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《法制與社會雜志》2014年第十六期

一、嚴(yán)格控制犯罪記錄封存阻卻事由

②需要探討的問題是：出現(xiàn)累犯或其他惡性犯罪，是否即意味著幫助未成年犯重回社會的立法目的已經(jīng)落空，是否就可以在司法實踐中突破上述封存制度的解封條件呢？在司法解釋未出臺進(jìn)一步細(xì)則之前，不宜自行試點擴(kuò)張記錄解除封存范圍，這既是確立刑事訴訟法權(quán)威的重要表現(xiàn)，也是響應(yīng)國際公約的要求。其一，我國是以制定法為唯一正式法律淵源的典型成文法國家，對相關(guān)規(guī)定的適用應(yīng)堅持嚴(yán)格依法原則。現(xiàn)有司法解釋對犯罪記錄封存有且僅有兩個限制條件，一是犯罪的時候不滿十八周歲，即主體身份是未成年人；二是被判處五年有期徒刑以下刑罰，即只針對輕罪封存記錄。按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，一個人犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)對等的刑事責(zé)任，法院在分析罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時，不僅要看到犯罪的客觀社會危害性，而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險性，然后判處其相應(yīng)輕重的刑罰。那么，新《刑事訴訟法》將封存范圍限定在輕罪即在一定程度上排斥了社會危害性程度嚴(yán)重的犯罪行為。如果各地方在司法實踐中采取不同的處理模式，將導(dǎo)致對犯罪嫌疑人實際處理的不公正，不利于司法權(quán)威性的確立。其二，這是順應(yīng)潮流，信守我國參加的國際公約的需要。目前，國際上除部分國家規(guī)定對重刑犯不得適用犯罪消滅制度外，大多數(shù)國家都已建立未成年人犯罪前科消滅制度。③《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（北京規(guī)則）第21條明確禁止將少年前科檔案作為其后成人訟案的依據(jù)加以引用，并且該規(guī)則對未成年人犯罪記錄封存的規(guī)定并未區(qū)分罪行輕重。而從我國輕罪記錄封存的刑事法律效果來看，既可在實體法上構(gòu)成累犯，不適用緩刑、假釋，又可能在訴訟法上作為較輕程序處置的障礙。雖說犯罪記錄封存制度的創(chuàng)立被視為《刑事訴訟法》在未成年人犯罪領(lǐng)域的一大進(jìn)步，但是仍然與未成年人利益最大化要求存在相當(dāng)大的差距，實在不宜在輕罪封存基礎(chǔ)上再限定種種條件。

二、準(zhǔn)確把握不起訴記錄封存節(jié)點

因為新《刑事訴訟法》對犯罪記錄予以封存的量刑規(guī)定是被判處5年有期徒刑以下刑罰，《規(guī)則》第507條根據(jù)舉重以明輕原則將不起訴決定記錄也作為封存對象。需要探討的是：依據(jù)訴訟公開原則，不起訴決定的宣告也是公開的。如果在犯罪記錄被公開以后再去封存，會不會對封存的意義和價值產(chǎn)生影響？對于沒有經(jīng)過法院定罪量刑的不起訴案件，若要發(fā)揮犯罪記錄封存制度最大效果，檢察機(jī)關(guān)在司法實踐中必須前置犯罪記錄封存節(jié)點。只有盡量降低泄露未成年人犯罪信息的風(fēng)險，才能減少其后顧之憂，使更好地投入到新的生活中。具體到實踐操作，公訴人在審查起訴未成年人犯罪案件過程中，必須本著謹(jǐn)慎負(fù)責(zé)的態(tài)度處處留心，對有可能做出不起訴決定的案件，除了加密保存卷宗、審查意見等相關(guān)書面或電子材料外，務(wù)必盡量縮小案件知悉范圍。除非存在特別影響力的案件，一般不宜過多人參與其中。對于通過參與涉罪未成年人社會調(diào)查、合適成年人參與訴訟、附條件不起訴考察、社區(qū)矯正等工作而獲悉該犯罪記錄的單位和個人，如學(xué)校、街道、村(居)委會等基層組織或機(jī)構(gòu)以及辯護(hù)律師等人，應(yīng)當(dāng)告知參與人應(yīng)承擔(dān)的保密義務(wù)及法律后果，盡可能減少未成年人犯罪信息流入社會的渠道。此外，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)在作出不起訴處理決定的同時立即啟動犯罪記錄封存程序，向公安機(jī)關(guān)、本院相關(guān)業(yè)務(wù)和檔案管理部門發(fā)送《未成年人犯罪記錄封存通知書》，要求對于適用封存制度的案卷材料做封存處理。對有關(guān)單位依法查詢附條件不起訴考察期間未成年人犯罪記錄的，制作《未成年人犯罪記錄查詢結(jié)果告知書》，明確告知為“無犯罪記錄”。

三、區(qū)別對待查詢犯罪記錄申請單位

《規(guī)則》第505條的規(guī)定為有關(guān)單位依據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行犯罪記錄查詢提供法律支持，但并未給出其中“單位”、“國家規(guī)定”的概念，對此，可分別參照《刑法》第30條、第96條規(guī)定。④我國《公務(wù)員法》、《律師法》、《證券法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《商業(yè)銀行法》、《會計師法》等法律均規(guī)定有嚴(yán)格的行業(yè)準(zhǔn)入限制，因犯罪被判處刑罰的未成年人即使在犯罪記錄封存后參加就業(yè),他們的用人單位仍然能夠依據(jù)上述法律規(guī)定的查詢程序引用他們的犯罪記錄，使其在諸如法官、檢察官、律師等特定職業(yè)的資格審查中被淘汰出局。需要探討的是，這些法律上的限制規(guī)定是否給犯罪記錄封存制度作用發(fā)揮設(shè)置障礙，如何克服這些矛盾與不協(xié)調(diào)的存在？不可否認(rèn)，部分工種的準(zhǔn)入限制確實對其機(jī)關(guān)工作安全起到保障作用。然而目前我國法律對觸犯刑律之人獲取特別工作資格作了大量限制規(guī)定，就業(yè)門檻過高，必然使犯罪記錄封存制度的重要價值和現(xiàn)實意義大打折扣，這實際上是給未成年犯罪人貼上終生受歧視的標(biāo)簽，是對其平等權(quán)利的侵害，它阻斷未成年犯罪人試圖通過自身努力獲取體面性工作來贏得公眾認(rèn)可的途徑，容易使其心灰意冷，對該制度隔靴搔癢的做法產(chǎn)生怨氣。本著未成年人保護(hù)優(yōu)先的法治理念，保障每個公民在法律面前獲得公平公正的對待，最根本的做法是直接回應(yīng)法律設(shè)計本身存在的不協(xié)調(diào)問題，調(diào)整上述部分法律在職業(yè)準(zhǔn)入條件上的限制，在源頭上消除就業(yè)歧視。然而要改變法律之間的沖突絕非朝夕可成，在短期內(nèi)無法克服的情況下，可以先通過相關(guān)法律解釋明確限定可依法查詢未成年人犯罪記錄的單位范圍，除保留涉及國家秘密、影響公共安全等特殊崗位外,剔除一般的國企、外企或其他企事業(yè)單位、社會團(tuán)體的查詢資格。對不予準(zhǔn)許查詢犯罪記錄的單位，送達(dá)《不許可查詢犯罪（不起訴）記錄決定書》。

作者：陳秋容單位：長樂市人民檢察院