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一、行業(yè)協(xié)會與組織成員之間的關(guān)系分析

基于對行業(yè)組織產(chǎn)生原因的分析，可以得出行業(yè)組織與組織成員之間的關(guān)系。一是由行業(yè)組織為組織成員提供服務(wù)的服務(wù)關(guān)系；二是為維護組織成員利益作為行業(yè)代表產(chǎn)生的監(jiān)督和參與政府公共政策形成的利益代表關(guān)系；三是基于對組織成員、第三人的公共管理權(quán)限而產(chǎn)生的管理關(guān)系。1.分析薩拉蒙的“政府———營利組織———第三部門”模型理論，第三部門作為獨立于政府和營利組織的一支力量。行業(yè)協(xié)會其在承擔(dān)從政府分離出來的部門公共事務(wù)的同時，也必然承擔(dān)了從組織成員分離出來的部分成員事務(wù)。現(xiàn)代經(jīng)濟競爭越來越激烈，也就催生了專門組織承擔(dān)一些服務(wù)職能，以減輕企業(yè)負擔(dān)，同時克服企業(yè)作為個體的局限性，很大程度上提高了企業(yè)管理效率。2.行業(yè)協(xié)會組織成員的利益訴求大致上具有一定共性，而組織成員單獨利益表達通常不會引起行業(yè)主管行政部門重視，行業(yè)協(xié)會此時就承擔(dān)協(xié)調(diào)和整理作用，把行業(yè)共性利益訴求提交行業(yè)主管行政部門。行業(yè)協(xié)會作為組織成員利益代表，監(jiān)督和參與政府活動時，與政府形成行政法律關(guān)系，但是利益代表關(guān)系本身是一種組織內(nèi)部關(guān)系，因而亦不是本文關(guān)注重點。3.政府組織的運作成本高等弱點催生了包括行業(yè)協(xié)會在內(nèi)的第三部門的發(fā)展，隨著公共治理只能向行業(yè)協(xié)會等第三部門轉(zhuǎn)移，必然會對我國行政主體、行政行為、行政訴訟、行政復(fù)議等一系列行政法學(xué)制度帶來沖擊。

二、行業(yè)協(xié)會公共管理權(quán)力來源

1.通過授權(quán)法律授權(quán)直接取得公共管理權(quán)。第三部門受行政法關(guān)注的重要原因就是其在承擔(dān)了部分公共管理職能，最為直接的方法就是通過法律授予第三部門權(quán)限（此處法律應(yīng)做廣義理解）。如《村民委員會組織法》第二條第二款，再如，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快推進行業(yè)協(xié)會商會改革與發(fā)展的若干意見》等文件中都明確了行業(yè)協(xié)會的職責(zé)和權(quán)能。2.通過行政委托取得公共管理權(quán)。《寧波市促進行業(yè)協(xié)會發(fā)展規(guī)定》第十九條規(guī)定：市、縣、區(qū)人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當支持行業(yè)協(xié)會開展行業(yè)服務(wù)，并根據(jù)行業(yè)協(xié)會實際承擔(dān)能力，將行業(yè)評估論證、公文證明、技能資質(zhì)考核、職稱評定、行業(yè)準入、行業(yè)統(tǒng)計等職能逐步轉(zhuǎn)移或者委托給行業(yè)協(xié)會。3.通過契約取得公共管理權(quán)。行業(yè)協(xié)會的有些管理權(quán)既不來源于法律授權(quán)，也不是來自政府委托，而是由其成員通過一定的機構(gòu)和程序賦予的。對這種因成員一致同意而達成契約所帶來的權(quán)力，我們可以運用盧梭的社會契約論來進行分析和解釋。通過民主程序制定行規(guī)行約是全體組織成員的自愿選擇，行業(yè)協(xié)會與組織成員之間的契約就是該協(xié)會的章程。

三、行業(yè)自治規(guī)章之行政法分析

（一）行業(yè)協(xié)會自治規(guī)章制定權(quán)及規(guī)章的作用

原國家經(jīng)貿(mào)委1997年第139號文件《印發(fā)<關(guān)于選擇若干城市進行行業(yè)協(xié)會試點的方案>的通知》中指出：在社會主義市場經(jīng)濟條件下，行業(yè)協(xié)會的基本職能是服務(wù)，是通過提供信息、咨詢、交流、促銷、調(diào)研、培訓(xùn)、溝通等各項工作為政府和企業(yè)進行雙向服務(wù)。服務(wù)是行業(yè)協(xié)會的宗旨，也是行業(yè)協(xié)會具有生命力的源泉。在筆者看來，行業(yè)協(xié)會在行使行業(yè)管理職能時，享有最重要、對協(xié)會組織成員影響最大的是制定行業(yè)自治規(guī)章權(quán)。行業(yè)協(xié)會制定的自治規(guī)章包括：協(xié)會章程、行業(yè)職業(yè)道德規(guī)范、行業(yè)標準或準則，而這重中之重又非章程制定權(quán)莫屬。同時，又根據(jù)我國法律規(guī)定，我國對行業(yè)協(xié)會的章程草案要經(jīng)過登記主管部門審核，并經(jīng)業(yè)務(wù)主管部門備案后才能合法生效。行業(yè)協(xié)會制定規(guī)章章程的意義體現(xiàn)于，自治章程能夠形成不同于法律的靈活調(diào)控力量，能夠動員組織成員力量，以非行政權(quán)去規(guī)范和管理行業(yè)發(fā)展。正如博登海默所言，雖然在有組織的社會的歷史上，法律作為人際關(guān)系調(diào)機器一直發(fā)揮著巨大的和決定性的作用，但在任何這樣的社會中，還存在一些能夠指導(dǎo)或引導(dǎo)人們行為的其他手段，這些工具是在實現(xiàn)社會目標的過程中用以補充或者部門替代法律手段的，行業(yè)協(xié)會章程規(guī)章正是這種補充。

（二）行業(yè)自治規(guī)章與法律的區(qū)別和融合

正如上文所引用的博登海默的名言，行業(yè)自治章程只能是補充和部分替代性的。在分析兩者的區(qū)別時，我們可以清楚看到，在制定主體、制定權(quán)來源、調(diào)整范圍、效力層次上存在明顯差異，限于文章篇幅，不做具體展開論述。昂格爾在《現(xiàn)代社會中的法律》中說到：國家和社會的逐步近似，公法與私法的逐步混同。其中，私人組織日益被承認，被當做是享有如下權(quán)力的實體，而傳統(tǒng)理論曾認為這些權(quán)力專屬政府。所言正是，在現(xiàn)如今，行業(yè)協(xié)會自治規(guī)章章程與國家法律之間的融合體現(xiàn)在：行業(yè)協(xié)會自治規(guī)章章程通過備案等途徑取得官方認可，從而獲得對其組織成員的約束力；同時，法律也將行業(yè)自治規(guī)章的內(nèi)容納入其中。

（三）行業(yè)自治規(guī)章效力分析

在我國，行業(yè)規(guī)章獲得對其組織成員及第三人的約束力有四種情況。一是批準，如我國《注冊會計師法》第35條規(guī)定，《中國注冊會計師獨立審計原則》需報財政部批準后實施。二是備案，如《律師法》第38條規(guī)定、《證券法》第163條規(guī)定。三是轉(zhuǎn)批，如1996年6月25日，上海市醫(yī)藥管理局轉(zhuǎn)批《上海中藥行業(yè)行規(guī)公約》。四是批復(fù)，如中國證券業(yè)協(xié)會了經(jīng)證監(jiān)會批復(fù)的《關(guān)于禁止股票承銷過程中的融資和變相融資行為的行業(yè)公約》。行業(yè)協(xié)會正是通過上訴途徑獲得了對組織成員以及第三人的約束力，同時，也正是因為如此，行業(yè)協(xié)會的這種公法上的管理行為需要納入行政法的理論關(guān)懷。

四、行業(yè)協(xié)會公共管理行為救濟制度研究

（一）行業(yè)協(xié)會公共管理行為之行政法律責(zé)任承擔(dān)

能夠獨立進行法律活動、處分財產(chǎn)、起訴和被訴是權(quán)利能力的大致內(nèi)涵，這個無論在公法還是在私法中都能得出大致的結(jié)論，只是公法上的權(quán)利能力有著比私法上有不同的內(nèi)涵。隨著原來屬于政府權(quán)力的分散，當今行政的領(lǐng)域不斷擴大，公法視野不斷延伸，特別是公共治理中的公法現(xiàn)象，逐漸引起行政法學(xué)者高度關(guān)注。行業(yè)協(xié)會依據(jù)組織章程對其成員予以懲戒，受懲戒的對象對懲戒行為不服，能否提起行政訴訟？這是基于行業(yè)自治而衍生發(fā)展出來的公共治理行為，在現(xiàn)今行政法學(xué)者看來，這些權(quán)力應(yīng)當遵守公法原則，受公法調(diào)整。

（二）行業(yè)協(xié)會公共管理行為之行政法上的救濟

通過法院受理對行業(yè)協(xié)會懲戒行為不服而提起的行政訴訟，在德國《聯(lián)邦行政法院法》、哈薩克斯坦《社會團體法》等國法律中早有規(guī)定。但是，至今為止，我國并沒有這方面的規(guī)定，如《中國足球協(xié)會章程》規(guī)定：協(xié)會會員、會員俱樂部及其成員應(yīng)保證不得將他們與中國足球協(xié)會、其他會員協(xié)會、會員俱樂部及其成員的爭議提交法院，而只能向中國足球協(xié)會及其訴訟委員會提出申請。要使行業(yè)協(xié)會的公共治理行為受到公法上的約束，首先要解決的問題就是使行業(yè)協(xié)會具有行政訴訟被告資格。那么如何建立相應(yīng)制度將行業(yè)協(xié)會的公共治理行為納入行政法約束范圍？在筆者看來，行政訴訟制度的構(gòu)建應(yīng)以約束公權(quán)力行使為核心，而不僅僅著眼于行政機關(guān)的行為，從行為和權(quán)力角度建立相應(yīng)機制，將行業(yè)協(xié)會的公共治理行為納入行政法的調(diào)整范圍。

作者：俞萬云單位：浙江大學(xué)光華法學(xué)院