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本文通過梳理我國招標投標行政監督制度的變遷,試圖提出現行條件下國有企業招標投標活動的監督范圍和確定的行政監督部門,以期冀與業內人士共同探討,促進招標投標行業的發展。
監督規定的變遷
《招標投標法》第七條規定:“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督,依法查處招標投標活動中的違法行為。對招標投標活動的行政監督及有關部門的具體職權劃分,由國務院規定。”這是行政監督部門對招標投標活動實施監督的直接法律依據,如何實施則授權國務院作出具體規定。筆者以2004年7月16日《國務院關于投資體制改革的決定》(簡稱《國務院投改決定》)和2012年2月1日《招標投標法實施條例》(簡稱《實施條例》)的頒布實施為兩個時間節點,將企業招標投標活動的行政監督機制分為三個階段,以下分別予以分析、闡述。
(一)《國務院投改決定》頒布實施前
《招標投標法》2000年1月1日實施后,中央及國務院有關部委相繼頒布實施了有關招標監督的一系列部門規章,主要有《關于國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工的意見》(簡稱《國務院行政監督分工意見》)、《招標范圍規定》和《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規定》(簡稱計委《核準招標內容規定》)。《國務院行政監督分工意見》規定國務院各部門按現行職責分工負責各自領域內招標、投標、開標、評標、中標過程中違法活動的監督執法,并受理投標人和其他利害關系人的投訴。《招標范圍規定》規定了必須進行招標的工程建設項目范圍。《核準招標內容規定》規定依法必須進行招標的工程建設項目在報送項目可行性研究報告時增加有關招標的內容,即招標范圍、招標方式、招標組織形式,項目審批部門將核準建設項目招標內容的意見抄送有關行政監督部門等。綜合這些法律文件,對于國有企業而言:1.工程建設項目只要達到計委號令規定的合同估算價規模的,必須招標;2.項目的招標內容須經項目審批部門核準;3.項目審批部門確定行政監督部門并抄送核準意見;4.項目建設單位應按核準意見執行;5.行政監督部門按收到的核準意見負責項目的監督執法;6.行政監督部門因項目而異,不同領域的項目由不同的行政部門履行監督職責,若一個企業同時建設多個項目,可能要面對多個行政監督部門。由此,從理論上來說,每一個采用招標方式采購的工程建設項目均有確定的行政監督部門履行招標監督職責。
(二)《國務院投改決定》至《實施條例》前
隨著《行政許可法》的頒布、實施,2004年7月,國務院頒布了《國務院投改決定》,由此確立了企業在投資活動中的主體地位,國家對企業投資項目改變了不管項目大小一律實行審批制的管理方式,而改為審批、核準、備案三種方式,并頒布了相應的暫行辦法,2005年4月履行原國家計劃委員會職能的國家發展改革委頒布實施了《關于我委辦理工程建設項目審批(核準))時核準招標內容的意見》(簡稱《發改委核準意見》)。綜合這些法律文件,對國有企業而言:1.不使用政府投資的工程建設項目,不再履行審批手續,相應的,項目招標內容也不再辦理核準手續。2.向國家發展改革委申請500萬元人民幣以上(含本數)中央政府投資補助、轉貸或者貸款貼息的投資項目(簡稱申請500萬以上中央補助項目)。在提交資金申請報告時附招標內容,國家發展改革委在審批資金申請報告時核準招標內容。3.向國家發展改革委申請資金申請額不足500萬人民幣的項目,在資金申請報告中不須附招標內容,國家發展改革委也不核準招標內容;但項目符合計委令3號令規定范圍和標準的,應當依法進行招標。由此,不使用政府投資的項目和申請中央政府投資補助、轉貸或者貸款貼息金額不足500萬元的項目,這幾乎就是企業投資項目的全部,即使招標也不再有確定的項目招標活動的行政監督部門,企業也不知道誰監督。這與此后在工程建設項目招標投標領域屢屢發生的腐敗案件是否具有某種聯系呢?值得深思。
(三)《實施條例》的規定
《實施條例》第七條規定:“按照國家有關規定需要履行項目審批、核準手續的依法必須進行招標的項目,其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準。項目審批、核準部門應當及時將審批、核準確定的招標范圍、招標方式、招標組織形式通報有關行政監督部門。”這條規定是向《核準招標內容規定》的部分回歸,也是對《發改委核準意見》中只對審批制項目和申請500萬以上中央補助項目核準招標內容的修訂,而前者因頒布時所有項目均實行審批制,所有項目都需核準招標內容。《實施條例規定》對審批、核準兩類項目均核準招標內容,均明確了招標行政監督,這比《實施條例》前增加了很多,因為企業的審批制項目少而又少,且根據2012年11月的《國務院關于同意廣東省十二五時期深化行政審批制度改革先行先試的批復》推測,將來審批制項目還將大幅縮減。對于履行行政監督職責的具體部門,《實施條例》仍規定由項目審批部門確定并通知。
建立國有企業招標
行政監督制度的思考從前述監督規定的變遷來看,盡管核準招標內容的項目在三個階段各有不同,但是對于項目大戶國有企業而言,一直沒有一個統一的、確定的部門來履行招標行政監督職責,這一點卻從未有所變化,筆者認為,這是招標監督環節的重大缺陷。
(一)應當確定由各級國資委
履行對所出資企業招標活動的行政監督職責2000年,《招標投標法》實施時,國家對國有企業還沒有一個統一的監管機構,由項目的行業主管行政部門履行對國有企業招標活動的行政監督職責是應該的。但是,2003年3月10日,十屆全國人大一次會議通過了《關于國務院機構改革方案的決定》,國務院及地方政府也由此設立了國有資產監督管理委員會(簡稱國資委),至此,國家在政府機構上設立了惟一一個不承擔公共管理職能而專職履行國有企業監督管理職能的部門,其職責為:履行出資人職責,對所監管企業國有資產的保值增值進行監督,派出監事會,起草、制定有關國有資產管理的法律、行政法規、規章制度等。因此,筆者認為,國有企業招標活動的行政監督職責相應的也應由其出資人代表國資委來履行,原因如下:1.根據《招標投標法》第三條必須進行招標的項目之一在資金來源上使用國有資金的項目,而計委《招標范圍規定》第四條明確國有資金的范圍包括國有企業事業單位自有資金。這是從法律和規章層級上國家作為出資人對國有資金實行監督的安排,而國資委就是出資人代表、專司國有企業監督管理的政府行政部門,監督企業國有資產的保值增值,所以,由國資委對國有企業招標履行行政監督職責恰如其分。2.國資委是國有企業公司化改制后的控股股東甚至是國有獨資公司的惟一股東,對公司的投資計劃行使股東的決定權甚至制定國有獨資公司的章程,因此,對所屬國有企業的投資計劃、投資項目情況是掌握的,對國有企業的招標活動行使行政監督職責較項目的行業主管部門更為便利。3.國資委作為國有企業大股東對企業人事安排有相當的發言權,因此對于監督國有企業作為招標人的招標活動更有力度。4.國有企業作為政府行政部門與其他政府部門的溝通、交流更為便利,對于招標活動中投標人、評標專家、招標機構等參與各方的不當或違法行為更容易實現聯合制裁或依據《招標投標法》給予行政處罰。5.國資委還可以通過向國有企業派出監事會,采用事后審計的方式監督國有企業的招標活動。6.一個固定、統一的招標行政監督部門更有利于從長遠、系統、專業角度考慮、規劃和實施監督職責。
(二)實行行政監督的招標
項目范圍可包括部分備案制項目若由國資委履行國有企業招標活動行政監督職責的確定部門,監督項目除《實施條例》明確規定的審批制、核準制兩類項目外,還可以包括投資額較大的國資委認為必要的備案制項目。因為對企業而言,審批制項目幾乎沒有,核準制項目不多,當然對備案制項目可以采用抽取監督的方式。當然,國資委要完成對國有企業招標活動的行政監督職責最主要的還需要政府的大力支持,法規、人力、資金等各方面的配套尤為重要,具體方式、內容不在本文探討范圍內。
結束語
從某種意義上說,監督對于招標的重要性比醫院的設立對于生命的保護更重要,沒有醫院的地方,人跡不至滅絕;失去監督的招標可能會蛻變得面目全非。但是行政監督也不能解決所有問題,工程建設項目的招標活動是個系統工程,需要招標人、投標人、評標專家、招標機構、行政監督部門等所有招標投標參與各方嚴格履行各自職責和法律義務,不推諉、不敷衍、不遷就,才能實現公開、公平競爭和公正中標的法律目標,才能實現招標人、投標人雙贏的經濟目標,也才能使招標這種交易方式、招標這個行業健康、蓬勃發展。(本文作者:唐占康單位:金川集團股份有限公司法律事務部)