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我國的行政決策法律問題研究雖被認為起步于20世紀90年代，如應松年、羅豪才、季衛東、姜明安等學者曾從依法行政的宏觀原則角度談論行政程序的原則，王錫鋅、李迎春、楊海坤等學者則在近年研究中撰文論及行政決策的合法性問題，②但是在行政法教學中，行政決策被認為是被我國傳統行政法理論所遮蔽和克減的概念，現行行政法教材中基本沒有明確界定和使用本概念。③

重大行政決策系屬行政決策，但是在當前重大行政決策研究領域，政治學、行政學和法學等各領域的相關成果皆十分匱乏。與此同時，在國家立法層面，我國至今尚未制定“行政程序法”，《憲法》、《國務院組織法》和《地方人民代表大會和地方人民政府組織法》只是規定了政府機關的職權范圍?！读⒎ǚā返?8條和第59條雖然就行政法規的制訂程序有原則性規定，但并不涉及行政決策程序問題。《行政許可法》、《行政處罰法》等相關法律雖然對一些具體行政決定程序有所規定，但這些規定亦未系統涉及整個行政決策程序體系。盡管理論匱乏且人大立法和行政法規都存有空白，但是依法治國和法治政府建設的深入以及行政事務日益具體而龐雜等內外部多重壓力，卻導致行政決策的科學化、民主化和法制化成為當前國務院和地方各級人民政府的迫切訴求。我國首先明確提到行政決策程序的文件是國務院2003年出臺的《全面推進依法行政實施綱要》，其第11、12點分別提出“健全行政決策機制”并“完善行政決策程序”。之后國務院2008年、2010年陸續出臺《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》、《國務院關于加強法治政府建設的意見》等意見，不斷對完善政府決策機制、推進依法科學民主決策、規范行政決策程序提出具體要求。2012年黨的十八大報告強調指出要“堅持科學決策、民主決策、依法決策，健全決策機制和程序?！边@從科學化、民主化、法治化和程序化的角度對政府行政決策程序立法的發展提出了新要求。如有論者所言，不同國家基于不同的發展壓力而調整對行政法的預期。④

而筆者認為，當前實踐對行政法尤其是行政程序法研究發展的一個重要預期，就是要求充分開展對地方各級人民政府重大行政決策程序的立法研究。這不但有利于構建完善的重大行政決策程序法規體系，亦有助于在根本上促成我國依法行政和法治政府建設目標的實現。在實踐中，一些地方政府基于減少決策隨意性、降低政府和行政首長的決策壓力、避免決策風險和對社會的不良影響等多方面因素考量，逐步對重大行政決策程序通過立法予以規范。這不但是地方政府規范行政權行使的重要形式，而且其制度建設的完善與否體現了政府決策的科學化、民主化水平，是法治政府建設的重要指標。近年來，圓明園鋪設防滲膜、廈門PX項目、北京地鐵票價調整、廣州外地車輛限行措施等重大行政決策中，政府部門在行政決策時，或主動或被動，普遍采用了聽證會形式來確保決策的可接受性。行政決策的制定和執行是否具有合法性（正當性）和有效性，是否能夠使相關決策更為透明、公開和更具普遍接受性，成為當前推動政府構建重大行政決策程序法律體系的根本動因。

當前地方政府重大行政決策程序立法的現狀與內容

（一）當前地方政府重大行政決策程序立法的現狀

目前湖南省、青海省、江西省、天津市、廣西壯族自治區、甘肅省、重慶市、廣州市等省、自治區、直轄市和較大的市，根據《立法法》第73條授權均已制訂政府行政規章以專門規范重大行政決策程序。湖南省、山東省出臺行政程序規章，規范包括重大行政決策在內的行政行為；北京市、浙江省等正在進行重大行政決策程序政府規章的起草；重慶市、貴陽市、汕頭市、大連市等制訂了重大行政決策聽證及合法性審查的專門規章。除此之外，地方政府也通過規范性文件的形式來制定重大行政決策程序的相關制度，如《云南省人民政府重大決策聽證制度實施辦法》、《四川省人民政府重大決策專家咨詢論證實施辦法（試行）》、《蘇州市人民政府重大行政決策程序規定》、《廣州市重大行政決策聽證試行辦法》等等。在法律位階上多表現為行政規章和政府規范性文件，而尚未上升為權力機關意志。

（二）當前地方政府重大行政決策程序立法的特點與內容

根據行政程序法的*涵，當前各地重大行政決策程序制度體現出如下行政程序法特點：第一，系適用于行政機關的程序和規范，故與規范立法機關立法權行使及司法機關司法權行使的程序法規不同；第二，系行政機關行使公權力必須遵循的規范；第三，系外部行政程序的事前規范；第四，系進行重大行政決策必須遵守的基本通則⑤。根據上述特點，各地重大行政決策程序制度在內容上主要包含如下五個方面：（1）以立法明確程序控權原則。英國的著名法諺“程序先于權利”，雖抽象但卻形象地表明程序合法合理的重要性。我國行政立法行為的合法化要件可以概括為職權合法、內容合法、程序合法。重大而明顯的行政行為違法包括行為主體資格違法、權限違法、內容違法、程序形式違法。而行政決策違法則主要是程序與形式方面的違法。如廣州市重大行政決策程序的設定中，明確增加專家評審和論證制度，意在以此形式控制行政機關重大行政決策權，在涉及對經濟社會發展等公共利益影響重大或專業性、技術性強的重大決策事項領域，必須以專家評審和論證結論作為行政決策依據。（2）規范了決策中的公眾參與。通過立法在決策程序中明確公眾對行政決策權的監督和控制。如廣州市在全國率先出臺《重大民生決策公眾征詢工作規定》，專門規范決策征詢意見程序，以確保在行政決策中確保能充分聽取群眾意見。（3）規范行政機關的行政決策等行為期限。以往百姓談到行政機關決策，通常感受就是行政機關工作效率不高、不透明、沒有參與感。對此，為提高行政機關工作效率，有的地方政府在重大行政決策程序中，對于公開征求意見、合法性審查、決策表決等事項，建立了限時辦結、否則構成程序違法的程序原則。（4）引入行政決策風險評估。《國務院關于法治政府建設的意見》（以下簡稱《意見》）強調完善重大行政決策風險評估制度，但是當前國務院尚未制訂正式的風險評估規范。但《意見》出臺之后，各地方政府聞風而動，而且愈是基層則動作愈快，而其中又以社會穩定風險評估辦法最先出現。風險評估包括：第一，由行政決策起草機構進行；第二，風險評估的對象，是決策征求意見稿之前的決策草稿；第三，風險評估或者由起草部門直接作出，或者由起草部門委托專門研究機構進行。不設立專門評估機構；第四，決策風險評估程序不涉及專家咨詢、聽取政府機構內部意見的程序；第五，決策風險評估不涉及公眾參與程序。（5）規范決策后評估和行政監督。在相關制度建設上，規定重大行政決策實施定期評估制度，如果出現導致決策目標全部或部分不能實現的情形，決策執行主辦部門應當提出停止執行、暫緩執行或修改決策內容的建議，經政府批準后實施。行政決策的后評估制度地建立，有利于糾正決策過程和執行過程中出現的錯誤，也有利于政策或者情勢變化后調整行政決策內容，對行政決策目標的實現起到積極推動作用。同時，在地方立法中，通過強化監督行政決策行為力度，加強行政決策責任追究。綜上可知，在當前各地重大行政決策的立法實踐中，按照《意見》所要求之公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查和集體討論決定等必經程序，一般將重大行政決策的程序規范為如下六個環節：界定范圍（即界定重大行政決策事項范圍）、決定起草（即決策建議、制定決策起草機構、起草決策草稿、對草稿的風險決策評估、專家咨詢論證等）、公眾參與、合法性審查、審議決定以及事后評估。

當前地方政府重大行政決策制度建存在的問題及解決思路

重大行政決策程序立法納入專家咨詢、可行性論證、成本效益分析、風險評估、公眾參與、合法性審查、集體審議等特殊制度，其目的在于盡可能地保證決策理性化。而從對我國現行地方重大行政決策程序立法的全面梳理中，我們發現，當前地方各級人民政府所出臺的重大行政決策程序行政規章和規范性文件尚存在如下疏漏：

（一）對“重大行政決策”的界定及法律性質模糊

長期以來，我國對決策是否“重大”的界定僅有定性分析，沒有定量指標，重大與否完全取決于決策者的主觀判斷。在具體操作中，多有因模糊性界定而規避了公示、聽證或專家咨詢論證等程序的情形發生。因而“重大行政決策”的程序制度欲完全落到實處，首先要對“重大行政決策”的概念明確界定。由誰對是否屬于“重大”進行判斷，是理論研究和實踐中的一大難題。基于重大行政決策概念的模糊性，從現實考量，對于行政決策的重要性的評估，由于其與行政經驗密不可分，故無法以“一般人的理性”來考量，因而難以接受中立的第三方審查。同時，如果行政決策的重大與否必須依憑法院等司法審判人員的意志，那么行政活動的專業性和必要性就無從體現。再者，對是否屬于“重大”的判斷不直接涉及相關人法律權利，因而在程序上更接近于行政機關內部組織措施。有鑒于此，筆者認為，判斷是否屬于“重大”的權責主體，宜明確規定為行政機關；至于何謂“重大”的判斷行為，則宜定性為內部行政行為。這意味著關于何謂“重大”的標準，只是行政機關內部掌握的規范，因而在行政程序上成為“既不受司法審查，法院也不予受理”⑥的環節。將何謂“重大”的決定制度規范作為內部規范來對待的另一原因，在于行政決策本身可能就是內部行政行為（如內部人事安排）或者事實行為（如行政指導），這種行政決策本身就可能不可訴，因而也不存在法律上（司法上）的無效問題。毫無疑問，相當多的行政決策屬于外部行政行為、包括外部具體的行政法律行為，這些行為當然可訴，但由于行政決策立法針對的是普泛性的、含義模糊的行政活動，對于“重大”這一帶有明顯行政機關權力自我約束考量而產生的特殊情形，屬于行政主體在內部組織管理過程中所做的只對行政組織內部產生法律效力的行政行為，⑦因此，今后應當明確將何謂“重大”的判斷歸入內部行政行為、相關法規亦應當歸入內部行政規范———通過內部行政程序進行約束的立法思路。

（二）專家論證與公眾與參與程序缺乏明確的制度規范

（1）專家的專門性與獨立性。專家論證屬于行政咨詢程序，其功能是為行政決策準備條件。將專家論證作為重大行政決策的獨立程序，必須有專門的、書面的專家論證報告。這個報告可以通過專門的行政咨詢方式獲得，也可以通過決策機構專門的考量途徑獲得。與此同時，專家論證應以專家的獨立性為前提，但現階段實踐中由于重大決策專家均由決策機構聘請或選擇，故在可能的利益關聯假設下，專家論證獨立性原則必然受到限制。如何保證專家論證結果的科學性、客觀性和公正性是現實操作的難點。（2）公眾參與和專家咨詢論證結果的影響力不足，民主程序被虛化。這涉及到決策權行使和決策責任的承擔，以及如何保證專家咨詢論證和公眾參與的結果有較強影響力，是決策科學化、民主化建設的重點環節。民主決策是重大行政決策的要求之一，但參與民主的方式和程序不夠明確，民主參與的形式和效力不夠清晰，導致民主程序的硬約束力不強。對于經過公眾參與方式，向社會公開征求意見、或者說通過聽證會、座談會、問卷調查或者其他方式征求社會公眾意見，社會公眾反對較大，但如果不進行決策，行政不作為有可能引發嚴重的風險的事項，應該及時決策。如2012年的中石化寧波PX項目，對于如此明顯對環境影響較大的項目，相關部門居然遲遲不表態，以至于延誤時機并險些演變成為影響社會穩定的群體性事件，教訓慘痛。

（三）對重大行政決策法律風險的防范措施不足

對于重大行政決策來說，最大的風險是法律風險，也就是決策是否具有合法性。法律風險的一個特點是程序性與結果性風險并存。行政決策的社會穩定風險、財經風險和環境風險，都是決策的結果風險，但法律風險既是結果風險也是程序風險：不但違背法律程序的行政決策，可能最后被宣告無效，或者引起法律糾紛，而且在最終的行政決策中的任何階段性決定都可能引發法律風險。法律風險評估的另一個特點在于，任何對于環境風險、社會穩定風險和經濟風險決策，可能無論采取何種防范措施，都不能完全消滅最后的損失之可能性，而且決策者可以通過決策冒險———前提是承認環境風險、社會穩定風險和經濟風險的可能性———來獲得利益，但決策者決不能冒著違法風險來從事行政活動。一般來說，決策者必須在主觀層面上達成對于決策合法性的確信，而不能通過試驗性決策獲得司法機關的法律解釋。當前的地方重大行政決策立法并未有明確提及法律風險?！兑庖姟芬幎ㄐ姓Q策風險評估“重點是進行社會穩定、環境、經濟等方面的評估”，但在這句話之前的表述是：“凡是有關經濟社會發展和人民群眾切身利益的重大政策、重大項目等決策事項，都要進行合法性、合理性、可行性和可控性評估”。這其中的合法性評估，被廣泛認為就是法律風險評估。行政決策的合法性審查作為獨立于風險評估之外的行政程序，主要集中于行政決策可能引發的法律后果、可能出現的法律爭議和出現的各種法律問題。不合法的行政決策肯定伴隨法律風險，極可能引發行政復議、行政訴訟以及其他一系列法律糾紛。因此，對行政決策的法律風險評估環節，不能對決策的合法性問題置之不理，而是必須審查決策在合法性上的疑礙。這意味著法律風險評估必須審查行政決策的合法性。但如何審查，審查的主體、范圍和規范在立法中仍亟需明確。

今后重大行政決策程序科學立法應予注意的重點

筆者認為，完善立法和各項行政制度的目標不在于追求法律文本的完美，而是要使重大行政決策程序能在現實操作中更規范、更具體、更詳細，執行性更強。因此立法中不僅要有正確的法律理念指導，還要充分考慮實際情況，對錯綜復雜的各類問題加以分析，抽絲剝繭，將其類型化，才能使立法更有針對性，在完善法律體系的同時，實現科學立法。

（一）編印重大行政決策事項年度目錄，明確重大行政決策事項范圍

重大行政決策的標準是什么，這是確定重大行政決策范圍的關鍵。在公正、民主、科學、效率、規范、制約等原則下，對于“重大”的界定標準要進行綜合考量。目前，各地關于重大行政決策的規定中，均僅在定性上對重大行政決策的范圍進行描述，對于具體項目的定量界定，在全國均無規定?？紤]到行政決策的事項和范圍繁雜龐大，且具體的數量標準在不同階段和不同類型事項上表現也不盡相同，因此，在定性的基礎上，宜將其作為內部行政行為，由政府決定具體的重大行政決策事項范圍在現實操作中較為可行。政府應按照一定審查程序，確定具體事項，實施目錄管理制度，編印重大行政決策事項年度目錄，并向社會公布，嚴格執行。明確規定凡屬于目錄范圍內的事項，都應按法定程序進行決策，未履行法定程序則不得提交政府常務會討論或部門集體討論決策，從議題管理把好決策審查關。

（二）完善決策公眾參與制度，確保決策程序民主化

在我國，強調行政決策的公眾參與原則具有更重要的意義：很多在西方國家由民意機構（議會）決定的事項，在我國現階段卻必須由行政機關決定。這就加大了行政決策吸納民意的必要性。公眾參與本身就是防范行政決策的社會穩定風險的有效辦法。有效的公眾參與不但能夠使行政決策廣納公眾意見，減少行政決策與民意的距離以避免誤解；還能夠讓公眾有受尊重的感覺，這會大大降低利益受損群體因此產生的不平衡感。所以，我國的行政決策程序必須比西方國家更為強調公眾參與原則。有鑒于此，我國當前重大行政決策實踐中的公眾參與制度應注意加強兩方面制度建設：一是繼續完善公眾參與行政決策程序；二是完善包含決策意圖、政策目標等內容的公眾信息制度：（1）制定強制聽證目錄，實行強制聽證。各級政府和各職能部門在本部門重大行政決策事項目錄的基礎上，制定強制聽證目錄，與重大行政決策事項目錄一并公布。列入聽證目錄的決策事項，必須組織聽證，未按規定聽證的，不得進入決策審議程序。（2）建立決策公眾咨詢委員會。香港特區建立多種類型有廣泛代表性的咨詢委員會，各委員會職能是就具體政策的制定和實施向政府提供意見。筆者建議今后應當參考香港的做法，考慮在民生關系密切且群眾間分歧較大的重大行政決策事項領域，推行由實施決策的行政部門牽頭組建決策事項公眾咨詢監督委員會制度。委員會成員涵蓋行政部門、熱心群眾、專家、人大政協等各界，職能是參與決策動議、決策論證和決策執行監督，全過程征詢民意，確保決策集中民智、符合民意。（3）建立重大行政決策信息統一公布和管理制度。通過重大行政決策信息平臺，一方面對決策具體事項進行跟蹤管理和統籌推進，推動決策的制定和執行工作落實，另一方面，落實《政府信息公開條例》，滿足公眾對政務信息公開和參政議政的需求。

（三）完善重大行政決策的合法性審查審查制度，防止決策風險

（1）明確審查主體。應明確政府法制機構對決策草案的終局否決權和審查組織權。政府法制機構是政府專門從事法律事務的內設部門，法制機構應該享有對于決策草案的是否提交審議的否決權。（2）明確審查形式。合法性審查是純粹的法律判斷，因而可以借鑒司法審查的基本方式，通過合議制、而不是一般行政系統中的首長（政府法制機構的負責人）個人決定的方式來作出審查結論。審查形式以書面審查為主。（3）明確審查原則。應明確規定政府法制機構的審查原則既包括合法性審查，也包括合理性審查。合理性審查意見不是對決策草案的結論性表述，而是為決策草案的正式審議提供更多的參考意見。（4）完善審查內容。應加強提出或批準決策建議的法律風險評估。正式啟動決策程序的決定本身，也屬于行政決策行為，這種行政決策同樣可能伴有法律風險，因而需要進行法律風險評估。啟動行政決策行為的法律風險評估，包括兩方面內容：第一，啟動行政決策行為本身的合法性；第二，后續行政決策過程會遇到哪些法律問題，后續行政決策行為在哪些地方易觸犯法律。這要求為整個行政決策過程提出明確的法律路線圖。這個路線圖可以讓日后的行政決策行為更加順暢，使啟動決策程序的部門從決策之初，就認真考慮整個行政決策的法律流程，從而有效避免決策因缺乏明確的法律指引半途而廢。

小結

奢談依法行政、建設法治政府，卻避而不談行政決策、尤其重大行政決策程序法的構建，必將使我們的社會主義法治面臨落空之危機。在轉型時期我國的行政決策如何邁向或實現法治化，筆者認為其中的關鍵環節就是行政決策、尤其是重大行政決策程序法的制訂、頒行。雖然當前在法律或行政法規的層面制訂重大行政決策程序立法的條件尚不成熟，但是應當借鑒已有地方政府的立法實踐和創新，嘗試在省級人民代表大會的地方性法規和省級人民政府行政規章的層面全面展開立法。當各省級地方性法規和政府行政規章的立法實踐成熟之際，我們的法治政府藍圖，可說就已基本勾勒完畢。（本文作者：朱海波）