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摘要:目前，關于銷售假冒注冊商標罪已經在學術界和司法實踐中有了不少的探索研究，但在定罪過程中仍然會不斷產生新的問題。而“銷售金額”作為本罪構成要件的重點之一，對其如何進行認定也是解決定罪問題的關鍵所在。本文擬從對銷售假冒注冊商標商品行為的規制現狀出發，對本罪中有關“銷售金額”認定上存在的問題進行分析，并探索提調整其認定規則的途徑。

關鍵詞:銷售假冒注冊商標商品罪;銷售金額;非法經營數額;認定規則

近年來，我國刑事法律對知識產權保護水平在不斷提高，但也仍舊存在一定不足，例如在對銷售假冒注冊商標商品罪中如何認定“銷售金額”這一問題上，在理論和實踐上都還存在不小的分歧。

一、銷售假冒注冊商標商品罪的立法現狀

我國現行刑法中僅在第二百一十四條中概括性的規定了分別以“銷售金額數額較大”和“銷售金額數額巨大”作為對銷售假冒注冊商標商品罪定罪量刑的要件，但是并未明確銷售金額認定的具體標準。在2004年實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中，雖然進一步界定了本罪中銷售金額的范圍、等級，并且在其第十二條提出了“非法經營數額”這一概念和相應的計算規則，但是通過理解非法經營數額的定義以及結合上下文可知，該計算標準的設立目的更傾向于為了解決其他侵犯知識產權罪行缺乏定罪標準的問題，而并未直接、明確的表示適用于本罪。同樣的，在2011年的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中，也僅補充規定了本罪所指的銷售金額不僅應在既遂狀態下進行認定，還應當包括未遂形態下的貨值金額等問題，但有關銷售金額缺乏計算規則這一問題仍未得到很好的解決。

二、規制銷售假冒注冊商標商品行為的實踐應用

如前所述，正是由于立法上對銷售金額認定方面的規定不夠完善，導致在在司法實踐當中，對于案情相似的案件，不同司法機關之間對銷售金額的認定方式存在很大差異。并且由于只要有購銷記錄等證據，已銷售侵權產品的銷售金額即可精確化。因此，對銷售金額的認定分歧便往往聚焦在對未出售侵權產品的認定上。例如:20XX年X月，某個體工商戶甲某被舉報售賣假名牌包，當地工商行政管理部門執法人員經調查核實，甲某購銷的所有產品均為假冒注冊商標的商品，并從其倉庫中查獲尚未出售的假名牌包50個。鑒于此案例中，無從查證甲某的銷售記錄，因此只能通過計算未出售假冒商品的貨值金額來認定本罪。在實踐中針對上述案例情況一般存在四種認定規則:1、侵權產品的市場價值;2、被侵權產品的市場價值;3、被侵權產品的標價;4、被侵權產品的市場中間價。其中，規則1以假冒商品的市場價值作為認定標準，但假冒商品往往價值成本很低，依照《意見》的對未遂情況的起刑標準規定，很容易因犯罪金額低而使當事人逃脫相應的刑事責任;規則2是從假冒商品會搶占被侵權產品市場份額的角度來計算金額，而市場價值又會隨著商品所占市場份額上下浮動，但實際上并非所有消費者都會在不買假冒品時選擇正品，因此市場份額和市場價值的變動比例具有很大不確定性，且認定的銷售金額往往高于實際交易價格，對被告人不公平;規則3和規則4都屬于《解釋》中對非法經營數額的計算方式，如前文所述，非法經營數額的認定雖未明確規定適用于本罪，但在本罪銷售金額認定規則缺失的情況下，相較于前兩種認定規則，非法經營數額的認定規則雖仍存在爭議，但是在實踐中得到了最為普遍的應用。

三、認定銷售假冒注冊商標商品犯罪金額中存在的問題

現行立法層面還不夠完善，難以精準認定本罪的犯罪數額。對于本罪中以“銷售金額五萬元以上”為量刑起點存在兩種觀點。第一種觀點認為該標準指銷售金額未達到五萬元即不構成犯罪，這既未考慮到本罪存在未遂情形，同時也與《意見》中針對未遂設定的條款所沖突。而第二種觀點則認為該起刑點的重點不在于本罪的成立問題，而是涉及到到在罪行成立的情況下如何區別本罪的既遂和未遂兩種情況。但該觀點未對未遂情況下的處罰范圍進行限定，可能會有大量的小危害性未遂案件也受到相同的處罰，不符合刑法罪責刑相適應的原則。司法實踐與法律規定之間存在部分銜接不暢。按照現有法律及司法解釋的價值傾向，在能夠證實已售假冒注冊商標商品的銷售金額時，應當根據銷售金額來計算未銷售部分假冒品的貨值金額。因為對于“以假充真”型銷售假冒注冊商品，僅銷售者清楚交易產品為假貨，且其實際售價接近或等同于被侵權產品的標價或市場中間價，因此以銷售金額作為計算標準通常不存在爭議。但對于“知假買假”的情形，當事人在決定假冒注冊商標的商品的銷售價格時，通常更為貼近該產品的實際市場價值，并且遠遠低于被侵權產品的標價或市場價值。所以將銷售金額作為計算標準，更有利于真實的反映出本罪的社會危害程度，也利于保障當事人的合法權益。但在司法實踐中，即使有已經查證的銷售金額，卻仍舊依據被侵權產品的標價或市場價值來對本罪犯罪金額進行認定的案例也時有發生。

四、對銷售假冒注冊商標商品犯罪金額認定規則的調整途徑

綜上所述，面對銷售假冒注冊商標商品犯罪金額的認定現狀，本文認為應當在現有的法定規則上對認定順序進行適當的調整。具體來分析，應當將被侵權產品的市場中間價作為在認定本罪犯罪金額時的首要計算標準，即再出現銷售假冒產品的行為時，首先就假定其必然會損害到被侵權產品相應的市場份額和利益。但是，也應當賦予當事人推翻這種假定的權利，換言之如果當事人可以提供真實、充分的材料以證明存在與市場中間價不符合的銷售價格或假冒產品平均貨值時，可以以其提供的銷售價格或假冒產品平均貨值來計算本罪犯罪金額。同時，為更好的詮釋“罪責刑相適應”的原則，可以將標價納入司法機關可自由裁量的范圍而非單獨作為一種計算標準，也就是說在假冒產品的售價與平均貨值存在較大差別時，司法機關可根據案件實際情況進行權衡，以決定是否需要采用標價來計算犯罪金額。對本罪犯罪金額的認定規則作出此種調整的好處在于以下幾方面:在符合“罪責刑相適應”原則的基礎上，能夠最大程度的對售假者進行教育與震懾，有助于更好地規制目前山寨橫行的經濟市場。首先，原則加例外的規則設立模式表明該調整并不會違背罪責刑相適應的一般原則。并且，當今社會中之所以售假行為無法被杜絕，其根本原因在于售假者對利益的片面追求，以及消費者知假買假的不健康消費觀念。根據目前的認定規則，想要準確認定銷售假冒注冊商品的犯罪金額是實踐中的一大難點，司法機關往往要經過多次、反復的流程才能夠查明犯罪金額，如此一來將不可避免的浪費大量的時間和辦案資源。產生這一問題的關鍵并非在于司法機關的不作為，而是由于諸多現實原因導致進程無法被推進。正如前文所述，多為小個體戶的售假者因受到自身習慣、知識水平等限制，往往連財務賬本甚至銷售記錄都未保留，給調查帶來困難。金額在財產性犯罪中是關系著定罪量刑的關鍵問題。同樣的，對于銷售假冒注冊商標商品罪來說，應當如何認定銷售金額這一問題顯得至關重要。因為對銷售金額認定結果的不同，不僅會涉及到本罪是否成立，還關系到認定本罪的既遂或者未遂形態。而在當下我國的法律體系下，雖然銷售金額的認定規則在實際適用的過程中還存在諸多難以解決的問題，但對相關規定進行大刀闊斧的改革是不切實際的。在現階段，通過對原有認定規則的內部要素進行調整，可以在一定程度上改變目前本罪銷售金額認定難的問題，為司法機關精準有效對銷售假冒注冊商標商品行為的定罪量刑提供幫助。同時，有助于合理公平認定銷售金額，保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利。

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作者：蔡煜 單位：廣東國暉律師事務所