本站小編為你精心準備了論醫療決定的法律規制參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

摘要：“榆林產婦跳樓事件”引出了醫療決定的法律問題，我國相關法制尚存不足，應予反思。醫療決定在性質上屬于針對人身法益侵害的受害人同意，故以不許為原則；僅以患者本人欠缺醫療決定能力為限，醫療決定得由他人；醫療決定能力應以識別能力為判斷標準。醫療決定人的確定方式包括持久醫療授權和法定列舉，同時應明確人的消極資格。醫療決定權的內容包括于患者無決定能力時醫療決定，以及行使該項決定權所需的其他附屬權利。對于關涉患者生命或重大健康利益以及具有高度切身性和倫理性的醫療決定，應設特別明示授權和禁止規定。醫療決定權的行使應按順序適用純粹自主標準、替代判斷標準、最佳利益標準。

一、問題的提出

2017年8月31日，產婦馬某某在陜西省榆林市第一醫院綏德院區婦產科二病區墜樓身亡（以下簡稱“榆林產婦跳樓事件”），引起社會各界廣泛關注。在此事件中，最具爭議的問題是：誰拒絕給產婦剖宮產？對此，醫院與家屬各執一詞。監控視頻和記錄顯示，產婦意識清醒，但由于疼痛難忍，兩次走出產房要求剖宮產。醫院表示，產婦向家屬要求剖宮產，主管醫生、助產士、科主任也向家屬提出剖宮產建議，均被拒絕。醫院還表示，由于產婦簽署了《授權書》，授權其丈夫全權負責簽署一切相關文書，在她本人未撤回授權且未出現危及生命的緊急情況時，未獲得被授權人同意，醫院無權改變生產方式。產婦的丈夫則表示，妻子兩次要求剖宮產，自己也向醫生提出剖宮產，但醫生認為馬上就要生了不能剖宮產。產婦的母親也否認醫院的說法。①2017年9月7日，榆林市就此事件公布了初步調查結果。但是，該調查結果重在認定死者的死因是自殺而非他殺以及醫院的突發事件防范意識等問題，對于是否存在產婦要求剖宮產以及何人拒絕此剖宮產請求的事實都未予認定。②因而，社會各界對產婦剖宮產請求被拒絕一事仍眾說紛紜、爭論不休，進而出現許多關于“誰有權決定剖宮產”的社會探討。③無論事實如何，“榆林產婦跳樓事件”都引出了醫療決定及其的法律問題：醫療決定的民法性質是什么？醫療決定在何種條件下方可被？醫療決定人的確定方式及資格應如何規制？醫療決定權應涵蓋哪些內容？法律應為醫療決定權設置哪些限制性甚至禁止性規定？在這些權限范圍內，醫療決定人又應依據哪些法律規則來行使醫療決定權？我國的相關法制有哪些不足，應如何改進？以上問題是我國法學界較少深入探討的課題，筆者擬對此進行詳細梳理，希望能有益于完善我國醫療決定法制，避免類似悲劇再次上演。

二、醫療決定的法律性質及不許原則

醫療決定，即對醫療行為表示同意或拒絕。①就此有人主張，治療行為乃以治療或減輕疾病而為一般醫學上所承認者，凡有醫學上之適應性且屬于醫療技術上之正當行為，則不該當傷害罪之實行行為。②但是，德國判例和日本學說都以“醫療行為傷害說”為通說，即認為即便具有醫術正當性之治療行為，亦或多或少對于人體之完整性或生理機能帶有侵襲性，其行為本身即構成傷害行為。③根據“醫療行為傷害說”，醫療行為即便具有醫療正當性，但由于該行為不可避免地會侵入或接觸患者的身體，有的甚至具有危險性，因此其行為本身即為傷害行為。法律禁止違反被害人的意思所為的身體傷害行為，醫療侵襲亦不例外。對于侵襲性的醫療行為，其侵襲總是內含著對患者生命、身體的危險，而因誤診或治療失敗而產生不必要、不適當的侵襲的情況不在少數，因此認為該侵襲從一開始就不帶有傷害性質是違反事物之本質的。凡對于人的身體或健康有傷害危險的行為都是“傷害行為類型”之行為，從而客觀上構成傷害行為，而不用論及行為人的主觀意思如何，或治療后是否使患者恢復健康。醫療行為具有雙重構造，即醫療行為手段的侵襲與醫療行為后發生的健康狀態。前者如外科手術等對身體組織之傷害，其侵害內容可稱為第一次侵害結果；后者是醫療行為結果所生之法益侵害，如手術結果所發生之健康整體或一部分惡化，可稱為第二次侵害結果。“醫療行為非傷害說”將重點置于第二次的侵害結果，而“醫療行為傷害說”則將重點置于第一次侵害結果。既然醫療行為的手段行為即是一種實質傷害行為，故即便醫療的結果可能是有利于患者，但醫療手段的進行仍須獲得患者的同意，也即該醫療侵襲的正當化須有基于醫師的說明與患者的理解所形成的有效同意。正因如此，“醫生的治療行為通常被解釋為因病人的同意而‘具有了正當性的身體傷害行為’”。④“以醫療為目的對身體完整性進行侵害，也構成人身傷害的客觀事實要件。因此，這種侵害行為必須具備合法的理由”。⑤這種理由，除了在緊急情況下的無因管理，最主要的就是患者的有效同意。既然醫療行為屬于傷害行為，對醫療行為表示同意或拒絕即醫療決定就應適用受害人同意的法律規則。侵權法也將醫療決定作為受害人同意這一違法阻卻事由的典型情形。⑥受害人同意不屬于事實行為。事實行為非表示行為，其不以表現內心的意思內容為必要，乃無關于心理的行為，只要事實上構成此行為，即產生法律上的效果。⑦事實行為的法律后果完全產生于法律，因而與行為人的意思毫無關系。⑧受害人同意，“包含了受害人的內心意思和外在表示兩部分，探究受害人同意的意思內容對于決定同意的效力具有重要意義，由此而言，受害人同意并非著重于單純的事實構成，而是重在受害人的內心意思”。⑨受害人同意特別強調當事人內心真意之表示。此點與意思表示有相通之處，即必須具備內心的意思與外部的表示兩大部分，才能構成同意。并且，受害人同意也與意思表示一樣發揮了私法自治的功能，即表意人基于其自我決定，經由意思表示或同意而與他人發生一定的關系，從而，法律之所以承認受害人同意作為違法阻卻事由，并非是對加害人的偏愛，而是尊重被害人的自我決定。但是，意思表示以法效意思為主觀要件，法效意思是指行為人欲依其表示發生特定法律效果的意思，它指向法律效果的具體內容。相反，受害人同意則“僅僅意味著同意他人在允許人的權利范圍內從事某項事實上的行為”，①其欠缺法效意思，所生成的阻卻違法或免除責任的效力并非當事人意欲發生的，而是由法律直接規定的。②因此，受害人同意不屬于意思表示或法律行為。理論通說認為受害人同意在性質上為準法律行為。例如，王澤鑒先生認為：“允諾非在于以發生一定法律效果為目的，不以具法效意思為必要，而系涉及自己權益侵害性，故非屬意思表示，乃準法律行為”。③準法律行為之定性是妥當的。一方面，準法律行為不完全含有意思表示的所有構成要素，而僅含有意思表示的個別要素，④故受害人同意不具備法效意思，僅符合準法律行為的特征。另一方面，準法律行為與意思表示都是表示行為，二者具有某些相通性，主要體現在內心意思形成的自由及表示的真實上，內心意思規范的必要性成為法律行為與準法律行為之間的紐帶。將受害人同意定性為準法律行為“凸顯了內心意思的重要性，亦為其類推適用法律行為中有關意思表示效力的規范架設了橋梁”。⑤但是，由于不同的準法律行為可類推適用意思表示或法律行為相關規定的范圍并不一致，⑥如何類推適用民法關于意思表示的規定，應視各該行為的性質具體定之。⑦因此，需要進一步分析的是，在意思表示的相關規定中，哪些可以類推適用于受害人同意。就本文而言，適切的問題就是制度是否可適用于受害人同意，對此問題的回答就決定了醫療決定是否可以被。制度具有私法自治之擴張與補充的作用，其與受害人同意根植于人的自我決定權的本旨并不沖突。如前所述，受害人同意須具備內心的意思與外部的表示兩大部分，因此與意思表示具有一定的類似性，而具有類推適用法律行為相關規定的可能性。同時還需明確，在制度上，對于法律行為可否被一般應視其為財產性質抑或人身性質而定。依通說，財產上的法律行為原則上可由他人，相反，對于身份行為而言，是以不許為原則，因為身份行為與當事人之人格有密切關系。⑧《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第161條也規定：“民事主體可以通過人實施民事法律行為。依照法律規定、當事人約定或者民事法律行為的性質，應當由本人親自實施的民事法律行為，不得。”其中，依照民事法律行為的性質，應當由本人親自實施的民事法律行為，主要是指具有人身性質的身份行為。⑨類似地，受害人同意能否由人，也須視經由同意所處分的法益是財產法益還是人身法益而確定。如學者所言，“至于權，除了那些專屬人身權行為以外，對于其他準法律行為也許均能適用”。瑏瑠因此，針對財產法益的侵害，原則上可由他人受害人為同意，而對于人身法益的侵害，原則上不許人代為同意，應由受害人自己決定是否為同意的表示。如果將醫療決定與身份行為加以比較，可發現前者與后者具有類似的特征，甚至有過之而無不及，因為醫療直接關系人身，在患者身上施行手術、注射藥劑，甚至比身份行為更為關切人格，因此醫療決定同樣應以不許為原則。如學者所言，同意病患之身體法益受醫療給付侵襲之損害，系高度專屬于病患之權利，其同意權行使之主體，當然專屬于病患本人，此即“病患同意原則”所植基之“病患自主決定權”所表彰之意義。瑏瑡《奧地利普通民法典》第283條第1款就明確規定醫療決定不許原則：“就醫療行為而言，只要殘疾人具有認識和判斷能力，只能由其本人表示同意。”類似地，在英美法上，即便對于未成年人而言，只要其具備醫療決定能力，就應由其本人決定是否接受醫療，而不能自動地由其父母為之。①

三、醫療決定可予的條件

（一）不許原則的例外：本人欠缺醫療決定能力不許是身份行為的原則，允許則為其例外，即身份上之行為如有特別規定者，亦許人。②這也適用于作為受害人同意性質的醫療決定，即對醫療決定如有特別規定者，亦許人。與身份行為不許之例外一樣，醫療決定不許之例外也僅限于法律特別規定的本人欠缺能力的情形。大陸法系民法理論通說認為，僅在本人欠缺能力時，才例外由人行使醫療決定，理由在于患者自主決定權：“基于病患同意原則所植基之病患自主決定權，得行使同意權之人應僅限于病患本人，惟病患之同意能力欠缺者，其同意權始例外退讓由其法定人代為行使”。③病患所行使之同意權，攸關己身生命、身體、健康等重要人格法益，應十分謹慎（類推）適用法律行為有關意定之規定，限定意定人僅限于病患無從有效表達意思之情形下，方具有同意權限，如病患于接受手術前授權意定人于病患處于麻醉狀態下必要時其行使同意權。④美國學者也指出，雖然有觀點認為醫療決定是一個不可的行為，但當患者陷入無能力時，醫療決定是不可避免的。因此，關鍵問題在于，患者是否以及通過何種方式選擇人做醫療決定，患者控制自己醫療決定的權利包含了指定人在患者陷入無能力時做這些決定的權利。⑤我國《病歷書寫基本規范》第10條即體現了上述原理，其規定：“對需取得患者書面同意方可進行的醫療活動，應當由患者本人簽署知情同意書。患者不具備完全民事行為能力時，應當由其法定人簽字；患者因病無法簽字時，應當由其授權的人員簽字”。但是，我國《醫療機構管理條例》第33條規定：“醫療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見時，應當取得家屬或者關系人同意并簽字”。根據該條，在患者有能力發表意見的情況下，醫療機構仍應當取得家屬或關系人的同意。這明顯違背了醫療決定以患者本人無能力為限的民法原理，應予糾正即刪除“并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字”這一規定。有疑問的是《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第55條的規定，即“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意”。其中，“應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意”的前提條件“不宜向患者說明”事項的范圍到底為何？此問題至關重要，因為其涉及專屬于患者本人的醫療決定權被他人的可能，如果其范圍模糊就可能造成近親屬越權決定患者人身的后果。我國《病歷書寫基本規范》和《醫療機構管理條例實施細則》則對“不宜說明”的情形作出了規定。在這兩個規范中，“不宜說明”的情形是指保護性醫療，即醫方應當避免告知對患者形成不良身心刺激，從而妨礙治療效果。⑥雖然保護性醫療本身的目的是善的，但是我國實施這一理念的手段則存有疑問。由于我國深受家長主義文化影響，導致所謂保護性醫療有被濫用的趨勢，對于有決定能力的患者特別是癌癥患者，也會盡量隱瞞病情，對其診斷、預后，特別是生命質量與存活時間不向患者直接透露，而僅向家屬進行說明。①根據《病歷書寫基本規范》第10條第2款，因實施保護性醫療可以直接剝奪患者自我決定權，而由患者近親屬等決定；《醫療機構管理條例實施細則》第62條雖然沒有規定患者家屬在保護性醫療情形的決定，但是規定因實施保護性醫療可不向患者說明而向家屬說明。由于患者自我決定是建立在知情的基礎之上，此條取消患者知情權，也就間接剝奪其自我決定權。有學者認為，《侵權責任法》中的“不宜說明”也指的是保護性醫療的情形，“為患者利益考量，……對可能挫傷患者求生意志、損害身心健康等不利于患者治療的信息可以不予以事先說明，也無需獲得患者的知情同意”。②然而，所謂為患者利益考量，試問除了患者本人，還有誰更了解其人身利益？以為其利益考量之名行剝奪其自主權之實，是違反自主原則的。本人才是自己利益的最佳判斷者，“對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權者”。③正如前文不斷強調的，醫療決定具有不亞于甚至超過身份行為的切身性，直接關系人格利益之處分，只要一個人具備對擬決定之醫療行為相當的決定能力，他／她就有自己決定之權利，任何他人不得代為決定及處分，否則就有使本人淪為民事客體而傷害其人性尊嚴之虞。法律應當注意實施保護性醫療的手段，不應當以保護性醫療為由而直接或間接剝奪患者自我決定權。相反，患者的此項權利是必須被遵從的，除非患者無能力行使而例外由人行使。因此，《侵權責任法》中的“不宜說明”應當被解釋為僅限于患者本人無能力做醫療決定的情形。就此亦可借鑒我國臺灣地區所謂的“病人自主權利法”第5條的規定，即“病人就診時，醫療機構或醫師應以其所判斷之適當時機及方式，將病人之病情、治療方針、處置、用藥、預后情形及可能之不良反應等相關事項告知本人”。該條一方面仍保護患者知情同意的權利，另一方面從保護性醫療的理念出發，規定醫方在告知時應避免對患者產生不利影響，也即告知患者本人仍是不可逾越的底線，只是可以采取適當的時機和方式進行告知。另須解釋的問題是，醫療決定不許以無能力為唯一例外的原理是否與緊急情況下專斷醫療條款相違背？對此筆者持否定態度。因為《侵權責任法》第56條規定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。”即醫方在緊急情況下實施專斷醫療行為仍是以“不能取得患者或者其近親屬意見”為前提要件。具體而言，在緊急情況下，患者有能力給予意見，則應當遵從之；患者無能力給予意見，而有具備決定能力之有權之近親屬在場的，則應遵從該親屬的意見。因此，緊急情況也不能構成醫療決定不許的例外，只有本人無能力才是唯一的例外情形，即使在緊急情況下，只要患者本人有能力，就仍由其本人決定，醫方無權實施專斷醫療。

（二）醫療決定能力的判斷標準既然患者本人無能力是醫療決定可被的唯一情形，需要進一步明確的問題就是，應如何判斷患者本人有無醫療決定能力。如前文所述，醫療決定性質上屬于受害人同意，而受害人同意是準法律行為，準法律行為如何類推適用法律行為的規定，應視各該行為的性質具體定之。④因此，此處相關的問題就是，受害人同意是否類推適用法律行為的行為能力制度。對于此問題，首先應回溯行為能力的制度動因。由于法律行為是實踐私法自治的手段，私法自治的理念在于個人自主及自我負責，因此行為能力須以行為人具有識別能力即對事務有正常識別及能預見其行為可能發生何種效果的能力為前提。然而，對個人的行為是否賦予法律上的效果，如必于個案逐一審查，以決定其行為能力的有無，事實上殆不可能且易滋爭議，對當事人不利，非保護交易安全之道。⑤個別地審查行為能力的有無，與法律交往要求的簡便性和安全性格格不入，一個人在從事每一項法律行為之前，不可能對行為相對人或行為對方進行某種形式的“成熟測試”。①因此，民法采用定型化的行為能力制度，即主要以年齡為基礎而區別行為能力之有無及其范圍。例如，《民法總則》根據年齡對行為能力加以分類。既然以一定年齡為其判斷標準，則可能因此否定雖具識別能力但未達一定年齡者的自主決定。與重在維護交易安全而予以定型化的行為能力制度不同，受害人同意是根植于人的自我決定權，其不具有類似財產交易的普遍性，一般缺乏交易安全保護的欲求，也就不具有適用行為能力規范的動因。②如果以不符合定型化的行為能力為由而否定事實上具有識別能力之人的自主決定，則無異于剝奪他的自我決定權，有害其獨立人格的發展。因此，對于受害人同意能力，不應采行為能力標準而應以個別的識別能力為準。王澤鑒先生就指出，“基于法律行為能力制度主要在于維護交易安全，而允諾系被害人對自己權益的‘處分’，故不能完全適用民法關于行為能力的規定，原則上應不以有行為能力為要件，而應以個別的識別能力為判定標準”。③德國民法通說也認為，受害人的同意能力不能以有行為能力作為判斷標準，而應依據個別案件中受害人的識別能力作為標準。④既然受害人同意能力應適用識別能力來判斷，醫療決定在性質上又屬于受害人同意，那么醫療決定能力理應適用識別能力標準。不僅如此，醫療決定能力本身的特性也決定了其更應適用識別能力標準來判斷。日常交易中的自然人一般不具備判斷另一個人是否真實存在行為能力的資質與手段，但是醫療行為中的醫生與日常交易中的自然人不同的是，前者具備判斷患者是否具有自主決定能力的專業資質，這甚至已經成為他們常規工作的一部分，在醫療決定語境下延續行為能力的概念就更加沒有必要了。⑤在現代醫療領域，患者自主原則日益強化，醫療告知標準也從“理性醫師說”轉向了“具體患者說”。⑥在知情同意制度的介入下，醫患間的相互交流可以為醫師提供衡量患者理性的充裕時間，加之醫療行為本就關切人身，因此對患者是否有決定能力這一問題更應注重對患者的個案判斷。上述原理也體現在我國現行規范上，如我國《藥物臨床試驗質量管理規范》第15條規定：“兒童作為受試者……，當兒童能做出同意參加研究的決定時，還必須征得其本人同意”。雖然我國法律法規沒有明確規定未成年人醫療決定的具體規則，但是從此條來看，既然對于醫學人體實驗這種重大醫療行為的決定，我國尚規定“能做出同意參加研究的決定”的兒童可做出同意，那么對于其他醫療行為，只要未成年人具備相應的識別能力，也應承認其可決定之，而不應因其未達一定之年齡而完全否認其所為決定之效力。類似地，在英國法上，未成年人只要能夠充分了解醫療行為的后果也能作出同意，如果未成年人就醫療行為已作出同意，即便其監護人反對，該同意依然有效。⑦我國《病歷書寫基本規范》第10條第1款所規定之“患者不具備完全民事行為能力時，應當由其法定人簽字；患者因病無法簽字時，應當由其授權的人員簽字”，似雜糅了行為能力和識別能力標準，且對不具備行為能力情形僅采法定，而對無識別能力情形僅采意定，這些規定不合法理。根據前文所述，應當統一以識別能力為判斷標準；在無識別能力的情形下，醫療決定人的確定方式應包含法定和意定兩種（詳見后文）。關于醫療決定能力還有“責任能力說”，即主張應以刑法上責任能力為基準者認為“此處醫療行為的同意能力與民法上之意思能力及刑法上之責任能力相似，與財產行為能力不同，并無以成年為必要”。⑧雖然法律上責任能力亦適用個案判斷，但筆者認為這與醫療自主所需判斷的決定能力在概念上仍有差異。因為，責任能力是對事物有正常認識以及預見其行為能發生法律后果的能力，能夠為自己行為負責的能力。然而，醫療決定能力只是能夠對事情做出決定，對其后果如何或可預見，卻不見得能完全負責。決定能力的目的，并不是要患者能夠負責，而是能夠在了解及思考之后表達出決定的意思即可。因此，責任能力在程度上又比決定能力嚴格許多，目的也不同，故“責任能力說”也不應成為醫療決定能力的基礎。綜上，醫療決定能力應采“識別能力說”，不以有行為能力或責任能力為要件，而應以個別的識別能力為判斷標準。

四、醫療決定人的確定

（一）持久醫療授權持久醫療授權，即由患者根據自己的意愿預先指定一位醫療意定人，當患者喪失決定能力時，由該人代患者做出醫療決定。①持久醫療授權制度起源于美國。②在傳統英美法系中，如果被人處于無能力狀態，則人的權也終止，即使人知道被人將會如何行事，人也不得代其行事。③1954年，弗吉尼亞州通過持久授權制度，允許在本人失去行為能力時，人可繼續本人為財產上的法律行為。④后來，美國各州都通過立法確立了持久授權制度。該制度中的人享有在被人能力不完全期間持續有效的權，⑤即人的權不因之后被人喪失意思能力而受影響。持久授權制度最開始只適用于財產相關行為，⑥之后，醫療決定的持久授權的意義被發掘：在患者喪失醫療決定能力之情形，醫療意定人了解患者的醫療意愿，能夠應對不可測的未來情勢；可依患者意愿或價值觀解釋患者所立的醫療預囑；可以提問、評估風險和代價、與患者的家屬和朋友交流、考量一系列的醫療選擇、獲取醫師的意見并與之咨詢討論、評估患者的身體狀況和恢復可能性。⑦持久醫療授權制度借由患者的指定賦予人進行醫療決定的正當性，同時也是患者醫療自主權的延伸。考慮到上述意義，加利福尼亞州于1983年成為美國第一個通過《持久醫療授權法》的州，至20世紀90年代初，美國大多數州都有了專門的持久醫療授權法，少數州如康涅狄格州則通過修訂已有的持久授權法將醫療決策納入其中。⑧美國聯邦最高法院奧康納法官在1990年“克魯贊案”⑨判決中指出：“將做醫療決定的權利授予一位家庭成員或朋友已經成為一項為將來做打算的普遍手段。……這種快速被認可的用于醫療代決策的做法也許是另一個保護患者主導醫療事務的自由利益的有價值的機制。”其他法域也存在類似規定。瑏瑠例如，《瑞士民法典》第370條第2款規定：“有判斷能力的人亦得指定自然人，在其成為無判斷能力之人后，與主治醫生協商，并代表指定人決定應采取的醫療措施”。因持久醫療授權是將個人無能力時的醫療決定這一重大人身事項授予他人處理，故此授權應以書面為之，有些法域還為其設置了公證程序，如《奧地利普通民法典》第284f條第3款的規定。根據意定的一般規則，被授權人僅須具有其應作法律行為之性質所要求的理解力及意欲能力，如《澳門民法典》第256條的規定。在醫療決定情形，由于的行為是醫療決定，又根據前文所述，其所需能力為識別能力，因此人為醫療決定行為須具備與擬做醫療決定相應的識別能力。如果擬做之醫療決定屬于非重大醫療決定，則人只需具備相應的識別能力，其決定的效力不因人為限制行為能力人而受妨害。但是，如果擬做之醫療決定將影響患者重大健康利益甚至生命利益，則人須為具備成熟的識別能力之人，通常為有能力之成年人。一些法域還明確規定醫療意定人的消極資格，即規定某些人不得作為醫療意定人。例如，《奧地利普通民法典》第284f條第1款規定：“在人和被人所居住的或者對該被人進行照料的醫療機構、療養院或其他機構之間不得存在從屬關系或其他密切關系”。類似地，《美國統一醫療決定法》第2條第2款規定：“除非與授權人有血緣、婚姻或收養關系，否則人不得是授權人所在醫療機構的所有人、經營人或雇員”。這兩個立法例排除了那些與患者所在醫療機構有密切關系的人員，這是因為，如果醫療人同時代表患者和醫療機構，恐怕會產生利益沖突，如雇員可能為了醫療機構獲取更多收入而做出繼續實施無效醫療的決定，也有可能為了避免患者長時間占用床位而做出不予醫療或終止醫療的決定。但是，如果該在患者所在醫療機構工作的人同時也是患者的親屬，則因血緣關系重于雇傭關系，故其擔任人并無不可。此外，我國臺灣地區“病人自主權利法”第10條第2項規定：“下列之人，除意愿人之繼承人外，不得為醫療委任人：（1）意愿人之受遺贈人。（2）意愿人遺體或器官指定之受贈人。（3）其他因意愿人死亡而獲得利益之人”。其主要考慮在于防止醫療意定人為獲得患者死后利益而做出不予醫療或終止醫療的決定。奧地利、美國以及我國臺灣地區的規定各有合理性，這些情況應當都作為醫療意定人消極資格的范疇。

（二）法定列舉在沒有持久醫療授權的情形，則需仰仗法律對有權之人的列舉規定。事實上，在持久醫療授權制度被發明之前，臨床上已開始出現在患者無能力時需要對其醫療事務進行決策的情況。當時，美國法律并未規定在這樣的情況下應該由誰患者進行決定，實踐中則直接由患者近親屬為患者做決定；在法律無明文的情況下，法院也認可這樣的做法。例如，在1987年“喬布斯案”①中，新澤西州最高法院就指出，當患者處于無法逆轉的植物人狀態時，對于是否拒絕維生醫療的決定，可由患者家屬或親密朋友為其行使決定，只要有愿意做此決定的家屬或親密朋友，則沒有必要由法院為患者選任監護人。各州法院在類似的情況下也都有相似的判決，此種考慮的主要理由正如華盛頓州最高法院所述，如果無能力患者的家屬與主治醫師及醫院委員會都同意撤除醫療是符合患者最佳利益的，那么家屬可以主張無能力患者拒絕醫療的個人權利，而無需法院事先選任監護人，這樣就為家屬做決定免去了法律監護程序的繁瑣和成本。②然而，這種做法僅在醫院同意、家庭和諧的情況下才能發生，而一旦患者家屬之間或者患者家屬與醫院之間因對決定產生分歧而提起訴訟，就會無法可依。美國統一州法律全國委員會通過1982年《美國統一模范醫療同意法》、1989年《美國統一末期病人權利法》以及1993年《美國統一醫療決定法》為各州提供了新的立法參考標準，即當患者未指定醫療意定人時，由法律直接列舉一定范圍內的按順序排列的親友來患者進行醫療決定，以法律預先授權作為醫療法定人的權利基礎，以此提供未受患者指定的親屬行使醫療決定權的正當性。設定醫療法定人的法理基礎在于，親屬對患者最為熟悉，最了解患者的可能醫療意愿和個人價值觀，據此所做的醫療決定也最有可能符合患者的意愿，且在患者喪失決定能力時尋求親屬決定，在實踐中也最為快速、方便。此后，美國大多數州幾乎都頒布了醫療法定人的法律。③美國學者就此指出，醫療法定人法在美國醫療體系中扮演重要角色，如果沒有這些法律，沒有訂立預先醫療指示的患者就會被迫經歷不想要的、痛苦的、昂貴的醫療，這些法律也免去了耗時的、增加情感負擔的法院介入程序。④美國各州的醫療法定人法都將監護人（由法院選任）作為第一順位的醫療法定人，典型立法例為《馬里蘭州醫療決定法》第5－605條（a）款：“……（2）如患者被證實無能力做知情決定且沒有指定醫療人或找不到其醫療人，則下列個人或團體，按特定優先順序，可以為該患者做醫療決定，只有在上一順位的所有人都無法被找到時，特定順位的個人才可以做決定：（i）患者的監護人，如果有人被選任為監護人的話；（ii）患者的配偶或伴侶；（iii）患者的成年子女；（iv）患者的父母；（v）患者的成年兄弟姐妹；（vi）滿足本款第（3）項要求的患者的其他親屬或朋友”。其他法域也規定了醫療上的法定人，且通常按順位列舉患者親屬，如《瑞士民法典》第378條、我國臺灣地區“安寧緩和醫療條例”第7條。《奧地利普通民法典》則沒有按順位列舉，僅規定最親近的親屬具有對一般醫療決定的法定權（第284b條第3款），管理人（由法院選任）則對重大醫療決定具有受限制的法定權（第283條第2款）。與財產行為不同，醫療決定行為具有強烈的人身性質，其內含個人的主觀意愿和價值觀念，其行使的結果又極度切身，因此醫療決定的必須以患者本人意思為最優考慮，首先以患者指定的意定人為優先，在無意定人或確實無法找到意定人時，醫療法定人才可適用。即便是法定人，法律也是按照親疏近遠的關系進行排列，以盡可能符合患者的可能意思。并且，法律對所列舉之人也并非無條件承認其資格，而要求其必須了解患者的可能意思。例如，《瑞士民法典》第378條規定的醫療法定人以“與無判斷能力人共同生活”或者“經常親自照管無判斷能力人”為條件。也就是說，即便是患者的近親屬，如果其不符合上述條件，其也無醫療決定之資格。《美國馬里蘭州醫療決定法》則對患者的非近親屬及朋友提出了類似要求，其第5－605條（a）款第（3）項規定：“本款第（2）項所謂的其他親屬或朋友可以為患者做醫療決定，如果此人：（i）是有能力的個人；并且（ii）向主治醫師呈送包含下列內容的宣誓書：此人是患者的親屬或親密朋友，并且證明此人與患者保持定期接觸從而足夠熟悉患者的行為、健康和個人信念的特定事實和情況”。除此之外，一些法律還在列舉醫療法定人之后設定排除條款，即排除某些可能背離患者意愿的人選，如美國特拉華州排除有家庭暴力記錄的配偶。①《奧地利普通民法典》的排除條款（第284d條）則規定，盡管被人已經喪失了認識和判斷能力，但只要其曾表示反對最親近的親屬的權或者目前表示反對，則該權不產生或終止。總而言之，在醫療法定人清單中的親友，如果存在不了解甚至可能違反患者本人主觀意愿或價值觀的情況，則喪失資格。

五、醫療決定權及其行使規則

（一）醫療決定權的內容與限制醫療決定權的基本內容是在被人喪失決定能力時其做醫療決定，這是由該制度本身的目的所決定的。對于醫療意定人，如果被授權處理的事務被明確列舉，其權就應當按照其內容發生效力；對于醫療法定人，則由法律規定其權利內容及限制。做醫療決定特別是重大醫療決定，是一項復雜的過程，其涉及患者本人意思的確定、醫療信息的獲知、與醫師的談話、與其他親屬的討論等。因此，不管對意定人還是法定人，各立法例都不只是簡單規定人有權醫療決定，往往還賦予其行使該項決定權所需的各項附屬權利，如患者意思的解釋權、醫療信息知情權、參與醫療方案的權利等。例如，《美國伊利諾伊州醫療法》第25條規定：“任何人都有權為患者做決定……決定者應當享有與患者相同的接受醫療信息和醫療記錄以及披露的權利”。《瑞士民法典》第377條規定：“無判斷能力人在其患者處分中未就醫療問題表明其意見時，主治醫生應向對醫療措施有代表權的人征詢意見，并就所要采取的醫療措施擬訂方案。醫生應將一切與所要采取的醫療措施有關的重要事項告知代表人，特別是應告知如下事項：采取該醫療措施的原因、目的、種類、方法、危險性和副作用，不采取該醫療措施的后果，以及可供選擇的其他醫療措施。”我國臺灣地區“病人自主權利法”第10條第3項規定：“醫療委任人于意愿人意識昏迷或無法清楚表達意愿時，意愿人表達醫療意愿，其權限如下：（1）聽取第5條之告知。（2）簽具第6條之同意書。（3）依病人預立醫療決定內容，病人表達醫療意愿。”①這些立法例表明，為保證醫療決定權的實現，法律應為人設定與患者本人相同的醫療信息知情權以及與醫師商討醫療方案的權利，否則人無法在充分知情的基礎上行使醫療決定權。同時，醫療決定權也有范圍上的限制。對于醫療意定權，因其權源為授權人之授權，故其限制也應視授權行為而定，若授權書規定了意定權的限制條款，則意定人的權應受該條款之約束。此外，考慮到某些醫療行為的特殊性，特別是當醫療措施具有高度侵入性或者關系患者生命或重大健康利益，多數立法例規定關于這些醫療措施的決定權必須在授權書中特別明示。例如，《英國意思能力法》第11條（持久授權的限制）第7款和第8款規定，持久授權的被授權人可給予或拒絕同意對授權人實施或繼續醫療，但是被授權人無權給予或拒絕同意實施或繼續維持生命醫療，除非授權書對此有明確的規定。同樣，《德國民法典》第1904條規定，如果存在患者因采取、不采取或中斷某項措施而死亡或遭受嚴重長期健康損害之有根據的危險的，則只有當意定權書面明示地授權人可以允許、不允許或撤回允許此種醫療措施，人才可為之。因此，如果患者沒有在授權書中對法律所規定的須特別明示授權的醫療事項予以特別明示授權，那么意定人就無權對這些醫療事項做出決定。對于某些特別具有切身性和倫理性的醫療事項，大多數法域特設禁止（包括意定和法定）規定，從而將對此事項之決定權僅限于患者本人行使。從比較法上看，禁止的醫療事項集中于精神醫療和生殖醫療領域。在精神衛生法領域，患者患有精神疾病，而一些精神醫療方式卻因具有明顯的身體侵入性并可能對患者的生理健康產生巨大損害而極具爭議，因此有法律禁止患者將這些醫療行為的決定權授予他人。例如，電休克療法是具有侵入性和爭議性的治療方式，美國一些州的法律不允許人同意實施電休克療法，除非獲得法院命令。②比電休克療法更具侵入性和爭議性的是精神外科術，美國許多州的法律完全禁止人同意實施精神外科術。③對于一些重大且具爭議性的生殖醫療措施，法律也會設置禁止條款。美國有12個州禁止人同意絕育或墮胎。④與此不同，《奧地利普通民法典》第284條和《德國民法典》第1905條對同意絕育規定了有例外的禁止條款，即除非不絕育（或者說懷孕）將危及患者生命或重大健康利益，并且對絕育的同意獲得了法院的批準，否則人不得同意對被人的絕育措施。可見，由于某些醫療行為對人的壽命、健康、大腦意識、生殖等關鍵生命要素可能產生不可恢復的重大影響，出于保護患者本人生命權和健康權的考量，有必要限制或者禁止人對這些重大醫療行為的決定權。這也體現出醫療決定關系不僅根植于患者自主權，同時須建立在充分保障患者生命權、健康權的基礎之上。

（二）醫療決定權的行使規則在醫療決定權的權限范圍內，人還須受到醫療決定權之行使規則的約束。關于應如何為無決定能力者做醫療決定，權威生命倫理學家湯姆•比徹姆和詹姆士•邱卓思從法律和政策的角度總結出了著名的行使醫療決定的三標準。此三標準已被醫事法學界廣泛采納，并且在此框架內通過法律、判例和理論不斷完善其規則，從而成為醫療決定權行使的金科玉律。1．純粹自主標準純粹自主標準僅適用于曾經具有自主性且表達過相關的自主偏好的現時無能力的患者，這一標準是對尊重自主原則一般義務的細化。①純粹自主標準是患者對自己無能力時醫療決策的直接的、明確的、正式的表達。在法律上，純粹自主標準的直接體現是醫療預囑（或稱病人處分），即“一種表明將來喪失能力或者無法交流時自己的醫療意愿的法律文件”。②歐美大多數法域已通過特別法或民法典承認醫療預囑的法律效力。③典型的如《德國民法典》第1901a條第1款規定：“無允許能力的成年人已以書面就其允許之不能的情形，確定他是否允許特定的、在確定之時尚不馬上來臨的其健康狀況的檢查、治療或醫療手術或拒絕它們的，照管人審查這些確定是否合乎實際的生命情勢和治療情勢，如情況確實如此，則照管人必須使被照管人的意思得意表達和適用。”那么，在純粹自主標準之情形，患者本人是決定者，人則負責適用和執行患者的預先決定。例如，歐洲人權法院在“蘭伯特案”④判決中指出：在患者沒有訂立醫療預囑的情況下，存在規制醫療上最終決定的多種安排；相反，如果蘭伯特訂立了醫療預囑，那么醫師依照該預囑就只是執行了患者自己的決定。由于純粹自主標準的作用是將患者關于自己無能力時的醫療決定固化下來以備將來患者喪失決定能力之用，因此各法域立法均對醫療預囑設置了嚴格的訂立要求。所有醫療預囑立法都明確要求醫療預囑采書面形式，還有不少立法例設置了見證程序。⑤除此，很多立法例還要求醫療預囑的書寫應符合法定格式，其用語應當盡可能精確，如美國各州的醫療預囑法或預先醫療指示法都附有書面標準格式范本。總而言之，比較法上對醫療預囑皆設置了較為嚴格的形式和程序要求，這使得醫療預囑具有“清晰和令人信服的證明力”，⑥也促使患者必須在對醫療行為進行深思熟慮之后再行訂立，這有助于各相關方遵行醫療預囑。嚴格的訂立要求也可能阻礙醫療預囑的推廣應用，而在患者未訂立正式醫療預囑的情況下，替代判斷標準將被予以適用。2．替代判斷標準如上所述，法律要求純粹自主標準具有充分的明確性。而如果不具備這種明確性，也即患者未訂立醫療預囑，那么對患者的相關主觀測試就落入替代判斷標準的范圍。替代判斷標準的法律含義是，“允許代決定者盡可能準確地確定無能力的患者在假定有能力的情況下他或她將做出什么樣的醫療決定”。⑦美國馬塞諸塞州最高法院在“賽克維茨案”⑧中指出，替代判斷標準要求決定者“披上無能力者的精神外衣”。因此，替代判斷標準應當適用于曾經有過決定能力的人，在這種情況下，人對患者的了解應當足夠深刻和貼切，使自己的判斷能夠反映患者的觀點和價值。⑨替代判斷應當是一種主觀判斷，而不可將其客觀化。英國上訴法院的雅頓法官認為：“如果法院對患者的意愿或是否應給予醫療存在任何疑問，則應當以患者將如一個理性人那樣行為為基礎來審理。”瑏瑠這顯然是把對患者意愿的判斷予以了客觀化，而不是以患者作為一個個體為基礎來考量。這一測試是危險的，因為理性人可能只有唯一的選擇，而每個個體的價值觀念是不同的，用類似侵權法上的注意義務標準來審查患者對待醫療的態度是不合適的。正因如此，英國最高法院最終推翻了雅頓法官的觀點，并指出：“關于對患者意愿和感受的測試是一種客觀測試即理性患者將如何思考這一觀點，……恭敬地予以反對。……測試的目的是從患者的角度看問題。……此患者的意愿和感受，他的信仰和價值觀或者那些他很珍視的事情，這些才是應當被予以考慮的，因為它們是作出對作為一個個體的人來說是正確的選擇的構成要素。”①因此，人進行替代判斷時不能以自己的臆想為依據，也不能以“理性患者”為標準，而必須依具體的論據查明患者的可能意愿。替代判斷所依之“具體的論據”包括患者的先前表達（除醫療預囑／病人處分之外）與個人的價值觀念。例如，《德國民法典》第1901a條第2款明定：“不存在病人處分……的，照管人必須查明被照管人的治療愿望或可推知的意思……可推知的意思必須依具體的論據予以查明。被照管人先前的口頭或書面表達、道德或宗教信念和其他個人價值觀念尤須予以考慮。”總之，根據替代判斷標準，人應根據具體論據得出患者的可推知意思來為其做出醫療決定。3．最佳利益標準根據醫事法和生命倫理學之通說，醫療決定的標準按以下順序執行：從（1）自主簽署的預囑，到（2）替代判斷，再到（3）最佳利益；若發生沖突，則（1）優先于（2），（1）和（2）優先于（3）。②對那些先前具有決定能力并訂立了醫療預囑的患者，應當采用純粹自主標準。（1）和（2）本質上是一樣的，尊重自主原則是它們的唯一基礎，當且僅當先前的自主判斷本身構成一個授權，或者先前的自主判斷為人提供了一個合理的推理根據時，這個原則才適用。如果先前有決定能力的患者沒有留下任何表達其愿望的可靠線索，則必須要有一個備用的準則加以運用，即最佳利益標準。與前兩項標準側重于患者自主權不同，最佳利益標準以最大程度保障患者的健康權為基礎。該標準要求人對所有醫療決定所產生的利益與不利益進行考量，進而做出對患者最有利的決定。所謂的最佳利益，就是人權衡各種醫療所帶來的利益和風險，以及考量患者在精神上與肉體上所承受的痛苦和功能的預后情形，最終做出最有利于患者的決定。最佳利益標準要求人本于患者的福祉而非患者的意愿做出決定。這也體現出，醫療決定關系并非以患者自主為唯一考量，患者健康權也是行使權的重要基礎。最佳利益標準雖然不是最完美但總比不做決定來得好，即便人所做之決定并非患者實際所想，其也應是一個理性的決策模式，即大部分理性的人在此種情況下會做出何種決定，即客觀的、社會認同的標準，③因此患者有可能也會做出此項決定，從而該標準就區分于前述替代判斷標準的主觀性特征，而具備客觀性特征。適用最佳利益標準的人，必須從客觀的、超然的視角，計算每一種選擇給患者帶來的利益大小，然后扣除相應的風險或成本，做出符合患者最大利益的決定。這即是最佳利益標準的客觀性，以此標準所做之決定應超然于任何人的利益的影響，以保障患者的權益。④在適用最佳利益標準時，人應當列出優劣清單，權衡各項因素。美國法上關于無能力患者最佳利益考量因素的規范值得參考。《馬里蘭州醫療決定法》第5–601條第5款規定：“‘最佳利益’意指由一項醫療措施給個人帶來的利益大于該項醫療措施給該個人帶來的負擔，應考慮下列因素：（1）該醫療措施對該個人的身體、意識功能的影響；（2）該醫療措施或對該醫療措施的撤除給該個人造成的身體疼痛或不舒適的程度；（3）通過將個人置于一個極大的羞恥和依賴狀況下，該個人的醫學狀況、該醫療措施或對該醫療措施的撤除所導致的對個人尊嚴的嚴重及持續損害的程度；（4）該醫療措施對該個人的預期壽命的影響；（5）在有和沒有該醫療措施的情況下，該個人的疾病恢復的預后狀況；（6）該醫療措施或對該醫療措施的撤除所具有的風險、副作用以及利益。”華盛頓州最高法院在“格蘭特監護案”⑤中指出：“監護人必須對無能力患者的最佳利益做出正確的判斷。以下是在做出此判斷時應考慮之因素的不完全列舉：患者目前的身體、感覺、情緒和認知功能的水平，疾病、治療和終止治療引起的身體疼痛程度，疾病、治療所可能造成的屈辱、依賴和喪失尊嚴的程度，治療以及不治療的預期壽命及預后，各種治療選擇，每項選擇的風險、副作用和好處。”從上述來看，患者最佳利益主要還是從醫學利益角度來判斷，同時還應承認醫療措施或疾病對患者感覺或情緒的影響也是判斷患者最佳利益需考量的因素。雖然有人會說感覺或情緒這些是主觀性的，從而與最佳利益標準的客觀性相矛盾，但筆者認為并非如此。因為，所謂的主觀性和客觀性是針對患者的醫療意愿（一種準意思表示）而言的，而感覺或情緒不涉及主觀意思，而是屬于主體（患者）對客體（疾病或醫療措施）的反應，在常識上當然可以將其歸為主觀感受，但是該主觀反應通常也具有客觀性，如大多數患者對化療都會產生惡心的感覺或厭惡的情緒，而在法律上不可能將其認作是主觀意愿或決定；相反，說醫療意愿或決定是主觀性的，是因為這取決于患者本人的內心意思。

六、結語

在“榆林產婦跳樓事件”中，產婦簽署了《授權書》，授權其丈夫全權負責簽署一切相關文書。簽署《授權書》的原因是，產婦在生產過程中會進入被麻醉狀態，暫時失去表達意思的能力，在此過程中若出現任何情況，就需要產婦授權的人代作決定，這在法律上構成持久醫療授權。但是，監控視頻和記錄顯示，產婦在跳樓之前意識清醒，因疼痛難忍，兩次走出產房要求剖宮產。此時，產婦不存在因麻醉而喪失決定能力的情況。醫療決定的以本人喪失決定能力為要件，故在本人具備決定能力時，被授權人的權不產生效力。因我國法律并未對持久醫療授權作出具體規制，故引起民眾的疑問。此次事件雖然未涉及無決定能力的患者，但仍激發我們進一步探討我國的醫療決定法制。醫療決定關切個人福祉和自主權，各法域日益重視對這一議題的法律規制，并為其構建了較完備的法律框架。通過比較法的研究，不難發現將患者自主決定和最佳利益作為醫療決定制度的首要依據已是一個共識。相比之下，我國關于醫療決定的法律框架不甚清晰，沒有為患者、家屬、醫生提供明確的權利義務指引，應以“榆林產婦跳樓事件”為契機迅速完善之。首先，《醫療機構管理條例》第33條關于患者有能力情況下的雙簽字制度完全違背了醫療決定不許原則，應當刪除需取得家屬或關系人同意的要求。其次，《侵權責任法》第55條第1款的“不宜向患者說明”條款不適當地擴大了醫療決定不許原則的例外情形，應當改為僅限于患者本人無決定能力的情形。再次，我國法律法規對醫療決定能力的判斷標準認識不清，如《病歷書寫基本規范》第10條第1款雜糅了“行為能力說”和“識別能力說”，應當統一以識別能力為判斷標準。最后，我國法律法規欠缺對醫療決定人和醫療決定權的規制，應當圍繞患者自主決定權和最佳利益來補足相關法律規則。其大致框架如下：（1）患者得依自主意愿將醫療決定權授予醫療意定人，如不存在持久醫療授權，則根據了解患者意愿的程度順位列舉醫療法定人，并排除那些可能會違反患者主觀意愿的親友的人資格；（2）明確醫療決定權的具體內容和界限，特別是對于那些關系患者生命或重大健康利益以及具有高度切身性和倫理性的醫療決定，應設特別明示授權規定和禁止規定；（3）醫療決定權的行使應以純粹自主標準為優先，應承認醫療預囑的法律效力，如不存在預囑，則以替代判斷標準確定患者的可能意思，此兩項標準都無法適用時，才適用最佳利益標準，且列舉判斷患者最佳利益的客觀考量因素。如果我國的醫事法律仍然堅持往患者自主權的方向努力，我們就必須審視醫患關系中醫生與患者的互動，更不能回避討論醫療決定在醫療事務之中所扮演的重要角色，對于無決定能力之患者，醫療決定人的介入是不可避免的。我們很難想象一個國家可以非常重視財產行為的制度構建，而在醫療決定的一端卻可以坐視無能力患者的生命健康權任由他人來決定而沒有法律規范。

作者：孫也龍