馬程序等可能。最后，開放系統中的電子數據是指互聯網中的計算機存儲、處理、傳輸的信息。此類電子數據的傳播呈現裂變性，分布十分分散，偵查人員在收集此類證據時，不但要受到時間、空間的挑戰，還會遇到不同國家管轄權的阻礙。

(二)內容信息電子數據、附屬信息電子數據依據系統運行結果，可以將電子數據分為內容信息電子數據以及附屬信息電子數據。所謂內容信息電子數據是指人們通過輸入特定的指令，依據特定的編碼規則所生成的信息，如文本內容、照片等。所謂附屬信息電子數據是指在生成電子數據內容的同時附帶生成的配置信息，如文件大小、文件創建時間、修改時間、文件儲存大小等。偵查人員在收集電子數據時不應只關注內容信息電子數據，附屬信息電子數據又是也能證明該違建是否被被篡改過，在一定程度上證明案件的真實性。

(三)電子設備自動生成數據與電子設備存儲數據根據電子數據形成的方式，可以將電子數據分為電子設備自動生成數據與電子設備存儲數據。電子設備自動生成數據是指完全由計算機等類似設備生成的數據，很多設備在進行設定后可自動運行程序，自動生成電子數據，如銀行系統中利息的計算等。英國學者米歇爾—契斯科在《電子商務的法律與實踐》一書中援引了一份統計調查(表一)來說明自動生成數據的準確性［2］。由此可見，電子數據自動生成數據生成的記錄數越大，出錯的幾率越低。在實際工作中，如果有證據證明操作人合法地輸入信息，并且計算機運行過程未受到人為篡改，此種類型的電子數據便可以作為證據使用。電子設備存儲數據是指人為地將信息錄入至計算機等類似設備而得來的證據。例如，打字員利用輸入法將大腦中存儲的信息鍵入計算機中，工作原理為以0和1二進制代碼通過特定編碼規則而呈現出文字。因此，影響電子數據準確性不但要考慮電子設備本身，還要考慮工作人員在輸入時是否發生了失誤。綜上所述，電子設備自動生成數據的準確性要大于電子設備存儲數據。

四、電子數據與電子證據的關系

在2012年《刑事訴訟法修正案(草案)》啟用“電子數據”這一名稱之前，國內大多學者一直使用“電子證據”這一詞語，甚至在電子數據被列為法定證據之后，學界仍有學者建議使用“電子證據”這一名稱，他們認為電子證據更符合傳統法定證據命名規則，不會破壞其整體性。筆者認為，新刑事訴訟法使用了“電子數據”而非“電子證據”，是有其合理的選擇。狹義的電子數據是指以0和1組成的二進制代碼及其痕跡，而依據計算機等電子設備將其轉換成人們可識別的信息則稱為電子證據，如電子書證、電子物證、電子視聽資料等。電子證據的表現形式是多樣的，其證明機理與傳統證據存在交叉關系，如電子書證在證明機理上仍以其記載的內容和反應的思想來證明案件真實情況，但其載體是電子形式，所以電子書證是電子數據，所發揮的證明機理與書證相同。因此，電子數據是電子證據的本質、內在屬性，電子證據是電子數據的外在表現形式，在證明機理上與傳統證據存在交叉關系。

五、電子數據與視聽資料的關系

2012年《刑事訴訟法修正案(草案)》將視聽資料與電子數據并列作為第八種法定證據之前，我國學界對電子數據一直存在五種學說，即物證說、書證說、鑒定結論說、視聽資料說、獨立證據說，但前四種學說都無法完全囊括電子數據的范圍，如盡管電子數據的外在表現形式可以歸類于各傳統證據之列，但這僅僅包括內容電子數據信息，由其生成的附屬信息并不在其列，如文件大小、創建時間、修改時間、IP地址等。因此，筆者認為，電子數據與視聽資料之間的關系為:第一，電子數據與視聽資料之間有較大的相似之處，如電子數據與視聽資料都存在于電磁介質之中，都利用信號進行傳輸，均需借助一定的工具或以一定的手段轉化為其他形式后才能被人們直接感知，［3］但二者之間沒有交叉以及包含、被包含的關系。第二，從兩者被列入刑事訴訟法作為法定證據所處時代來看，視聽資料處在以第一代移動電話為代表的模擬電子技術時代，而電子數據處在以第二代移動電話為代表的數字電子技術時代。電子數據是數字化技術發展的產物，電子數據相對于視聽資料更易編輯、復制、刪除等，同時附帶電子數據新建的時間、修改的時間。第三，從最高人民法院的《解釋》規定中也可以看出，電子數據包括電子郵件、網絡聊天記錄等科學技術發展到一定階段的產物，這些證據在洗去鉛華之后都可以還原為以0和1組成的二進制代碼存在于電磁介質中的電子數據。因此，電子數據是以數字信號方式在電磁介質中進行存儲、處理、傳輸，而視聽資料則利用模擬信號進行存儲、傳輸等。筆者大膽推測，隨著科技的發展、電子設備的更新換代，在未來的立法中，那種利用模擬信號形成的視聽資料便會在立法抹去，電子數據則因其載體的特殊性成為一個完全獨立的證據，不再與視聽資料構成并列的關系。

作者：王朋單位：中國人民公安大學