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一、問題的提出

事例一：我國《道路交通安全法》第91條、《機動車駕駛證申領和使用規定》第12條和第67條等條文已把“酒駕”、“醉駕”和“毒駕”納入處罰范圍，但對“藥駕”的處罰仍屬法律空白。①傳統理論認為，處罰法定寓意“法無明文規定不處罰”，據此，在立法機關對“藥駕”的當罰性作出明文規定之前，不能施以處罰。但從藥理學角度看，有些藥物服用后會導致視力、聽力減退、注意力分散，甚至不能正確分辨交通標志，極易導致判斷失誤、釀成慘劇，因而“藥駕”對交通秩序及公共安全的危險性、危害性甚于“酒駕”和“毒駕”，更應受到法律制裁。那么，能否引入舉輕以明重原理，依據“酒駕”、“醉駕”、“毒駕”的處罰規定對“藥駕”進行處罰呢？事例二：2006年1月至11月間，周某明利用在短時間內“頻繁申報和撤銷申報”的手段操縱“大同煤業”等15只股票價格，嚴重擾亂證券市場秩序。2007年12月17日，中國證監會以《證券法》第77條的兜底條款（“以其他手段操縱證券市場”）為依據，對其進行處罰。②因“頻繁申報和撤銷申報”不在《證券法》第77條明文列舉的“聯合買賣”或“連續買賣”、“相對委托”以及“洗售”三類當罰行為之列，按當下通說，若證監會僅依據籠統的兜底條款作出處罰，會違背處罰法定原則之明確性要求。但是，該行為不需投入任何真金白銀，彈指之間就能操縱股票價格，時間短、風險小、收益大，對證券市場秩序及股民財產安全的危害性甚于“示例性列舉”的當罰行為。

那么，在缺少針對兜底條款的立法解釋的情況下，執法人員能否應用舉輕以明重原理直接依據兜底條款作出處罰呢？上述兩個事例共同指向一個命題：執法機關能否在缺乏針對性立法和法律解釋的情況下，應用舉輕以明重原理判斷行為的當罰性。該命題的研究價值在于以下三個方面。第一，法治時代是一個講究理性與邏輯、重視法律方法的時代，“從法哲學、法學理論和法社會學發展一般的注釋理論從而為行政執法和行政審判提供方法”，③已經成為行政法學研究的前沿性課題。同時，隨著實質法治理念不斷拓展，以“理念法”為代表的不成文法源在行政法領域的價值也日漸凸顯，將兼具法律方法與“理念法”性質的舉輕以明重作為處罰法定原則的必要補充，在實踐層面便于確保當罰標準的適度開放性和包容性，在理論層面有利于以法律方法來“激活”傳統行政法學理論體系。第二，行政實踐中確有不少與前述事例相類似的理論問題急需學界解答：受制于處罰法定原則，面對違法性、危害性更重，但法無明文規定當罰的行為，執法人員是否只能感嘆行為人的“幸運”和“條文法”的無奈而無所作為？法律解釋機關“延展”當罰行為的兜底條款應遵循何種理性標準？如何確保兜底條款的“延展”行為與“示例性列舉”相一致？針對新型案件，執法人員可否直接“舉輕以明重”，而無需等待立法或法律解釋？第三，舉輕以明重在民法、刑法等其他部門法中已有相應角色定位，④行政法理論對此尚無只言片語，實踐層面也少有敢于“第一個吃螃蟹”的個案，面對其在行政處分、處罰、救助、獎勵等廣泛的適用空間，我們不能不感嘆當下行政法學者理論與制度體系的滯后。據此，筆者試圖將舉輕以明重原理引入行政處罰，旨在解決法無明文及兜底條款情況下違法行為的當罰性問題。

二、必要性及應用場合分析

舉輕以明重意指在法無明文規定但待決行為比法定當罰行為的違法性、危害性更重時，依據“以小推大”的邏輯對待決行為進行處罰。該原理最初作為刑法“入罪”的條件，早在虞舜時代就有記載，《尚書•舜點》載明：“宥過無大，刑故無小。”⑤及至唐代，該原理得以發揚光大，《唐六典》卷六《尚書刑部•刑部郎中》規定：“若正條不見者，其可出者，則舉重以明輕；其可入者，則舉輕以明重。”⑥在《唐律疏議》中也有多處記載，如《名例律•斷罪無正條》總第50條規定：“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重。”⑦該條疏議對“已殺”、“已傷”期親尊長等是否當斬問題規定：“無已殺、已傷之文，如有殺、傷者，舉始謀是輕，尚得死罪，殺及謀而已傷是重，明從皆斬之坐。”⑧《名例律•十惡》總第6條疏議對子孫“厭魅”父祖是否屬十惡之罪的問題規定：“厭、詛雖復同文，理乃詛輕厭重。”“然祝詛是輕，尚入‘不孝’；明知厭魅是重，理入此條。”⑨舉輕以明重的價值并未隨時代的變遷而泯滅，在現代法治背景下，該原理對于處理“法無明文”的疑難案件和兜底規定的闡釋仍具重要的法律價值。⑩

（一）順應“條文法”向“理念法”轉變2004年最高人民法院的《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》規定，人民法院在解釋和適用法律時，“既要嚴格適用法律規定和維護法律規定的嚴肅性，確保法律適用的確定性、統一性和連續性”，又要“避免刻板僵化的理解和適用法律條文”。無論執法抑或司法，均不能機械地執行法律條文，而應透過條文的字里行間探尋和執行法的精神、理念、價值、目的，使機械的法律條文在法律方法的沖擊與調和下真正演變成“活的法”，使法的“明文”不僅視為“法”，更應成為“法源”。相應地，執法、司法人員亦不再是“一個把既定的法律條文安放在一定的案件事實上的機械工具”，輯訛輥而是變成一個以全面法律知識和良好法律素養為基礎的法的精神、理念與理性的領悟者和實踐者。以曾一度引起社會轟動的“闖黃燈被罰”案為例，法院根據“黃燈亮時，車輛已經通過停車線的可以繼續通行”的法律規定，應用法律目的、反向推論、利益衡量等“理念法”，得出“黃燈亮時，車輛還沒越過停車線的不能繼續通行”的結論，使闖黃燈這種危險駕駛行為得以處罰，并受到社會的廣泛認同。輰訛輥將舉輕以明重原理引入行政處罰，是“盤活”機械、有限的“條文法”，應對“理念法”轉向的必要舉措，這主要體現在舉輕以明重的兩種存在樣態上。第一，從靜態上看，舉輕以明重是一種共識性的法理，符合事物本質或普遍的正義觀念，具有“理念法”的普適性、客觀性、穩定性和持續性的特點，當屬行政法的不成文法源。將其以法源的形式引入行政處罰，能在“條文法”之外為執法或司法提供一種可資利用的規范依據，以增強處罰的靈活性和適應性。誠如學者所言：“當正式淵源完全不能為案件的解決提供審判規則時，依賴非正式淵源也就理所當然的成為一種強制性的途徑。”輱訛輥第二，從動態上看，舉輕以明重是在規范與事實之間找尋實質契合性的法律適用方法，從立法本意或實質精神方面來解讀法律規范，運用“合法性”而非“合法律性”的思維來審視待決事實，輲訛輥以“輕重相舉”的當然之理在待決事實與規范條文之間架起橋梁，最終求得處罰結果的“合法性”和“可接受性”，這完全符合“理念法”的規制方式和價值目標。

（二）推動立法性解釋向具體適用解釋轉變法律解釋是對法律進行理解、闡釋和適用的能動整合過程，必須遵循親臨性原則，只有將法律解釋與具體案件的處理相結合，才能保證過程的有序性和結論的正當性。我國當下行政法解釋是一種立法性解釋，無論是行政解釋還是司法解釋，主要由有解釋權的機關統一的解釋文件或政策，執法人員或法官無權具體解釋法律。這種“適用者不解釋，解釋者不適用”的模式無法保證解釋的靈活性、針對性和及時性，進而使法律對實踐的指導、監督或矯正功能大打折扣。舉輕以明重是打破行政法解釋“立法性壟斷”的依據和方法。在“法無明文”時，只要待決事項與法定事項呈現輕重相舉關系，具體執法人員就有權依據舉輕以明重直接實施處罰而無需等待有權機關的立法解釋。這實質上是對具體執法人員法律解釋權的承認，使行政法適用權與解釋權有效對接，增加執法過程的能動性和靈活性。

（三）彌補“開放的處罰漏洞”，提高處罰應對性“條文法”的有限性和僵化性弊端以及對處罰法定的機械性、偏執性理解會導致“開放的處罰漏洞”，致使一些違法性、危害性更嚴重的行為因“法無明文”而逃脫處罰。“運用法律的價值推導工具，可以在法律對具體案件未規定或無明文規定，以及實在法明確規定或規則不能涵蓋具體案件，存在法律‘缺乏’或‘漏洞’時，消除其‘缺乏’或‘漏洞’，為具體案件建立起裁判大前提。”輳訛輥作為一種價值推導工具，舉輕以明重能彌補法律缺位，克服“處罰不能”的現實困境。如在英國有這樣一則案例：根據英國1920年《官方秘密法》第三節的規定，任何人不得在軍事“禁區附近”從事阻礙公務人員維護國家安全的活動。在阿德勒訴喬治案中，喬治因在“禁區內”（皇家空軍基地）參加抗議活動阻礙哨兵值勤，而被治安法官依據上述規定認定其應被罰。輴訛輥“禁區附近”的字面含義僅指“禁區外圍”，不包括“禁區內”，但“禁區內”較之于“禁區附近”的活動在危害性、違法性等方面更重，更能阻礙國家公務，如不對其處罰，會影響法律的平等性、權威性和正義維系功能。我國當下行政處罰實踐急需引入舉輕以明重來解決類似問題，有案為證：2006年證監會以未及時披露公司的訴訟和仲裁事項為由，根據2004年修正的《證券法》第177條對深圳和光商務公司作出處罰，但這里的未披露事項屬于“上市公司”應披露的“持續信息”，非本條規定的“發行人”應披露的“發行信息”，輵訛輥按處罰法定原則，證監會不能援引本法條對“上市公司”進行處罰。輶訛輥舉輕以明重有助于擺脫該案中處罰“對象不能”的窘境，因有資格在證券市場上公開交易的“上市公司”的影響力遠大于還處于募集設立階段的“發行人”，前者不遵守披露義務對證券市場秩序造成的破壞甚于后者。加之，“持續信息”較之于“發行信息”，直接關乎股東的利益，更需要被披露和監督，既然第177條規定證券“發行人”當罰，則“上市公司”更應受罰。

（四）彌補“隱藏的處罰漏洞”，克服處罰隨意性為確保處罰條款的周延性和靈活性，法律常以“等”或“其他”等詞語來“延展”、“衍生”當罰行為，但這些詞語在詞義上的概括性和模糊性會使一些立法原意并不涵蓋的行為被納入當罰范圍，如果沒有理性標準加以約束，執法人員就會藉此擴張處罰權，導致“隱藏的處罰漏洞”。例如，已廢止的《投機倒把行政處罰暫行條例》第3條第2款籠統地將“其他擾亂社會主義經濟秩序的投機倒把行為”交由“省級以上工商行政管理機關根據國家法規和政策認定”，這就等于給解釋機關一個“空白授權”，難以確保由兜底條款“延展”、“衍生”的行為與“示例性列舉”行為在當罰標準上保持一致，公民也會因兜底條款解釋的隨意性而時刻面臨“動輒受罰”的風險。舉輕以明重可為兜底條款的“延展”范圍“立界”，其以示例性列舉之“輕”，明兜底內容之“重”，“當且僅當”待決行為重于“示例性列舉”行為時，執法人員才有權直接依據兜底條款施以處罰，進而防范行政機關巧借字義的寬泛性濫施處罰。例如，根據《道路交通安全違法行為記分分值》第4條第2款的規定，駕駛機動車有撥打、接聽手持電話等妨礙安全駕駛的行為的，應一次記二分。如果駕駛員在驅車過程中“利用手持電話玩游戲”，這更能分散駕駛員精力和妨礙安全駕駛，交管部門完全可以依據舉輕以明重將該行為“裝入”“等”字兜底條款內進行處罰。

（五）迎合多種行政處罰實踐場合的需求除作為當罰性判定標準外，舉輕以明重在行政處罰的其他場合也有應用價值。第一，在處罰適用規則層面，當待決行為是否屬于法定從重情節缺乏明文規定時，可依據“‘輕行為’尚屬從重、‘重行為’更當從重”的邏輯，對待決的重行為從重處罰。這一點對我國《行政處罰法》顯得尤為必要，因為該法只規定了“不予處罰”、“從輕或者減輕處罰”、“行刑折抵”等適用規則，缺少“從重處罰”規定，當下執法實踐中對“從重”的理解或者基于一般法理或者基于行政機關的自律規則。對此，舉輕以明重可以“補缺”和“助成”：凡是其他具體法律、法規中明確規定了從重情形的，重于該情形的違法行為均應受到從重處罰。第二，在程序選擇方面，當處罰是否必須履行某個特定程序缺乏明文規定時，須依據“‘低強度’的處罰尚須履行該程序，‘高強度’的處罰自不待言”的邏輯，將“高強度”處罰納入該程序的適用范圍。以聽證為例，《行政處罰法》第42條將“責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等”列為應聽證的處罰范圍，根據舉輕以明重，具有“加甚性”的“撤銷”處罰更有聽證必要，執法機關在作出撤銷之前，應當告知相對人有要求聽證的權利，否則即構成程序違法。如此可以將傳統觀念中的某些“任意程序”變成隱性“強制性程序”，不僅有利于實現程序正義和保障權利，而且有利于提高實體處理的正確性。第三，在“規定權”的范圍界定方面，《行政處罰法》第10條至第13條將處罰“規定權”限定為“在法律規定的給予行政處罰的行為、種類、幅度范圍內”。何為“范圍內”？法律未明文限定。筆者認為，為防止有權機關借“規定權”之名行“設定權”之實，須將舉輕以明重作為界定“范圍內”的標準，“規定權”所衍生的當罰行為在違法性、危害性等方面必須甚于上位法所列的當罰行為或所隱含的當罰標準，否則即屬于“超范圍”規定。

三、可行性之論證

舉輕以明重以待決事項與法定事項之間存在的種屬關系或遞進關系為邏輯基礎，當用以彌補“隱藏的處罰漏洞”時，其所依據的是種屬關系，并把種概念的范圍加以具體化、明確化。盡管當前對該情形下舉輕以明重的性質存在爭議，輷訛輥但因至少在形式上符合法條的字面含義，且能起到限制處罰權的實際效果，因而并不違背處罰法定原則。當用以彌補“開放的處罰漏洞”時，其所依據的是遞進關系，因在形式上超越了法條的字面含義，且有“擴張”處罰范圍或“加重”處罰程度等不利結果，故學界對其自身的正當性及其與處罰法定原則之間的符合性存有異議。因此，欲建立人們對舉輕以明重的可行性確信，至少需要回應兩點疑問：第一，舉輕以明重以“法無明文”為前提，這是否違背處罰“法定”？第二，舉輕以明重得出的是“當罰或重罰”等不利于相對人的結論，這是否影響其正當性、是否違背“有利歸于個人”原則？

（一）不違背處罰法定原則盡管舉輕以明重的“法無明文”、類推處罰、價值判斷等特點與處罰法定原則的明確性、法定性和限權性等要求有視覺沖突，但二者在本質上并不抵觸。1.處罰法定并不禁止同一違法類型內的類推“類推處罰之禁止”是處罰法定原則的必然要求，這不容質疑。舉輕以明重在性質上屬于類推，這已是國內外學界的通說，筆者亦無意加以否定。但是，舉輕以明重并不違背處罰法定，原因在于兩種語境下的類推不是同一概念。處罰法定所禁止的是不同違法類型之間的類推，舉輕以明重是同一違法類型項下不同違法行為之間的類推，同一違法類型內的類推不但不會被處罰法定所禁止，而且具有獨立存在價值和必要性。因為處罰條文的作用并不在于固定或指向具體的違法行為，而在于表明法律所欲規范的違法類型，這一違法類型可包含多種沒有體現在文字上的違法行為，其內涵與外延需要借助同一違法類型內的類推來“找尋”和具體框定。處罰法定禁止類推的實質是禁止比照已規定的違法類型創設新的違法類型，并不禁止在同一違法類型內部進行具體違法行為之間的類推。如法律規定對使用“畜力車”盜竊林木的行為必須加重處罰,則加重處罰用“汽車”盜竊林木的行為自不待言，兩者屬于同一類型，只是行為表現和種類上有差別。“法律有時給行政劃了一個圓，只要行政機關不越出邊界，在這個圓內基于行政任務而創造性地從事行政活動，也是符合依法行政原理的。”這個內在于行政處罰中的“圓”的邊界就是已明定于法律文本中的“違法類型”。舉輕以明重是同一違法類型內類推的典范，其所對比的輕重兩事物只是處于同一種類型的不同發展階段，如“禁止以網捕魚”較之于“禁止垂釣”，前者只是在后者基礎之上的發展和遞進，并沒有突破法律規定而額外創造新的違法類型。與處罰法定所禁止的類推相比，舉輕以明重是一種“微弱意義上的自由裁量”，其建立在“超過的相似性”的基礎之上，實質上是“有類進推”的“法的發現”而非“無類而推”的“法的創造”，其“不是對預設的法進行創造性地具體化，而是去認識預設的法”，是對法定處罰范圍的“還原”而非“擴大”。兩者之間的具體差別在表1中可直觀體現。

2.處罰法定之“法”包括默示規范從規范層面看，舉輕以明重與處罰法定并不抵觸的原因還在于，處罰法定中的“法”不僅指明示規范，還包括默示規范。對在默示規范“射程”范圍內的違法行為予以處罰，并不違反處罰法定，這主要源于默示規范的內涵與價值。默示規范輴訛輦與默示推理相對應，意指一些不言自明的當然性規范，不需要法律明文就可被推知。正如學者所言：“制度中不僅有明示規范，也有默示規范；默示規范是不言自明的；……在行政執法中我們應當學會運用默示的規則，依法履行好自己的職責。”默示規范只是法律形式之“默”而非法律內容之“無”，其作為一種法的現實存在狀態，理應充當權力行使的依據。有限的處罰明示規范無法應對復雜多變的社會環境，為防止僅以法律明文為依據造成“以辭害意”的后果，必須將默示規范納入處罰法定之“法”的范圍。默示規范通過舉輕以明重得以延展和具體化，舉輕以明重則以“以小推大”的邏輯“挖掘”或“示明”潛在的默示規范，并以此為依據對“大”事件作出處罰。在此，立法者采取的是“以小定大”或“見微知著”的邏輯，對存在“大小覆蓋”關系之“小”事件的當罰性作出明示規定，以此表明“大”事件當罰的態度。換言之，“大”事件的當罰性已包含在條文法的語義之中，所謂的“法無明文”實則立法態度處于一種“隱而不顯”的狀態，這與耶塞克、魏根特所稱之“被隱藏的構成處罰的行為情況”具有相通之處。

3.舉輕以明重與處罰法定具有目的重合性處罰法定并不苛求處罰設定與法律文字一一對應，而是意在確保處罰的可預測性和可控性。舉輕以明重所含價值理念的普適性和推理過程的客觀性決定了“推導”結論的可預測和可控，并以此與處罰法定的實質目的相一致。其一，舉輕以明重不是一個或幾個人的主觀判斷，而是整個社會共同體所持有的牢固的正義觀念，是一種社會通行的行為標準。其所蘊含的理性在實際生活中潛移默化地指引著人們的行為，并能被任何有正常智力和理性的社會大眾所接受和預測。其二，與一般類推相比，舉輕以明重的推理過程具有相對客觀性。其主要體現在以下兩方面。第一，從推理標準上看，一般類推遵循的是橫向的“相似”標準，在類比點的選擇以及相似性的判斷上具有較多的主觀裁量因素，處罰結果因此變得捉摸不定。相反，舉輕以明重遵循的是縱向的“加甚”標準，其以行為的危害性為對比點，以輕重程度為判斷標準，比較點的特定性和判斷標準的客觀性決定了其推理過程具有法律可控性。例如，我國《刑法》（1997年修訂）第201條曾規定：“因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數額一倍以上五倍以下罰金。”按照舉輕以明重原理，“因偷稅被稅務機關給予三次（或三次以上）行政處罰又偷稅的”更應該處以上述刑罰，這里的“二次”與“三次（或三次以上）”的數理計算關系更加鮮明。據此，《刑法修正案（七）》特將該條修改為“二次以上”的做法實屬多余之舉，只要借助舉輕以明重就完全可達致相同的目的，而不必通過修法在法條文字上動“外科手術”。第二，從推理方式上看，舉輕以明重運用的是三段論式的演繹推理，大前提是法條F明文規定A1當罰，小前提是A2與A1屬于同一類型且比A1“重”，結論是“A2當罰”是F的隱含規定，應依據F對A2施以處罰。可見，其推理過程仍遵循事實之于規范的“涵攝”思維，本質上是對既有法律規范的發現和適用。而一般的類推運用的是類比推理方式，僅由兩個事實在某些屬性上的相似性即推出法律應對其作相同評價的結論。例如，通奸與重婚相類似，且重婚當罰，則通奸行為同樣當罰。這一推理過程既不包含對現有法律規范的解釋和分析，亦無“默示規范”的推出，本質上是從應然層面所作的價值判斷和選擇，主觀性和不確定性大。

（二）不違背“有利歸于個人”原則“有利歸于個人”作為行政法乃至公法解釋之特有原則，與刑法理論中的“存疑時有利于被告”或允許“有利類推”等秉持相同的人權理念，意指在一項利益不能確定應當屬于個人、國家或公共團體時，一般應作有利于個人之解釋。按此邏輯，當行為是否可罰存在法律上的疑問時，是否必然要作出“不罰或不重罰”的解釋，進而否定舉輕以明重？答案是否定的。舉輕以明重在結果上的不利性并不影響自身的正當性，其與“有利歸于個人”原則并行不悖。首先，舉輕以明重是法律解釋方法，“有利歸于個人”是法律解釋政策，前者具有優先適用性。法律解釋方法是發現法律真意的“技術”，其以文義、體系、歷史等為考量要素，以實現立法意圖為目標，本質上是一種“規范內”；法律解釋政策直接指向裁判者欲達致的實際效果，其既不探究法律的真實含義，亦不分析事實與規范的對應關系，而是直接從結論角度為法律解釋設定價值取向，本質上是一種“規范外”。因法律適用必須以其自身的含義為基本前提，故“方法”應優于“政策”。據此，當因法律規定不明確而導致適用上的疑問時，應當首先借助一般的法律解釋方法去探究立法含義，并依此得出法律結論。只有當窮盡一切法律解釋方法仍無法得出唯一確定的法律結論時，法律解釋政策才具有適用的空間。舉輕以明重是一種具體的法律解釋方法，“有利歸于個人”是一種具有公法價值傾向的法律解釋政策或立場。當某法條只明文規定輕行為可罰，重行為是否可罰不得而知時，應首先適用舉輕以明重去發現或補充法律的真實含義，而不能直接根據“有利歸于個人”得出“不罰或不重罰”的結果。正如有法國學者所言，當法律存在疑問時，“法院并不能因此而免于適用法律，法院也無義務一定要采取‘最利于犯罪人的限制性解釋’……法官應當首先借助于一般的解釋方法，從中找到法的真正意義……如果疑問仍然存在，法官則應當作有利于被告的解釋”。這雖是對刑法“存疑時有利于被告”的闡釋，但道理同樣適用于本文立場。

其次，舉輕以明重指向法益保護機能，“有利歸于個人”指向人權保障機能，兩者應協調統一。處罰法定的價值不僅在于監督處罰權行使和保障人權，更在于懲治違法、維護公共利益和社會秩序。無論是處罰的設定與實施，還是對處罰法的解釋與適用，都應兼顧人權保障和法益保護的雙重機能。盡管囿于國家處罰權的天然強大，現代行政法需要對人權保障投入更多的制度設計，法益保護機能更容易實現，但這本身并不能說明后者具有優先性或排他性。據此，因“有利歸于個人”指向人權保障機能，“當罰或重罰”意義上的舉輕以明重則指向法益保護機能，二者應具有平等性和協調統一性，任何以結果不利性來否定舉輕以明重的觀點都是對二者關系的誤讀。

四、應用規則

舉輕以明重必須在處罰法定原則的框架內運行，而嚴守這一界限的關鍵在于遵守相關的應用規則。因舉輕以明重的合法性和正當性依據主要來自形式邏輯、事理邏輯和立法目的，其應用規則的設置也須圍繞這三方面展開，并適當融入程序正義理念。

（一）同質性規則欲使舉輕以明重具有形式邏輯上的當然性，必須滿足“待解釋事項包含在法條規范含義之中,也即在法律規范之中存在待解釋事項的落腳點”，而“落腳點”有無的判斷需要依靠同質性規則，即只有待決的“重行為”與法定的“輕行為”屬于同一類型，且“重行為”是由“輕行為”和“加甚因素”發展而成時，才能將其納入當前規范的規制范圍并施以處罰。目前對于“同一性”的判斷標準存在不同觀點，筆者認為，“構成要件相似+共同意義”的綜合判斷標準能兼顧客觀形式與實質價值兩個方面，因而更科學更全面。首先，就相似的構成要件而言，關鍵在于判斷哪些特征在法律考量上具有決定性意義，惟有法定行為與待決行為在這些關鍵點上具有同一性時，才可作同類認定。如前述案例一中，“醉駕”、“藥駕”和“毒駕”都是服用了影響駕駛安全的物品，這是對案件具有決定性意義的共同構成要件，至于其他具體物品種類上的差別并不影響案件同一性的認定。其次，共同意義是指輕重兩行為損害的客體必須相同。“毒駕”和“醉駕”、“藥駕”都是對正常的交通秩序和公民的人身財產安全這一客體的侵害，符合共同意義的要求。

（二）梯度性規則梯度性規則要求待決行為必須比法定當罰行為的社會危害性更重，且這一輕重差距足以達到一般人都能識別和認知的程度。唯此，才能保證其在事理邏輯上的當然性，才有所謂“更有適用的理由”可言。如“禁止折枝”與“連根拔起”之間就存在輕重程度上的明顯差距，法律規定前者當罰，則后者更當罰，這是任何有正常智力和理性的社會公眾都能認同的。實踐中，“輕”與“重”該如何判斷？王澤鑒先生主張將“要件”和“效果”作為輕重程度比較的對象，“所謂‘重’者，指其法律要件較寬或者法律效果較廣，而所謂‘輕’者，指其法律要件較嚴或法律效果較狹”；“何者為重，何者為輕，應就法律要件與法律效果之間的關聯為法律上衡量的判斷”。筆者認為該觀點值得商榷。因為“重”者系法律未規定的行為，其本身并沒有獨立的法律要件和效果，所謂要件的“寬”與“嚴”和效果的“廣”與“狹”，以及二者“關聯”的輕重衡量根本無從談起。相比之下，張明楷教授提出的從“違法”和“責任”兩方面來比較“輕”“重”的主張更具有理論正當性和現實可操作性。無論違法抑或犯罪，其社會危害性的大小都是由行為構成要素決定的，待決行為與法定行為的輕重比較自然要從其自身的構成要素入手，即“危害程度的輕重是法律評價上的輕重，而其判斷還需借助于法定案型與現實案型的行為構成比較而進行”，“違法”與“責任”標準恰好符合此要求。“違法”是指法益侵害的輕重，涉及行為的客觀構成要素；“責任”是指主觀惡性的大小，涉及行為的主觀構成要素。從具體內容上看，前者包括行為的手段、對象、后果、時間、場合、次數、數額等要素；后者包括行為人的動機、目的、故意、過失等要素，執法、司法人員必須在考察多種要素的基礎上進行綜合判斷。

（三）立法目的符合性規則立法目的要素的引入，不僅能提高法的靈活性和開放性，更是避免法律適用恣意、維護法律權威的關鍵，“恰恰在一種以規則為中心的法律秩序中，為了減少對條文解釋的恣意，或者制止官員越權行事———即超出授權范圍行事，推論必須經常要求離開規則而求助于目的”。舉輕以明重作為一種法律適用方法，必須受立法目的制約。執法人員應首先根據目的性條款、立法背景資料中關于立法目的的說明或是借助體系、歷史、比較等解釋方法，確定法律明文背后的目的；然后將舉輕以明重的結論與立法目的相比較，只有兩者相符合時，待決行為才能被當前法條所吸收。例如，由“禁止游泳者著裝不當、修補不當、衣料透明”的法律明文，可確定“規范游泳者著裝行為，維護海灘文明秩序”的立法目的，據此處罰“一絲不掛”行為當然屬于立法目的的應有之義。

（四）說明理由制度為避免“法無明文”狀態下的處罰給人以突兀和妄為之感，必須提高舉輕以明重應用過程的說理性。為此，我國《行政處罰法》第31條關于處罰告知制度中的“依據”，不應只限于當下執法實踐中大都采用的法條羅列，還必須對選擇該法條作為處罰依據的理由作出說明。可喜的是，已有個別地方或部門通過規范性文件對此提出了要求，如杭州市2010年《說理性行政處罰決定書操作規范》第8條中規定，“辦案人員應當結合個案事實對法律、法規和規章進行更詳盡的法理闡述，以充分的說理來論證采用特定的法條作為處罰依據的理由”。第10條“說明法理”項下則規定“運用法理對案件的定性、情節、處罰等問題做透徹的分析說明”。這些規定為舉輕以明重融入“法理”預留了空間。從內容上看，舉輕以明重的說理應從以下三個層面展開：一是結合個案事實，從目的、精神等方面對法條進行全面剖析；二是在具體分析法定事實與待決事實之“輕重”關系的基礎上，對選擇舉輕以明重的正當性進行嚴密論證；三是對應用舉輕以明重，由前提導出結論的過程作出詳細說明，增強處罰結果的說服力。

五、應用現狀及不足

當下行政處罰實踐中，舉輕以明重的法律價值沒有得到應有的發揮，尤其在“法無明文禁止即自由”的權利生成法則和“法無明文授權即禁止”的權力生成法則之下，執法、司法人員大多對其“敬而遠之”。筆者通過檢索最高法院公報、審判指導案例叢書、中國裁判文書網等，查得應用舉輕以明重的案例寥寥無幾，有限的案例也大多出現于其他部門法領域，且存在若干不足。

（一）應用方式隱晦因受制于傳統觀念或迫于輿論壓力，執法、司法人員對舉輕以明重“諱莫如深”，即使實際運用其彌補“法無明文”的缺陷或解決實踐中“先法”未預料的問題，也很少在相關法律文書中明確提及“舉輕以明重”的字眼。筆者在中國裁判文書網以“舉輕以明重”和“舉輕明重”為關鍵詞，以2000年1月1日至2015年1月28日為區間，檢索出的122條裁判記錄中，只有1例行政案件，且其針對的是行政確認而非行政處罰。這種“猶抱琵琶半遮面”式的應用方式，在“吳俊銘、鄭清詐騙罪再審案件”中體現的淋漓盡致。輮訛輨檢察院在抗訴理由中提出：“《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》）第七條已將在犯罪中所起作用及社會危害性均相對較小的提供信用卡、手機卡、通訊工具等幫助行為明確規定為詐騙罪共犯，根據舉輕以明重，對于在詐騙中起重要作用的轉移贓款行為更應該以詐騙共犯論處。”法院判決肯定了上述結論，但僅以“根據《解釋》第七條之精神，鄭清應以詐騙共犯論處”作結論，舉輕以明重被籠統的“精神”掩蓋。這種回避或隱晦的應用態度，既不利于判決的說理，亦不利于舉輕以明重作為法理或法律方法的完善和推廣。

（二）標準不統一由于缺乏明確統一的規則，實踐中對舉輕以明重的判斷標準寬嚴不一，與行政一貫性、司法統一性的要求相差甚遠，其主要表現有二。第一，曲解舉輕以明重的含義。以一公司對職工的處罰案件為例，麥格納動力總成（常州）有限公司以員工張瑞年在廠區公共區域小便，給公司造成不良影響為由將其解雇。該公司認為，《漸進懲處管理規定》已明確規定：“因過失對環境造成破壞和污染”應給予“書面警告”，舉輕以明重，該員工故意破壞環境的行為應當給予更嚴厲的處罰（即解雇）。可見，此公司管理者把舉輕以明重在量罰中的含義理解為“情節比法律明文重的，可適用比法定量罰類型更重的處罰”，這曲解了該原理的本意。因為舉輕以明重只能在“是否從重”層面上判斷從重條件，不能在“怎樣從重”層面上創設從重結果。易言之，處罰決定的作出只能依據法條明文規定的量罰幅度直至最高量罰標準，而不能以舉輕以明重為由在法外創設更重的處罰幅度或種類。第二，顛倒舉輕以明重的邏輯順序。舉輕以明重作為“入罰”標準，必須遵循以“輕”行為之規定處罰“重”行為的邏輯，而實踐中這一“入罰”口徑被擴大，出現以“重”行為之規定處罰“輕”行為的案例。如某市地方性裝修管理法規明文禁止將沒有防水要求的房間或者陽臺“改成”衛生間或廚房間，某房主在自家裝修時，將原來的衛生間向臥室“擴大”了1.96米，并鋪設排水管道。該市房管局以違反上述地方法律規定為由對其作出處罰。這實際是以“整體改成”之禁止的法律規定來處罰“局部擴大”的待決行為，錯用舉輕以明重的推理邏輯，導致處罰范圍的擴張。

（三）論證不充分當下舉輕以明重的個案應用均缺乏將內心裁量形之于外的推理論證過程，以致人們無法檢驗執法、司法人員在同質性、合目的性、輕重梯度等問題上判斷的正確性，既增加了舉輕以明重被濫用的風險，亦不利于增強結果的說服力和相對人的認同感。如在“胡志良與天安保險公司道路交通事故人身損害賠償案”中，法官對應用舉輕以明重作了以下描述：“在上述三種情況下，保險人不承擔財產損失的賠償責任，并有權向致害人追償其墊付的搶救費用。舉輕以明重，醉酒駕駛發生交通事故，保險人在強制保險責任限額內賠償受害人后仍有權向致害人追償。”

法官適用舉輕以明重，試圖從可追償“搶救費”的法律明文，推出“一般賠償費”也可追償的結論，但“搶救費”和“一般賠償費”是否具有同質性？判斷后者可追償是否內隱于立法目的？從何角度比較兩者的輕重？其輕重梯度是否符合明顯性的要求？對于上述問題判決書中均缺乏明確論證，以致人們無從了解判決理由，自然會對判決結論的正確性心生疑慮。

六、融入當下行政處罰理論與制度及關聯機制的路徑

欲克服舉輕以明重在實踐與技術層面的不足，確保行政處罰理論的先進性以及制度的應對性和可預測性，需將舉輕以明重由一種潛在的邏輯思想轉變為一種現實的處罰規則和當罰性評判標準。其基本方法有二：一是將其融入我國當下的行政處罰理論與制度機制；二是融入行政處罰關聯機制。

（一）融入行政處罰理論與制度體系的路徑第一，統一行政處罰概念。當下行政法學理論關于行政處罰的概念有“規范說”與“秩序說”兩種觀點，前者將處罰前提設計為“違反行政法律規范”，后者則設計為“違反行政管理秩序”。除非“規范說”中的“規范”涵蓋“默示規范”，進而融入舉輕以明重原理，否則，筆者建議一律采“秩序說”，一則避免因將“規范”狹隘理解為“條文法”或“明文”所帶來的對于舉輕以明重的排斥；二則“秩序說”便于融入舉輕以明重，以危害社會秩序的輕重梯度為標準，對社會危害性“甚于”或“重于”“明文”當罰行為的違法行為進行處罰。第二，并入《行政處罰法》第4條規定的處罰公正原則之中。處罰公正原則包括“處罰平等”和“過罰相當”兩方面的內容，二者均與舉輕以明重的“法理”相通：一方面，舉輕以明重項下的輕重兩行為具有同質性，對重者施以處罰是“處罰平等”的必然要求；另一方面，只有對重者施以處罰才能與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度保持基本均衡，進而符合“過罰相當”或“合比例”的要求。第三，將來修改《行政處罰法》時，將舉輕以明重作為處罰適用規則納入第四章“行政處罰的適用”當中，與不予處罰、從輕或減輕處罰、行刑并科與折抵等共同組成行政處罰適用規則體系，使舉輕以明重由“原理”上升到“法律規則”層面。第四，構建一種“行為可罰性推定”制度，將舉輕以明重作為推定依據融入其中。2002年最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第68條規定了推定制度，法官可依據某些“不證自明”的道理直接推定事實存在而無需證據證明。其實質上是一種“事實存在性推定”。與此相呼應，有必要構建一種“行為可罰性推定”制度，意指在某行為實質上具有當罰性但缺乏明文的法律依據時，法官可依據某些“不證自明”的道理直接推定該行為當罰。舉輕以明重具有合理性、客觀性和公認性的特點，符合“不證自明”的要求，將其作為推定依據并納入“行為可罰性推定”制度的具體方式有二：一是借助“法律推定”模式，將其作為明確的推定規則寫入立法；二是借助“事實推定”或“司法認知”模式，將其作為一種“日常生活經驗法則”，納入法官自由心證的范疇。

（二）融入行政處罰關聯機制的路徑第一，融入行政法律方法體系。法國學者Barreau指出，“離開方法的科學就不能稱之為科學”，法律方法能有效提升理論對實踐的回應能力，對提高學科的科學性、適應性和完整性具有重要作用。舉輕以明重作為一種對行政法學相對陌生的法律適用方法，理應融入當下行政法理論體系。

按照傳統法律方法理論，行政法律方法體系應包括法律發現、法律推理、法律解釋等不同內容，據此，舉輕以明重融入其中的方式亦有多種：在法律發現層面，其是在制定法出現模糊或空缺時尋找裁判大前提的方法；在法律推理層面，其作為連接法律規范與待證事實的實質推理方式；在法律解釋層面，其屬于論理解釋或社會學解釋方法的內容；在利益衡量層面，其是在法的穩定性與靈活性、社會公共秩序維護與公民權利自由保障之間進行價值權衡和利益取舍的依據；在漏洞補充層面，其作為彌補開放漏洞和隱藏漏洞的工具，在“禁止裁量”與“絕對裁量”之間達致“有序裁量”和“合目的裁量”的目標。第二，擴張行政裁量的范圍，承認要件裁量。要件裁量與和結果裁量相對應，前者是指行政主體對法律規范的適用條件享有判斷余地，后者是指行政主體對行為的法律后果享有選擇空間。當下行政法理論對行政裁量的理解主要停留在結果裁量層面，對要件裁量尚缺乏必要的探討。舉輕以明重是在法律適用條件規定不明時，解釋法律并將事實帶入法律之中的依據，在性質上屬于一種要件裁量基準。若將要件裁量納入行政裁量的范疇，舉輕以明重的融入便可順理成章。第三，納入行政合理性原則的內涵范疇。合理性原則所關涉的“客觀規律”、“立法目的”、“道德觀念”等要素與舉輕以明重所遵奉的“事物本質”、“當然之理”等要素具有相通性和契合性，這就決定了合理性是舉輕以明重的實現目標，舉輕以明重是合理性原則的具體化或實現途徑，將舉輕以明重歸入到合理性文義范疇應無障礙。第四，作為行政審判依據，當前有三種具體實現途徑：一是完善以修改后《行政訴訟法》第63條為載體的行政審判依據體系，改變條文法“一統天下”的現狀，將舉輕以明重等“理念法”納入其中；二是將“理念法”融入修改后《行政訴訟法》第6條規定“合法性”審查標準的“法”當中；三是修改后《行政訴訟法》第77條將“變更判決”的條件設定為“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的”，舉輕以明重可以作為“明顯不當”的判斷依據。

七、結語

徐國棟教授有言，“立法者不是可預見一切可能發生的情況并據此為人們設定行為方案的超人”，因而“任何法律都是千瘡百孔的”。法律不可能包羅萬象，不可能預見未來的所有法現象，但秩序、福祉等價值要求法律必須時刻“跟進”甚至“領先”社會生活，因之法律方法對于當下日新月異、紛繁復雜的社會現象而言就顯得尤其必要，唯有如此才能使法律規范條文真正成為“活的法”。面對“條文法”無法涵蓋和預測的違法行為，“舉輕以明重”可以起到“理念法”、法律方法和法律精神“傳送帶”的作用，能夠在不違反處罰法定的前提下“延續”行政處罰設定中“示例性列舉”和“兜底條款”的生命力，使法律在社會實踐面前不至于陷于被動落后的窘境，也能以法律方法和不成文法源“激活”當下幾近靜寂、不能與時偕行的行政法學理論、制度與規范體系，避免出現美國現實主義法學派曾經描述的那種景象：“各種法律規范，無論是表現為法律，還是表現為判例，都會不可避免地成為某種凝固的東西，并落后于生活。”

作者：柳硯濤 單位：山東大學法學院