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[關鍵詞]征信；行政處罰；自由裁量；法治央行

一、背景與現狀

在開展行政處罰的過程中，執法部門享有自由裁量權。但自由裁量權并非絕對自由的權力。在外部，自由裁量權受到合法性的限制，必須限于法律法規明確的范圍，而非完全無邊際的裁量；在內部，自由裁量權受到合理性的限制，必須是基于執行公務、實現社會公益而進行的合理判斷和斟酌（姜明安，1993）。當前，我國征信行業以“政府+市場”雙輪驅動的模式快速發展，征信監管力度也持續加強，各級人民銀行深入開展征信業務執法檢查，并對違規行為予以行政處罰。但從目前各級人民銀行公開的處罰結果來看，處罰標準不盡一致，自由裁量權的行使也存在差異，主要體現在以下幾個方面：第一，對同一種違法行為的處罰金額差異較大。如對于未授權查詢的違規行為，處罰金額從1萬元到50萬元不等。第二，對性質嚴重的違法行為的處罰金額偏輕。如在個別案件中，對未授權查詢并出售大量信用報告的行為，僅給予10萬元的處罰。第三，對于罰與不罰的認定標準有待進一步劃定。如對于授權書要素不全（未填寫日期、未填寫授權期限）等違規行為，是否應當處以行政處罰；第四，對減輕處罰的認定標準較為模糊。在部分案件中，援引《中華人民共和國行政處罰法》第27條的規定予以減輕處罰，但如何認定違規機構滿足減輕處罰的標準，有待進一步厘清；第五，對處罰的法律依據選擇不統一。如在個別案件中，對未授權查詢的行為根據《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》作出2萬元的處罰決定，并未以《征信業管理條例》作為處罰依據。

二、規范征信業務行政處罰自由裁量的基本原則

第一，處罰法定原則。處罰法定原則是行政合法性原則在行政處罰中的具體體現和要求。當前，征信領域的行政處罰依據主要集中于《征信業管理條例》《征信機構管理辦法》和《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》中。在實踐中，由于立法者不可能預料所有可能發生的各種情況，并將其納入立法框架內，因此法律規范一般存在抽象性和滯后性，有待執法者根據具體情況，通過自由裁量權予以具體適用。為確保立法者的意圖在征信業務行政處罰過程中得到有效貫徹，應對法律條款進行合乎立法旨意的解釋、補充和適用，確定相應的自由裁量標準，將其作為征信立法的動態有效補充。第二，過罰相當原則。《行政處罰法》第4條規定：“實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”過罰相當原則，實際上是對行政處罰行為的行政合理性控制，使之不僅合乎形式的法律，而且要合乎“理性”和“公正”之公共“法理”（于麗平和穆麗霞，2007）。根據《征信業管理條例》第1條的規定：“規范征信活動，保護當事人合法權益，引導、促進征信業健康發展，推進社會信用體系建設”。因此，在設定自由裁量標準時，綜合考量違法行為的性質、情節及危害程度等相關因素，確定不同的處罰種類和幅度，防止出現處罰畸輕畸重、重責輕罰、輕責重罰等現象。第三，公正平等原則。在行政處罰中，不受約束的自由裁量權將放大執法者的主觀因素，容易滋生“同案異罰、過罰不均”的問題，進而削弱法律的確定性和可預測性。在征信業務行政處罰中，應通過規范和細化行政處罰自由裁量權，有效縮小征信執法過程中的操作空間，對違規性質、情節及社會危害程度等因素基本相同的同類違法行為，應適用基本相同的處罰種類和幅度，做到公平公正，一視同仁，促進征信法律規則在不同時空條件下的統一公平適用，盡可能減少“人治”因素，有力推動法治央行建設進程。

三、征信業務行政處罰自由裁量標準的設置規則

（一）以違法行為危害程度為核心考量依據第一，對《征信業管理條例》第40條的細化。《征信業管理條例》第40條規定了五大類違規行為，但針對該五類行為，對違規機構設定的行政處罰金額均為5~50萬①。在設置征信業務行政處罰自由裁量標準時，應根據危害程度的不同，設定梯度式的處罰金額標準，實現真正的“過罰相當”。如對于未經授權報送信用信息的，雖然侵犯了信息主體的同意權，但信用信息報送之后，仍處于征信機構的掌控范圍內，第三方還需獲得信息主體的書面授權后才能查得，因此相較未經同意查詢或向第三方提供信用信息的行為，對信息主體權益的侵害程度更低，應規定相對較低的處罰標準。第二，對《征信業管理條例》第42條的細化。《征信業管理條例》第42條適用于兩種違規行為，一是未按照與個人信息主體約定的用途使用個人信息。二是未經個人信息主體同意向第三方提供個人信息。對于該兩類行為，條文設定的處罰標準均為2~20萬元。在第一類行為中，數據查詢機構雖然超出了信息主體的授權范圍使用數據（如客戶為辦理信貸業務授權金融機構查詢信用報告，但金融機構將報告用戶理財產品的營銷等用途），但信用信息的知悉范圍未因此擴大，不存在對外泄露的情況，因此處罰標準相較第二類行為應有所降低。第三，在征信執法實踐中，有兩類特殊的違規行為，在有的案件中進行了處罰，有的案件中則未進行處罰，其一是“先查詢后授權”的行為，其二是授權書重要要素缺失（如授權日期、授權期限等）。若嚴格從字面意義分析，“先查詢后授權”的情形下，查詢機構在查詢時尚未獲得信息主體授權，屬于“未授權查詢”；授權書重要要素缺失的情形下，授權書的有效性存在瑕疵，也可認定為“未授權查詢”。但在征信業務行政處罰中，應將違法行為的危害程度作為出發點和核心考慮因素。根據《民法總則》第111條的規定，信息主體關于個人信息的權利的性質應為民事權利。在先查詢后授權的情形下，雖然在查詢時未獲得授權，違反征信管理規定，但信息主體事后的追認授權，民法上可以補救事先的查詢行為的法律瑕疵，對信息主體合法權益的侵犯程度極低。在授權書重要要素缺失的情形下，若存在真實業務背景，客戶授權查詢的意愿真實，且作出了諒解的表示，不宜對該類行為進行處罰。此類違規情節顯著輕微，可援引《行政處罰法》第27條之規定，不給予行政處罰。

（二）充分考慮違規者的主觀過錯一是對信息泄露違規行為的差異化標準。《征信業管理條例》第40條針對信息泄露規定了兩種違規行為，一種是違法提供或者出售信息，一種是因過失泄露信息。在后一種情況下，違規機構在數據報送或查詢等環節因過失泄露信息，并無主觀故意（因此根據《刑法》第253條之一的規定，無論過失泄露信息行為的情節和危害結果如何，均不會構成侵犯公民個人信息罪）。因此，相較前一種情況，應采取更低的處罰標準（歐盟《一般數據保護條例》對于過失未履行安全義務的處罰標準，亦低于故意侵犯信息主體同意權的行為）。二是對異議處理違規行為的差異化標準。《征信業管理條例》第40條涵蓋了兩種異議處理違規情形，一種是接入機構在處理征信異議的過程中拒不更正錯誤、遺漏信息，另一種是對錯誤信息進行了依法更正，但處理程序違規（如異議處理答復時間超期）。雖然這兩種行為客觀上均對信息主體合法權益造成了侵害，但拒不更正錯誤、遺漏信息的行為是出于違規者的主觀故意，應設定更重的處罰標準。

（三）參考刑事領域的立法經驗在我國個人信息安全保護立法中，刑事立法處于先行領域。如2015年11月，《刑法修正案（九）》確立“侵犯公民個人信息罪”；2017年5月，最高人民法院與最高人民檢察院聯合《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，進一步細化定罪量刑標準。這對于征信業務行政處罰的自由裁量標準設置，有重要借鑒意義。一是明確違規行為嚴重程度的劃分標準。自由裁量標準設置的前提，是盡可能通過量化的標準，對同一類的違規行為劃分出不同的嚴重程度，并在此基礎上設置梯度的處罰標準。《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，明確“將在履行職責或者提供服務過程中獲得的征信信息出售或者提供給他人，數量達到25條以上或違法所得2500元以上的”，屬于“情節嚴重”；“數量達到250條以上或違法所得25000元以上，或造成重大人身、經濟損失或者惡劣社會影響的”，屬于“情節特別嚴重”。上述規定，以相對明確的標準對違規行為的嚴重程度進行了劃分，可作為征信業務行政處罰自由裁量標準設置的重要參考。二是明確特定違規行為之間的處罰標準高低。在征信業務違規行為中，“未經授權向其他主體提供或出售信息”和“未經信息主體授權查詢信息”的行為是最嚴重的兩類違規行為，對于嚴重程度相當的兩類行為（如涉及的信用信息條數相同），應如何設置行政處罰標準，可以參考《刑法》第253條之一的規定。該條明確，“非法獲取公民個人信息的”，參照“向他人出售或者提供公民個人信息”的行為處理。可見，刑法對上述兩種行為采取相同的定罪量刑標準，以此為參考，對上述兩種行為的行政處罰標準裁量標準，亦應相同，以實現行政處罰與刑事處罰的合理銜接。

（四）遵循上位法優先規則《征信業管理條例》由國務院制定頒布，屬于行政法規，根據《立法法》第88條之規定，效力層級高于屬于部門規章的《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》（下稱“《辦法》”）。因此，在兩者有關行政處罰標準的規定出現沖突時，應遵照《征信業管理條例》的規定進行處罰。一是下位法與上位法沖突的，根據上位法的規定進行處罰。如對于未授權查詢和異議處理違規的行為，《條例》第40條和《辦法》第39條均進行了規定，但處罰標準不同，《條例》正式實施后，應嚴格按照《條例》第40條而非《辦法》第39條進行處罰。又如，對于“查詢原因與授權書約定用途不一致”的，不再依《辦法》第三十九條的“越權查詢”條款進行處罰，造成嚴重后果的，可根據《條例》第42條（未按照與個人信息主體約定的用途使用個人信息）規定進行處罰。二是上位法未進行規定的，可以依下位法進行處罰。當前，《辦法》尚未正式廢止，因此對于《條例》尚未涉及，但《辦法》中明確應予處罰的行為，可根據《辦法》進行處罰。如未建立相應管理制度及操作規程的，可根據《辦法》第38條的規定處3萬元罰款；違反安全管理要求（如用戶管理不規范、未經常對查詢情況進行檢查并將檢查結果報送至監管部門）的，可處1~3萬元罰款。三是上位法已不視為違規的，不得依下位法進行處罰。對于某些《辦法》中明確的違規行為，《條例》通過相關條款進行了討論，但不再施以行政處罰，不得再依《辦法》的規定進行處罰。如“以辦理信貸業務之外的用途查詢信息，或者將查詢結果用于信貸業務之外的目的”的行為，根據《辦法》第39條的規定，應當予以處罰。但根據《條例》第18條、第42條的規定，只要信息主體已進行合法授權，即便查詢機構超出信貸業務之外的目的查詢信用信息，也不能構成行政處罰的原因。又如，《辦法》第39條規定，“未準確、完整、及時報送個人信用信息的”，應進行處罰。但《條例》僅通過第23條規定征信機構保障信息準確性的義務，未對報數機構施加準確報數的義務，亦未把不準確報數的行為視為違規行為。

（五）遵循“一事一處罰，一事不二罰”原則《行政處罰法》第24條規定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”，即所謂的“一事不二罰”原則。行政法理論上，確定“一事不二罰”原則的原因主要有以下兩大方面：第一，為了實現法律的可預測性和行政相對人的善意信賴，即已受處罰的當事人會善意期待國家不會再就同一違規行為再次啟動處罰程序；第二，為了實現過罰相當，當事人已就其違規行為承受了與之對應的處罰，不應再次進行處罰（朱新力，2001）。在征信業務行政處罰自由裁量標準中，應從上述兩方面出發，明確“一事一處罰，一事不二罰”原則的具體適用。一是多個行為同時違反某一法律條文下的多項規定時，應并罰。如《條例》第40條明確了多種違規情形，若行為人同時觸犯多款規定（如先未經授權報送信息，后未經授權查詢信息或先未經授權查詢信息，后又違法向第三方提供、出售），實質上屬于“多事”而非“一事”，應進行并罰，這也是實現“過罰相當”的必然要求。二是同一違法行為，同時違反具有包容關系的多個條款的，不并罰，應從一重處罰。最典型情況為：未經信息主體授權報送不良信用信息的，一方面違反了《條例》第40條第1款第1項（違法提供信息），另一方面違反了《條例》第41條的規定（報送個人不良信息未事先告知信息主體本人）。在此情況下，行為人僅實施一個行為，但由于法律條款設計的原因，必然同時觸犯兩個條款。因此，從“一事不二罰”的兩大理論基礎出發，不應對行為人進行并罰，而應根據罰則更重的條款進行處罰。

（六）遵循特殊規定優于一般性規定的規則《條例》對金融信用信息基礎數據庫采取單章立法的模式，對該數據庫的管理設置了特殊規則，并在罰則部分與一般的征信系統進行了相應的區分。在此背景下，形成了“特殊規定”（僅針對金融信用信息基礎數據庫）與“一般性規定”（針對所有的征信系統）的沖突，在處罰過錯中，應根據“特殊規定”進行處罰。如《條例》第42條規定，信息使用者未經個人信息主體同意向第三方提供個人信息，情節嚴重或者造成嚴重后果的，對單位處2~20萬元罰款，對個人處1~5萬元罰款；而根據《條例》第40條第1款第1項的規定，在金融信用信息基礎數據庫中查詢信息的機構，未經授權向其他主體提供或出售信息的，對單位處5~50萬元罰款，對個人處1~10萬元罰款。由于《條例》第40條第1款第1項是針對金融信用信息基礎數據庫的特殊性規定，適用時應優先于第42條。

四、規范征信業務行政處罰自由裁量標準的政策建議

（一）出臺征信業務行政處罰裁量基準制度在《條例》和《辦法》規定的基礎上，細化明確每一種違規行為的處罰標準和實施自由裁量權的要求，劃分出不同檔次，并以正式形式予以確定，使之具備一定的法律效力，保證各級執法部門按照裁量標準開展行政處罰。同時建立配套的行政處罰說明理由制度，要求在作出行政處罰時，說明自由裁量的主要考慮因素，提升行政處罰裁量權行使的透明度、公正性和規范化，防止因自由裁量的空間過大，導致執法不公現象，真正實現征信管理法律規范的立法精神與規范目的。

（二）建立案例指導制度建立征信業務行政處罰案例指導制度，對于實踐中符合自由裁量標準的行政處罰案例進行匯編，逐漸形成指導性案例庫，作為征信執法的重要參考以及征信管理人員培訓的重要素材，通過具體的行政實踐，為執法人員提供良好參照，進一步減少行政處罰自由裁量的隨意性和不穩定性，使類似征信違規行為受到的行政處罰種類和幅度基本一致。

（三）建立行政處罰評價制度從多角度評價處罰結果的公正性和合理性，并與績效評估工作緊密聯系，在執法機關內部形成自我檢查、自我糾錯、自我預防的機制（崔卓蘭和劉福元，2009）。同時，強化上級對下級執法部門自由裁量權行使的指導與監督，探索濫用行政處罰自由裁量權的追責機制，進一步規范自由裁量權的行使。

（四）完善征信執法人員教育培訓制度一是完善培訓內容動態調整制度，根據履職的實際需求調整培訓內容和課程設置，除常規的征信業務知識之外，重點開展法律知識培訓，促使其形成符合現代法治精神的執法理念。二是探索“學用結合”的新型教育培訓制度，如通過培訓效果動態考評制度，持續考核執法人員的理論轉化水平；又如探索“上下聯動”的執法檢查模式，在執法實踐中培養法律至上、程序公正的理念。

[參考文獻]

[1]崔卓蘭，劉福元.論行政自由裁量權的內部控制[J].中國法學，2009，（4）.

[2]姜明安.論行政自由裁量權及其法律控制[J].法學研究.1993，（1）.

[3]于麗平.穆麗霞.探究行政自由裁量權[J].行政法學研究，2007，（2）.

[4]朱新力.論一事不再罰原則[J].法學，2001，（11）.

作者：郭斐 漆世濠 單位：中國人民銀行南昌中心支行