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一、通過法律程序的人權保障

程序保障（proceduralprotection），完整地表述應該是權利的程序保障，是人權保障的一種形式，即通過法律程序的人權保障，或稱基本權利或基本人權的程序保障。程序保障與法律程序、人權保障、正當法律程序、憲政（constitutionalgovernment）彼此纏繞，密不可分，通過剖析程序保障與后者之間聯系，我們可以把程序保障的含義區分為下述兩個層次：

1、程序保障的目標導向是人權保障。

法律程序與程序保障是密切聯系而又屬于不同層面的概念。法律程序是相對于法律的實體和形式而言的一個范疇，表征的是調節拘捕、起訴和審判等法律實踐活動的規則系統及其相關的制度化實踐。現代法律以及前現代的法律制度當中都存在著程序的因素，譬如中國歷代專制王朝的法律制度當中均包含有大量十分發達的程序規則。程序保障表征的是法律程序的功能取向——人權保障，即通過合理的程序安排保障個體或群體的基本權利。因而程序與程序保障是兩個不同層次的概念。

程序保障凸現了現代法律程序的目的導向：法律程序不僅是一種辦事的手續，更是權利的一種保障手段，通過權力制約的人權保障是且應該是法律程序的功能取向。作為辦事的手續，法律程序仍然沒有擺脫離形式主義的范疇，然而作為權利保障的手段，現代的法律程序才具有了獨立于法律的實體和形式而存在的價值目標、獨立的制度空間、獨特的規則模式和獨特的運作方式。相比之下，形形色色的前現代法律程序則是基于權力的目的而設置的，服從于專制統治的秩序要求，是排除對個人權利的純粹官方的辦事手續。

現代法意義上的權利可以分為實體權利和程序權利兩種形態，程序保障因而可以相應地區分為實體權利的程序保障和程序權利的程序保障。

實體權利的程序保障就是為實體權利的授予或剝奪設定必備的程序要件，典型如美國憲法第5以及第14修正案的正當法律程序條款：非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產。該條款把正當法律程序定為剝奪任何人生命、自由和財產必備的程序要件。正當法律程序因而是美國憲法設立的刑事被告人生命、自由和財產權利的程序保障。此外，美國憲法人權法案有關有理由、持證件的逮捕和搜查、大陪審團的起訴、小陪審團的審判、獲得律師的幫助、與對方證人的對質、強迫對自己有利的證人出庭作證等規定，均為有關刑事被告人實體權利的程序保障措施。現代法律，小到一項程序規則，大到國家的政體安排，都直接地或是間接地與實體權利的保障有關。實體權利的程序保障是程序保障的終極目的所在。

程序權利是個人從既定法律程序中所享有的利益。程序權利也是人的基本權利，程序權利也需要相應的程序保障。美國憲法人權法案當中有關有理由、持證件的逮捕和搜查、獲得律師幫助、強制對自己有利的證人出庭作證、與對方證人對質等規定，既是刑事被告人實體權利的程序保障措施，同時也是刑事被告人所享有的各種程序權利。程序權利的程序保障也是程序保障的一種形式，和實體權利的保障一樣仰賴于司法程序的保障，仰賴于合理的上訴審程序以及司法審查程序的保障。

2、程序保障是通過法律程序的人權保障。

程序保障是人權保障的一種形式。權利的法律保障，根據法律的三個層次所做的劃分，可以區分為權利的實體保障、形式保障和程序保障。權利的實體保障，就是根據特定的原則直接給與權利人以利益，譬如社會福利以及法律援助等有關弱勢群體的權利保障措施。權利的形式保障，就是通過普遍適用的法律規則確定和保護所有相關人員的利益，如民法的財產權制度、契約自由原則等，這些規定和原則普遍地適用于所有具有同等條件的社會成員，不論是有錢的人還是沒有錢的人，形式上都一致領有法典所賦予的契約自由，盡管沒有支付能力的人根本無法實踐這一自由。權利的程序保障則是通過對個人、群體、政府之間互動的程序性調節，特別是對個人或群體與政府之間互動的程序調節，保障個人或群體的正當利益。事實上，實體權利的授予或取得、轉讓、滅失或者剝奪，離不開個人、群體、政府之間的互動過程，法律規則的適用也同樣離不開這一法律實踐過程，因而離不開調節這一互動的程序規則（legalprocedure）的調整。現代社會的公共決策框架就是通過合理設計的程序規則建構而成。制定或修改一種公共決策程序的時候，究竟采用哪一種程序模式、選擇哪一個程序規則，關系到公共決策的框架結構，關系到個人或群體利益的實現方式和實現途徑，關系到個人或群體的切身利益，關系到國家的政體結構。無論是國內法還是國際法的規定如何，無論是實體的利益抑或是程序的利益，無論潛在的利益多么誘人，都必須通過合理的法律程序，通過個人、群體、政府之間的制度化的互動過程方能變成現實。因此，權利的程序保障是權利保障的核心，是其他權利保障形式有效性的基礎。

法典化曾經是波及的范圍極廣、延續長達數個世紀的一種法治模式，但是，歷史已經證明法典化、法律形式主義并不等同于法治（ruleoflaw）。法典雖然能夠讓裁決的依據明朗化、確定化，但并不能保證排出不當干預的法定權利的享有，而且，法典的適用取決于司法程序、行政法律程序，法典的制定和修改取決于政府的立法程序。同樣，即使實體利益的給與，即權利的實體保障，作為十九世紀末方才興起的一種公共政策，也并不代表建立憲政體制的初衷的改變，相反，社會福利的獲得和所有法律權利一樣，均須仰賴現代國家的憲政體制。

因此，程序保障是現代國家政體式——憲政體制——的宗旨和基本原理。現代政府同樣面對著在個人、群體、政府之間建立和維持秩序的使命。但是，現代國家的政府不再是或應該不再是一部分人壓迫另一部分人的工具，采納包容各個人、各個群體不同利益的公共政體——共和（republic）政體——已是現代社會的基本共識。為了避免因為政府權力的濫用而淪為壓迫他人或其他群體的工具，必須通過憲法、人權立法或基本法明確政府存在的前提、權力的依據和使用的程序，通過合理設計的程序規則建構一國的根本制度——立法、行政和司法機構的組成、運作程序以及各自之間的聯系，通過程序要素之間的職能分工和相互制約，特別是通過政府部門的權力分工和相互制約，概而言之，通過權力制約的人權保障，使政府的公共決策運行在法律的軌道之上，使個人以及群體的權利免于政府權力的不法侵害。因此，作為個人或群體權利的消極的防御系統，憲政體制的立足點是基本權利的程序保障。

當然，程序保障的有效性也同樣離不開憲政的總體保障，特別是公正的司法程序與司法審查程序的保障。

二、作為程序保障的憲政

有關憲政的設計原理，我們自然可以從《聯邦黨人文集》中獲得到典型的說明。但是，憲政與程序保障的歷史并不是從十八世紀末的北美殖民地，而是從其曾經的宗主國，從十三世紀的英格蘭開始的，上溯到憲政與程序保障共同的歷史淵源——1215年英格蘭《大憲章》（greatcharter），通過對二者共同的淵源和發展脈絡的考察，有助于我們進一步發現有關二者的普遍性的理論解釋和權威的證據。

1、大憲章：憲政與程序保障的淵源

現在能夠發現的有關程序保障的最早出處，是1215年英格蘭的《大憲章》。該文件著名的第39條，Nofreemenshallbetakenorimprisonedordisseisedorexiledorinanywaydestroyed,norwillwegouponhimnorsenduponhim,exceptbythelawfuljudgmentofhispeersorbythelawoftheland.即任何自由人非經其同等人合法的審判或依據當地的法律，不得被逮捕、監禁、剝奪財產、流放、剝奪法律保護權或施以任何其他的傷害。其中的“thelawfuljudgmentofhispeers”即其同等人的合法審判，被該文件的起草者用作保障自有人生命、自由、財產權利的程序手段。

“thelawfuljudgmentofhispeers”這一表述對應著當時的兩種審判程序：

1、領主會議的審判程序。這一制度沿襲了英格蘭傳統的政治和法律制度。諾曼征服之前，這個機構又稱賢人會議是英格蘭的權力機構。這一機構由國王主持，貴族、主教參與討論決定王國的重大事務，包括領主的分封、對貴族的審判、剝奪貴族的爵位、領地等決定都要由這一機構做出。諾曼征服之后，作為英格蘭的習慣法制度而由威廉一世承諾保留了下來，并經過改造之后成為諾曼王朝的一個統治機構。理論上所有英格蘭的領主都是這一機構的成員，因而機構龐大，相對于英國后來的常設議會，又稱之為大議會。不過，十三世紀初葉的時候，這一機構已經幾近名存實亡。

2、王室法院使用陪審團的審判程序。在13世紀的初葉，這是剛剛定型的英格蘭王室法院的司法審判方式。陪審團最初是被告的十二個鄰居集體對被告所涉案件的事實情況作出一致的證明（后來改為對他人提供的證據作出集體一致的認定）。與當時流行的決斗審等原始的司法程序相比，英格蘭王室法院采用的這一審判程序一面世就展現出了強大的魅力，因為其采用了在當時看來最為理性的證據制度——證人證言和口頭程序。

無論是作為領主會議對貴族的審判，還是作為當時剛剛出現的陪審團審判，“thelawfuljudgmentofhispeers”對于英格蘭的反叛貴族以及英格蘭的平民而言，都展現出了一個獨特的品質，即二者都能夠有效地排出國王對審判的不當干預，做出公正的裁決：

日耳曼王國早期的國王雖然是王國最大的領主，然而按照日耳曼人的傳統，國王僅僅是作為貴族的首領行使其權力。日耳曼人的“王”從未擁有過東方君主那樣的至高無上的權威。諾曼征服之前的英格蘭在封建化的進程上遠落后于西歐的其他地區，國王按照傳統只是作為其貴族們的首領，同領主會議一起行使權力。國王無權避開領主會議分封新的領主，也無權避開領主會議剝奪貴族的爵位和領地。某一領主是否被認定有罪，是否應該被剝奪爵位和領地，不是由國王而是由領主會議集體討論決定。這就是英格蘭所謂“王在議會”的傳統。領主會議這一決策體制抑制了英格蘭王權的專制傾向。

使用陪審團的普通法司法審判與“王在議會”有著異曲同工之妙。陪審團，不論是作為集體證人，還是后來發展為對他人提供的證言、證據做出集體的判斷，都關系著案件的事實。公開訊問陪審團，亦或是在陪審團面前的公開審理，是這一審判方式不可逾越的程序階段。無法捏造事實，自然也就無法枉法裁判。法官受國王的委派主持案件的審判，但無法繞過陪審團面前的公開審判，或在陪審團面前的舉證這一程序，制造所需要的事實。法官雖然受國王的委派以國王的名義在國王的自己法院主持司法審判，卻只能做到公正地主持法庭的審判程序而已。同領主會議的體制一樣，使用陪審團的普通法司法程序有效地遏制英格蘭司法的專制化傾向。

因此，“thelawfuljudgmentofhispeers”作為英格蘭自由人生命、自由和財產的程序保障是當之無愧的。

1215年英格蘭《大憲章》實質上是一份約翰國王被迫簽署的權利特許狀（charter），并不非現代意義上的憲法，但其意義卻是任何一部現代憲法所無法比擬的。十三世紀英格蘭的這群反叛貴族沒有攜軍事上的優勢覬覦王權，也沒有乘機撈取任何經濟上的好處，而是強迫國王簽訂了一紙文書，重申了諾曼征服以來歷代英格蘭國王一直恪守的英格蘭傳統和習慣，尊重貴族和平民所享有的習慣權利。但是，這份倉促之中形成的文件卻運用了有史以來最為杰出的立法技藝，文件的起草者并沒有采用宣言的方式簡單地宣告他們所享有的權利或特權，而是把國王賞與罰的政治權力與“thelawfuljudgmentofhispeers”捆綁起來，把領主會議和普通法司法審判程序置于國王和個人之間，使之成為國王剝奪自有人生命、自由、財產權利唯一的合法途徑，即英格蘭自由人生命、自由和財產權利的程序保障。這一杰出的立法技藝保留下了英格蘭消亡之中的古老傳統，使英格蘭的歷史永久地定格在了十三世紀的初葉，同時又超越了英格蘭的經驗傳統，成功地建構了一種新的政治和法律制度的模式，改寫了后世歷史的格局。

鑒于1215年英格蘭《大憲章》的第39條所設定的權利保障是以“thelawfuljudgmentofhispeers”作為其支點，隨著作為領主會議和陪審團的“hispeers”的演變，英格蘭的政治和法律制度也就不得不跟之演變。

首先，常設的議會制度的形成。1215年的《大憲章》簽訂之后的一個多世紀的時間，英格蘭出現了一個兩院制的常設議會，下議院議員的選舉制度也初步形成了。當然，英格蘭議會制度的發展并非全賴《大憲章》第

39條的貢獻而是另有原因。這就是《大憲章》的第12和第14條。第12條：Noscutagenotaidshallbeimposedonourkingdom,unlessbycommoncounselofourkingdom,exceptfor……。即非經普遍的協商，不得征收任何免役稅與貢金；除下列情況……。第14條：Andforobtainingthecommoncounselofthekingdomanenttheassessingofanaid(exceptinthethreecasesaforesaid)orofascutage,wewillcausetobesummonedthearchbishops,bishops,abbots,earls,andgreaterbarons,severallybyourletters;andwewillmoveovercausetobesummonedgenerally,throughoursheriffsandbailiffs,andotherswhoholdofusinchief,forafixeddate,namely,aftertheexpiryofatleastfortydays,andatafixedplace;andinalllettersofsuchsummonswewillspecifythereasonofthesummons.即為了讓代表全王國的協商會議得以召開，決定在上述三項之外另行征收貢金與免役稅，王室必須提前四十天把寫明理由并加蓋印信的詔書分別送致各大主教、主教、住持、伯爵、較大的男爵以及其他領有王室土地的封臣，并動用治安法官與執達吏最廣泛地送達詔書，在指定的時間和指定的地點召集會議。第12條肯定了英格蘭傳統的人民被協商的權利，第14條則詳盡地規定了召集全王國的協商會議（commoncounselofthekingdom）的基本程序。起草者同樣沒有直接宣布這一權利，而是把這一權利和議會的召開捆綁在一起，使議會成為國王和臣民之間協商的中間機制。

封建制度下的王國稅費來自各個領地的領主，因而取得領主們的同意是征收稅費的前提和傳統程序。英格蘭國王由于喪失了自己在諾曼底的領地而不得不依賴于其他領主提供的稅費維持王室的開支，因而也就不得不接受議會這樣一個代表領主及王國各階層的協商會議。以至于在中世紀的后期，盡管歐洲各個王國都還不同程度地保有議會的傳統，但只有英國擁有定期召開的常設議會，只有英國議會下院擁有制度化的議員選舉制度。在采用普通法制度的英格蘭，人們認為法律是法官在審理案件的過程中發現的而不是制定出來的，因此，議會一直對立法的欲望保持克制，而稅費管理以及由此發展出來的對政府的監督權力成為議會的核心職能。當然，1215年的《大憲章》所規定的司法審判程序一直保留在英國議會的上院，直至近期才被廢除，這一程序的一個著名的復制品就是美國憲法獨具特色的彈劾程序。

其二，普通法的司法制度和正當程序傳統的形成。因為《大憲章》把形成中的陪審團審判同個人生命、自由和財產權利捆綁在一起作為基本權利的保障手段，普通法的司法制度也因此同陪審團制度捆綁在一起，盡管這一刻板的制度形式后來遭遇了幾乎無法克服的困難，但還是在既定的框架之中找到了克服的辦法。譬如陪審團從土地案件的集體證人過渡到其他種類的民事案件以及刑事案件的證據審理和事實認定角色的轉變，等等。英格蘭的法官和律師們成功地保留了使用陪審團的審判程序的合理因素，即陪審團與法官之間的分工負責與相互制約的結構模式，塑造了英國特有的普通法的程序觀念，造就了DueProcessofLaw正當法律程序傳統。使得任何特設的法庭，一切非普通程序的政治審判在普通法制度下都無法立足，這其中包括英國王室后來設立的星座法庭。

大憲章并未關涉英格蘭的制度問題，但是，在英國的議會和司法制度逐漸成熟的現實背景下，《大憲章》所使用的“非經……，不得……”這一表述形式就具有了特殊的制度寓意：

1、議會對王權的制約。這一表述保留了英格蘭“王在議會”的政治傳統的同時，使得議會成為王權行使的重要制約手段。不論是處死、流放、監禁任何貴族或是剝奪任何貴族的領地，還是征收稅費，都必須經過議會的審判程序或通過議會的協商，取得議會的同意。議會特別是下院因而成為凝聚英格蘭各階層的力量對抗王權專制的堅強堡壘。

2、普通法司法程序對王權的制約。英格蘭的王室雖然掌握著監獄、刑具、軍隊等暴力手段，但是，必須經過普通法的司法程序，王室以及行政當局才能剝奪他人的生命、自由和財產，王權以及行政當局的權力因而受到了司法機構的有效遏制。

論者一般都是把1215年英格蘭《大憲章》第39條看作正當法律程序條款的最早出處，這一習慣見解嚴重低估了這一條款的貢獻。正如上述的分析所得出的結論，這一條款不僅明確地區分了普通法的司法機構、議會機構和王室以及行政機構三種不同的權能，并且還將他們的職能合理地交叉與捆綁，形成了為著保障個體權利的權力制約關系，從而奠定了英國分權制衡體制——憲政體制的基本框架。因此，作為程序保障與憲政共同的歷史淵源，1215年《大憲章》的這一條款表明憲政與程序保障互為表里不可分割的關系。美國著名的大法官福蘭克弗特曾有一句名言，自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史。此言可以看作是對英國憲政發展史的最好概括。

英國的政治和法律制度，通過洛克和孟德斯鳩的著作，通過英國兩個多世紀的殖民開拓，通過美國的制憲過程及其二十世紀的進一步推動，成為具有全球意義的政治和法律模式，成為全球性的政治和法律理論的典范。這一切要歸功于1215年英格蘭《大憲章》的起草者所使用的獨特的、堪稱有史以來最為杰出的立法技藝，這一技藝使得憲政作為一種新的政治和法律制度模式得以成功建構，使得通過權力制約的人權保障成為現代政治和法律制度的一個基本模式。不論是英國的立憲君主制、美國的總統制，還是其他形形色色的變種。作為程序保障的憲政，其實就是通過司法程序的權利保障，通過議會的權利保障以及通過行政法律程序的權利保障，當然，核心是通過權力制約的人權保障。司法程序是這一杰作的關鍵的一環。

三、程序保障的制度支點：公正司法與司法審查

（一）獲得公正審判的權利

以正常的、公正的司法審判作為個體實體權利的程序保障，是昂格魯-薩克遜民族的杰出發明，是其對人類文明的杰出貢獻。1215年英格蘭《大憲章》所使用的“非經……，不得……”這一表述形式目前已經成為世界人權立法通用的一種表述方式。由于這一表述形式中隱含著通過權力制約的人權保障這一設計理念，因而與空洞的權利宣告相比，有著無可比擬的制度優勢。然而，這一表述形式同時也隱秘地保留了締造者的遺傳基因，這就是“非經……，不得……”這一表述方式，事實上使司法程序成了程序保障的落腳點，司法程序成了支撐程序保障的關鍵，獲得公正的審判也因此成為一項至關重要人權。

英國的成功的確與同普通法的司法程序有著不可分割的關系。英格蘭的普通法法院為王室所有，普通法法院的權威源自英格蘭的王權，但是，普通法司法機構分工負責、相互制約的程序結構極大地制約了王權。以早期的刑事程序為例，王室法院的訴訟必須由犯罪地士紳組成的大陪審團提出，審理過程由國王的法官負責主持，事實的認定卻要由被告鄰里組成的陪審團（小陪審團）集體決議作出，國王的官吏（主要是郡長）負責緝拿嫌疑人歸案，但是無權決定對他的起訴，法官受國王委派主持案件的審理，卻不能認定被告的行為是否構成犯罪。普通法司法程序的最大優點就是有效地抑制了法官權力的濫用。因而普通法的司法程序在英美人的眼中是一種公正的司法程序。正是因為這一緣故，英格蘭的反叛者才肯于委身于這樣的法律之下，把自己的生命、自由和財產置于領主會議和普通法司法程序之下，把獲得普通法的司法審判看成是一項權利。當然，也正是普通法這一獨特的司法程序，使得1215年《大憲章》的第39條得到了自我實施的能力，使之承諾的生命、自由和財產權利得以有效的保障。《大憲章》同樣不過是一紙文書，但是，普通法司法牢不可破的程序結構和普通法司法審判的實踐卻給其注入了強大的生命力，使得這一文件得以穿越重重障礙，跨越七百多年的歷史，成為后世政治與法律制度的典范。同樣的原理，現存的所有程序保障方面的立法，能否發揮出保障人權的功能首先地取決于是否存在著公正的司法程序，在于其立法過程中是否不折不扣地貫徹了通過權力制約的權利保障這一設計理念，在于其司法程序的設計是否采用了通過不同程序要素之間的合理分工和相互制約的制度模式，在于其程序是否能夠有效地抑制了法官權力的濫用，實現了審判的公正。因為只有公正的司法程序，換句話說，只有執法者的公正無私，才能夠讓程序規則獲得鐵條一樣的力量。

普通法司法程序的價值取向與制度模式自然是大陸法系訊問式審判方式所無法比擬的。后者過分強調真相而賦予法官取證和認定事實的權力，反而嚴重損害了法官的中立，影響了事實認定的可信度，影響了裁決的合法性。當一個司法程序存在著捏造事實的可能的時候，又何以能夠保障被告人生命、自由和財產權利？誰人又會愿意把自己的生命、自由和財產置于這樣的法律之下？誰人又會愿意把獲得這樣的司法審判當作是一種權利？因而，英國以及美國的經驗并不能簡單地適用于所有的國家，至少與大陸法系之間存在著觀念上的鴻溝。為此，《歐洲人權公約》和聯合國的《世界人權宣言》、《公民權利與政治權利國際公約》等國際人權立法均對司法審判程序作了進一步的界定。這些文件在使用司法一詞的時候都要冠以“合格的”、“合法的”、“獨立而無偏私的”等詞句，以便與大陸法系國家的習慣看法相區別。同時公約還進一步把發端于英美的刑事被告人基本權利保障程序作為具體的人權條款加以確認，在全球的范圍內推廣英美的正當法律程序原則和程序保障制度。這一工作是如此地卓有成效的，以至于1998年起草通過，2002年生效的《國際刑事法院羅馬規約》視正當法律程序為國際法所承認的法律原則。

（二）司法審查：法治與政治的分水嶺

程序保障離不開司法審查。

司法審查是美國對憲政理論的杰出貢獻。英國的貢獻在于讓司法程序介入個人或群體與政府之間的沖突，使正常的和公正的司法審判成為個體權利的程序保障。但是，司法機構如果僅僅滿足于受理個人與政府之間的糾紛，并不能阻止政治上多數集團利用法律的名義壓迫少數。這是英式制度的天然缺陷。鑒于英國的法律傳統，英國議會的這一潛力并沒有得到表現的機會，因而這一缺陷在英國的政治和法律制度中并沒有暴露出來。但是，在需要由英國的議會制定法律的地方，譬如英國的海外殖民地；或者，當英國的政體被移植到非普通法國家的時候，譬如法國大革命后采用的議會共和體制，議會實行多數暴政的潛力便得以充分地暴露出來。美國的聯邦憲法是參照英國的政體設計的。但是，鑒于對英國議會對殖民地的專制的記憶，美國憲法在參考英國政體的同時，深刻地反思了英國政體的這一缺陷。不過，對于彌補這一缺陷最有助益的設計，還不是1788年完成的美國憲法文本，而是1803年馬歇爾大法官通過“馬伯里訴麥迪遜”一案的裁決所確立的司法審查制度。司法審查制度，即司法機構對行政和立法機構的決策，特別是行政機構制定的公共政策和立法機構制定的法律的合憲性進行審查和裁決。這一制度進一步發展和完善了源于英國的權力制約模式，成為制衡體制的一個關鍵環節，成功地彌補了英式制度的缺陷，遏制了國會以法律的名義實施的專制統治。

司法審查制度誕生之后很快便得到了世界的認可，成為當代憲政理論不可或缺的一個組成部分。

作為制衡體制的關鍵要素，司法審查制度的意義在于：

1、法律而不是政治的統治。憲政的基本原理就是通過政府各部門分工負責和相互制約，實現政府管理活動的規范化。然而，不同的政府機構，其活動的出發點和效果是不同的。議會和行政機構的決策都不同程度地帶有政治的色彩。立法機構的代表是通過多數決的方式產生，并且通過多數決的方式形成決策；行政機構的決策層也是通過多數決的方式產生，而且采用行政首腦負責制，政府的重要決策往往也要通過多數決的方式作出。議會和行政機構的這一決策方式自然而然地會迫使議員和政府從政治的角度來看待問題，從政治的角度出發選擇政策，多數的利益因而會得到較多地考慮。司法機構則不同，提交給司法機構的訴訟請求都是基于法律提出的，按照程序的要求起訴——答辯、陳述——反駁、舉證——質證，按照法律認定事實，并且依照法律予以裁決。法律是司法機構決策的唯一尺度。因此，司法機構通過對立法機構與行政機構同個人之間糾紛的審理、裁決，司法機構對行政機構和立法機構所作出的公共決策的合憲性、合法性、正當性的審查、判斷，即司法機構對于立法和行政機構的制約是法律性的而不是政治性的。通過司法審查，不僅可以糾正行政和立法機構的個別決策，把已經偏離憲政原則的決策重新校正過來，同時也把行政和立法機構的決策以及議會的各政黨、政治家置于憲法和法律之下，而不是相反，讓個人、群體和政府處于政治的統治之下。

2、公共決策程序的正當化、合理化。司法審查需要司法機構和法官對行政和立法機構決策程序的正當性、合理性、合法性等進行審查和裁判。為此，司法機構和法官必須不斷地對憲法進行詮釋，對個人或特定群體與政府的一般關系，即憲政的基本框架，以及公共決策的目的、決策的程序模式、憲政的宗旨和基本原理等帶有根本性的問題加以反思，國家的憲政框架將在這樣的反思過程中被反復地錘煉，甚至可能要被重新地加以界定。而個案之中的個人或特定群體與政府之間的沖突也要反復不斷地被置于既定的憲政框架之下加以評判。不論憲法有關的人權立法以及其他基本法存在多少可資利用的資源，這樣的反思都會不可避免地引起司法機構和法官以及整個法律共同體、社會公眾，從人權出發對重新評估公共決策的前提、基礎和程序，推動公共決策按照正當化、合理化、合法化的方向不斷做出改進。

馬歇爾法官雖然確立了司法審查權，但是，并沒有幫助司法機構和法官找到更多可資利用的憲法和法律資源。法官對美國憲法的反復不斷地解釋、再解釋，致使正當法律程序條款的含義非但沒有變得清晰而是變得越發的模糊。模糊當然有助于這一條款適用范圍的擴張。然而至少有一點是清晰的，法官的見解是完全一致的，這就是正當法律程序條款的基本內涵——程序保障——應該不折不扣地用來評估行政和立法機構的決策程序。包括決策者的中立、給與相對人或利害關系人平等的被聽審的機會，等等。司法機構在一起起案件的判決中反復不斷地要求行政和立法機構按照正當法律程序——原型為普通法的司法程序——的要求重新考慮自己的決策程序。司法審查造就了正當法律程序的統治。司法審查推動了美國政府管理體制的不斷創新，其代表作是行政聽證和立法聽證制度，當然，還有著名的米蘭達規則。

如果說公正的司法程序能夠讓每一項程序規則都成為人權保障的一個有效的組成部分，那么，司法審查則有助于一切程序的正當化、合理化和合法化。

i最早采用《大憲章》這一表述形式的是美國憲法的正當法律程序條款，即非經正當法律程序，任何人不得被剝奪生命、自由和財產。深受北美獨立和制憲過程影響的法國大革命通過的《人與公民權利宣言》開創了成文法國家沿用了這一表述形式的先例。該文件的第7條：除非在法律所規定的情況下并按照法律所指示的手續，不得控告、逮捕或拘留任何人。第八條：……，除非根據在犯法前已經制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。第二次世界大戰之后，美國占領軍主持下制定的日本憲法第31條規定，不經法律規定的手續，不得剝奪任何人的生命、自由或者科以其他刑罰；第32條：不得剝奪任何人在法律面前接受審判的權利。日文所謂的手續即程序。對于一個與我們一樣擁有漫長專制傳統的國家而言，把“接受審判”視為一項權利，絕對不是其文化自然衍生的產物，而是地道的“美國貨”，即日本版本的正當法律程序條款。與日本憲法有著相同歷史背景的德國基本法第104條第1款規定，個人自由非根據正式法律并依其所定程序，不得限制之。……。比照日本的做法，這可以看作是德國版的正當程序條款。《世界人權宣言》是最早使用這一表述的國際法文本。宣言的第八條：任何人當憲法或法律所賦予他的基本權利遭受侵害時，有權就該項侵權行為獲得合格的國家法庭提供的救濟。第九條：任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。第十條：人人有權平等地獲得獨立而無偏倚的法庭的公開和公正的審判，以確定他的權利和義務并判定對他提出的任何刑事指控。隨后通過的《公民權利和政治權利國際公約》更為系統地采納了這一表述形式。公約的第二條第三款規定：本公約每一締約國承擔：（甲）保證任何一個被侵犯了本公約所承認的權利或自由的人，能得到有效的補救，盡管此種侵犯是以官方資格行事的人所為；（乙）保證任何要求此種補救的人能由合格的司法、行政或立法當局或由國家法律制度規定的任何其他合格當局斷定其在這方面的權利；并發展司法救濟的可能；……。第九條：

一、人人有權享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由。

二、任何被逮捕的人，在被逮捕時應被告知逮捕他的理由，并應被迅速告知對他提出的任何指控。

三、任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，并有權在合理的時間內受審判或被釋放。……。

ii正當法律程序并非指公正的法律程序。就字面涵義而言，“DueProcess”或“Dueprocessoflaw”這個短語的含義大致相當于適當的法律程序（duecourseoflaw）或規范的法律程序（regularcourseoflaw）（參見Black’sLawDictionary,關于DueProcess的解釋）。作為《大憲章》的一個條款是要求在剝奪人的生命、自由和財產之前，必須給予其適當的傳喚、聽取針對自己的指控、質證和辯護的機會。所謂適當（Due），是指依照普遍適用的法律（thelawofland）給予每一個當事者的公正對待。扣除表述上的情感色彩，其用意是堅持對人的自由、財產和生命的剝奪必須履行既定的法律手續。這種解釋給人的印象好像是普通法的司法程序就是一些手續、形式，與我們所理解的法律程序沒有什么不同，人們可以毫無顧慮地將之歸入法律形式主義的范疇。其實，這完全是一種錯覺，正當程序原則要求的是這些手續或步驟的“經過”，而且，普通法的程序結構和司法、議會和政府的組織方式確實能夠使其政府的決策不僅僅是一種形式而是一種實實在在的“過程”。

iii英國的殖民統治給美國留下了一筆豐厚的制度遺產。英國的政治和法律制度，包括普通法的司法制度、兩院制的議會、司法和議會對行政機構的制約關系以及宗主國與殖民地之間的關系，等等，構成了美國聯邦憲法的框架基礎。美國憲法的制定者并沒有創造出一個全新的共和國。《聯邦黨人文集》過于經驗化的表述的確給人以這種印象，但事實并非如此。美國的憲政體制，確切地說，是參照和反思英國與殖民地之間的關系以及英國憲政的基礎上設計出來的。可以說，美國憲法就是英國憲法的法典化。美國憲法的制定者其實僅對構成這部憲法各部分的組合方式擁有自己的產權。不過，對于制度發展而言，這一貢獻已經足夠巨大。當然，憲法通過之后才出現的司法審查是一個例外。