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《福建警察學院學報》2016年第3期

摘要:

隨著2012年我國《刑事訴訟法》的修訂，刑事和解制度在我國真正實現了“有法可依”。自2013年《刑事訴訟法》正式實施以來，刑事和解制度在司法實踐中出現了“花錢買刑”、司法機關濫用職權、民族地區效果不佳等問題，針對此類問題從立法和司法制度建構上均應作出進一步的完善。應從適用條件、范圍的明確到辦案機制、回訪機制、主持方式等方面開拓出刑事和解制度的完善進路，以期我國刑事和解制度健康有效地運行和發展。

關鍵詞:

刑事和解;司法現狀;完善立法

一、刑事和解的制度立意與本文立場

(一)刑事和解制度立意的不同立場

我國新《刑事訴訟法》已經明確規定了刑事和解制度，但是關于刑事和解的爭論在理論界和實務界卻從未中斷過。刑事和解制度真正發揮作用，前提就是要深刻領悟刑事和解的制度立意，在刑事和解的概念定位、內涵外延上達成共識。對問題的發現與剖析，也應始終以刑事和解的制度立意為坐標來衡量立法與司法中的缺陷與不足，進而在正確把握刑事和解制度立意的基礎上提出一系列完善建議。刑事和解，究其字面意思應包括:刑事和解理念，刑事和解原則，刑事和解制度三層含義。前兩者是宏觀角度的含義，后者是具體含義，也正是通常語境下的刑事和解本意。刑事和解制度，顧名思義就是有關刑事案件和解的制度。然而，對刑事和解的具體闡釋，目前理論界大致可以分為三種觀點:刑事案件的民事和解，刑事案件的整體和解，刑事案件的當事人和解。［1］第一種觀點，將刑事和解理解為刑事案件的民事和解，持此觀點的學者們大多以《刑事訴訟法》第99條的規定為依據。［2］但從《刑事訴訟法》的整體框架來看，第99條所規定的附帶民事訴訟屬于《刑事訴訟法》第1編《總則》中第7章的內容，而《刑事訴訟法》第5編第2章卻單獨規定了當事人和解的公訴案件訴訟程序。因此將刑事和解理解成刑事案件的民事和解，在法律框架上是解釋不通的。另外，作為一種民事和解，原則上賠償的內容只包括物質損失而不包括精神損失，這對刑事案件的被害人來說無疑是不公平的。況且，第99條也規定了在國家集體財產受損時，人民檢察院也能提起附帶民事訴訟，檢察院作為公權力機關參與和解并作為刑事和解的一方主體，這對加害人一方是不平等的，違背了和解制度主體平等的原始意旨。第二種觀點，將刑事和解理解為刑事案件的整體和解。刑事和解與辯訴交易是刑事法律中兩種最主要的刑事合意糾紛解決機制。［3］持此觀點的人是受到西方辯訴交易的影響，認為對某些輕罪案件，雙方當事人與司法機關達成和解協議，司法機關便不再追究加害人的刑事責任。筆者認為:我國與西方國家在恢復性司法的適用范圍上存在差異，雖然中西方都規定刑事和解的適用范圍是指輕罪案件，然而所謂的“輕罪案件”在中西方的法律中卻有不同的含義:在西方國家，所有的違法行為都認定為犯罪，而我國所稱的“犯罪”僅指違反刑法的行為。因此，中國語境中的“犯罪”比西方的“犯罪”性質更為惡劣，社會危害性更為嚴重。西方所說的輕罪實質上僅相當于我國違反《治安管理處罰條例》的行為。因此，西方國家輕罪案件適用辯訴交易，不能不加分析直接照搬過來適用于我國。另外，公權力作為和解的一方主體，因為當事人與公權力的地位和實力的差別，不利于對案件當事人權利的保護。故筆者認為第二種觀點也有欠妥當之處。［4］第三種觀點，將刑事和解理解為刑事案件的當事人和解。這也就是新刑訴法所增加的“當事人和解的公訴案件的訴訟程序”，指在犯罪行為發生后，加害人通過自己的各種行為，表明其真實悔罪，并獲得諒解，在此基礎上公安司法機關對其進行從寬處理。這是目前理論界和實務界對刑事和解概念定位的主流觀點。陳光中教授對刑事和解的定義是:“刑事和解，是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任，免除處罰或者從輕處罰的一種制度。”［5］

(二)刑事和解制度立意的本文立場及其理論基礎

綜上所述，刑事和解是指刑事訴訟的雙方當事人通過認罪、賠償、諒解等途徑達成和解后，公安司法機關對加害人做出從寬處罰的一種刑事訴訟制度。筆者認為，刑事和解的制度立意是以刑事案件當事人為根本主體的，刑事和解的悔罪與諒解前提、刑事和解方式的選擇以及刑事和解最終適用效果的體現均依托當事人這一決定性因素。因此，筆者贊同上述第三種觀點，刑事和解制度應理解為刑事案件的當事人和解，這體現了刑事和解以人為本、以社會效果和法律效果為追求的價值取向。此外，刑事和解制度的正常運行以及對實際運行中所存在問題的分析，離不開對刑事和解理論基礎的準確把握，主要包括以下三方面。

1．恢復性司法理論。刑事案件的加害人實施犯罪行為，追究犯罪人的刑事責任，其目的一方面包括維護被害人的權益，彌補被害人的損失;另一方面在于恢復被犯罪行為所破壞的社會關系和秩序，捍衛其他社會公眾的合法權益。

2．構建和諧社會與寬嚴相濟的刑事政策。這是在構建社會主義和諧社會的形勢下提出的一項基本刑事政策。堅持嚴懲與寬大相結合，有助于對犯罪分子進行教育改造，使其真正認識到自己的罪過并真誠悔罪，達到一般預防和特殊預防的雙重效果，有利于減少犯罪，維護社會穩定。［6］

3．訴訟經濟理論。我國每年的案件數量巨增，各級司法機關辦案壓力大，訴訟效率低下，刑事和解制度通過案件分流，當事人和解結案，大大降低了公安司法機關的辦案壓力，提高了辦案效率，這是刑事和解制度法律化的重要原因之一。

二、目前刑事和解實踐中存在的問題

自2013年刑事和解正式寫入新《刑事訴訟法》以來，由于司法實踐與立法本意的脫節，背離了刑事和解制度的基本精神和原則，導致刑事和解制度在實際運行中出現了一系列問題，主要包括以下幾大問題。

(一)辦案成本變相增加刑事和解

作為恢復性司法的重要途徑之一，在理念設計上的確可以起到案件分流、減輕司法機關辦案壓力的效果。就目前司法實踐看來，司法機關在刑事和解中承擔著調查走訪、評估考察、調解疏導等后期的幫教矯治工作。［7］由此可以看出司法機關的工作量無形中也有一定的增加，并且和解主體在和解未達成的情況下，前期投入的大量人力、物力也隨之付諸東流，間接增大了訴訟主體的訴訟成本。因此，刑事和解制度的運行在發揮積極作用的同時，也變相增加了公安司法機關的辦案成本和當事人的訴訟成本，未能實現司法效益的顯著提高。［8］

(二)和解方式單一導致“花錢買刑”

根據《刑事訴訟法》第277條的規定，適用刑事和解的案件犯罪嫌疑人、被告人可通過賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解。在司法實踐中，最常見的就是金錢賠償，一般情況下能夠承受賠償數額的加害人會因此得到“諒解”并最終從寬處罰，而經濟實力較差的加害人往往無法得到“諒解”。這就給社會公眾造成一種誤解:有錢人能夠花錢減輕刑罰，窮人就沒有和解的機會，這就是所謂的“花錢買刑”。這不僅使社會公眾對法律及司法機關造成誤解，不利于樹立法律權威和司法權威，而且也違背了公平平等的法律精神，使得經濟條件差的加害人因此“破罐子破摔”進而造成二次犯罪，不利于犯罪預防。

(三)當事人濫用“諒解”權

就金錢賠償來說，法律規定被害人有權獲得物質和精神方面的賠償，并且被害人有權根據賠償的情況作出是否諒解、是否同意和解的決定。這雖然保障了被害人的和解自主權，卻往往會造成這樣一種局面:被害人抓住加害人渴望獲得從寬處理的心理，對加害人漫天要價，使得最終獲得的賠償遠遠大于被害人所受到的損失，加害人有苦難言，而被害人暗自竊喜。這不僅違背了刑事和解雙方自愿互利的原則，還會導致被害人漫天要價，極有可能引起加害人對被害人的打擊報復。

(四)公安司法機關濫用權力

根據《刑事訴訟法》規定，達成刑事和解之后，公安機關可以向檢察院提出從寬處理的建議，檢察院可以向法院作出從寬處罰的建議或者不起訴，法院可以依法對其從寬處罰。實踐中，某些地區的公安機關在當事人達成刑事和解后直接作出撤案處理。筆者認為，我國法律并沒有賦予公安機關自由裁量權，公安機關的職責是立案、偵查和執行。雖然刑事和解之后，加害人的處罰減輕，但其仍然是犯罪行為，只是減刑不減罪而已。因此，公安機關對于刑事和解后的案件，應依法移送檢察機關審查起訴并提出從寬處理的建議，而無權直接撤案。此外，司法實踐中司法機關甚至為了減輕工作壓力和完成工作進度，未加考察諒解和悔罪情況而徑直作出從寬處罰的處理。對加害人從寬處罰應當考慮哪些因素?這就給予法官一定的自由裁量權，這極容易造成司法腐敗、量刑不公，違背了罪刑法定原則，也侵害了被害人的自主決定權。

(五)民族地區實踐效果不佳

在我國大部分少數民族地區，由于少數民族地區特有的文化、歷史、經濟和地域因素的影響，加之民族習慣法、部落首領、宗教人士和家族長輩的特有權威，我國民族地區的刑事和解普遍脫離于國家法的規范之外。由此在實踐中也導致了刑事和解適用范圍的過度擴張、和解協議的審查流于形式以及過分倚重民間力量的主持調解等問題。究其原因，在于制定《刑事訴訟法》時未考慮到少數民族地區這一特殊地域的特殊性。筆者認為，應當確立民族地區變通適用《刑事訴訟法》相關規定的法律依據。［9］

(六)現行體制內部制約因素突出

在刑事和解制度的運行中，現行立法和司法體制中的制約因素主要體現在三個方面。首先，在司法實踐中，和解當事人之間的會見制度抑制了和解效果。在押的犯罪嫌疑人和被告人，無法與被害人進行會面，這直接阻礙了雙方進行悔罪和諒解的交流渠道。其次，在偵查階段中，由于刑事和解制度具體操作規則未予以細化，導致在實踐中部分公安民警混淆了刑事和解與治安調解兩者的適用規則，并對刑事和解產生依賴心理。最后，在檢察院對達成刑事和解的加害人做出不起訴的決定時，應對已經逮捕的犯罪嫌疑人予以釋放，而這按照《人民檢察院審查逮捕質量標準(試行)》的相關規定屬于錯捕，會對審查逮捕部門的考核產生影響，進而影響檢察機關的整體考核成績。［7］

(七)司法機關的定位不明確

《刑事訴訟法》第278條明確規定，公檢法三機關應當聽取當事人和其他有關人員的意見，審查刑事和解的自愿性、合法性，并主持制作和解協議書。據此可知，司法機關在刑事和解中的定位是中立的審查者和主持者。同時，《人民檢察院刑事訴訟法規則》規定，檢察機關在刑事和解中的職能主要有四點:建議、告知、審查、法律咨詢。司法機關一方面要追求辦案效率，另一方面作為主持人，又要保障當事人雙方的權利不受干預，保持客觀中立，這是刑事和解的價值本位使然。在實踐中出現司法機關定位不明確、定位兩極極端化的現象。［10］就現實情況來說，人民調解委員會的權威較低，當事人各自對自行和解的效果和風險心存顧慮，這使得司法機關作為和解的調停人更能獲得當事人的信任。因此，從立法精神和實際需要兩方面來看，司法機關作為刑事和解的主持人更加適合我國刑事和解制度的運行現狀。

(八)刑事和解存在風險

在刑事和解寫入《刑事訴訟法》之后，實踐中在當事人雙方達成和解協議后，司法機關根據加害人的悔罪表現作出從寬處罰的決定，之后加害人便以種種理由拖延履行和解內容，這種現象在實務中不在少數。結果是被害人不能得到賠償和慰藉，使其受到二次傷害。問題根源在于根據刑事訴訟法第279條之規定，公安司法機關對加害人進行從寬處理的前提條件僅僅是“達成和解協議”。根據《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第517條之規定，刑事和解的賠償內容，應當在協議達成后即時履行，最遲在檢察院作出從寬處理前履行。確實難以一次性履行的，在提供擔保且被害人同意的情況下，可以分期履行。可見，在審查起訴階段的刑事和解可以避免一定的風險，而在審判階段，卻沒有類似的法律條款或相關司法解釋來避免這一風險。［10］

三、完善刑事和解制度的具體方案

針對刑事和解制度在我國存在的系列問題，筆者擬從六個方面對其進行完善。

(一)明確刑事和解的具體適用條件

《刑事訴訟法》及有關司法解釋僅僅籠統地規定了符合有關條件可以適用刑事和解制度①，但是如何認定犯罪嫌疑人被告人是否真誠悔罪?如何認定被害人是否真心實意諒解加害人?公安司法機關對和解的真實性、合法性如何審查?是實質審查還是形式審查?［11］這期間都有待探討和規制。筆者認為，通過細化和完善《刑事訴訟法》及其相關司法解釋，明確真實悔罪的認定標準，應考慮加害人的犯罪原因、犯罪情節是否惡劣、犯罪前及犯罪后人身危險性和社會危害性的大小、達成和解協議過程中的態度、對賠償內容有無抵觸心理、賠償情況等多方面。［12］關于被害人的諒解，判斷被害人內心是否真正諒解加害人，應首先明確被害人諒解的內容。雖然法律沒有明確規定，但應當根據有利于加害人的原則來認定，一方面被害人應該對犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為諒解，并且對自己遭受的損失以及加害人的賠償予以認可;另一方面，應該同意或支持公安司法機關對犯罪嫌疑人、被告人進行從寬處理。當然，從寬處理是公安司法機關的法定職權，最終決定權在于公安司法機關的決定或判決。刑事和解的目的之一在于保護被害人的合法權利，被害人在刑事和解中的自愿與否，必須通過綜合考慮被害人在犯罪前后的情緒變化、被害人所遭受損失的情況、被害人的身體和精神狀況以及被害人的經濟狀況等多方面因素，這些都要求對刑事和解的自愿性進行實質審查。而對于刑事和解的合法性，通過形式審查被害人有無受到加害人一方的威脅、恐嚇，有無受到公權力機關的強制等因素便可以得出確定結論。因此，公安司法機關對刑事和解的真實性、合法性，通過實質與形式審查相結合的方式來認定較為合理，這要求立法者在法律中進行明確，最終確保刑事和解效果的實現。

(二)擴大刑事和解的適用范圍

刑事和解的適用范圍主要有兩個問題:一個是范圍認定標準不明確，另一個是范圍過窄。從法條中可以看出，適用刑事和解的案件范圍僅限于輕罪案件，但對具體如何認定案件范圍并未規定，以及何為民間糾紛也未明確說明，缺乏相應的可操作性和明確性。對適用范圍的大小問題，有學者認為由于我國剛剛把刑事和解制度法律化，考慮到為將來完善立法留有余地，因此采取了較為謹慎的態度，僅把輕罪案件歸入刑事和解的適用范圍。站在案件雙方尤其是加害人的角度考慮，重罪案件的犯罪嫌疑人、被告人更加渴望達成刑事和解以避免嚴重的刑事處罰。而法律僅規定輕罪案件可以達成刑事和解，無疑是斷了重罪案件加害人的一絲希望，一方面違反了公平平等的法律精神，另一方面也有可能激發重罪案件加害人仇視社會的情緒，不利于對其進行教育改造，從而為社會秩序的穩定埋下隱患。哪些案件可以適用刑事和解，不應僅以罪責輕重為標準，筆者認為應當以能否有效實現刑事和解的價值、體現制度立意為標準，只要適用刑事和解可以達到緩和社會矛盾，恢復社會關系，維持社會秩序，保障雙方當事人合法權利的目的，并且不會造成不良社會影響，就應屬于刑事和解的適用范圍。此外，出于公平起見以及刑罰個別化的要求，重罪案件加害人對刑事和解的強烈渴望遠遠大于輕罪案件的加害人，因此，應通過立法逐步擴大刑事和解的適用范圍，使重罪案件也能夠有機會進行刑事和解。此外，刑事和解的適用應當考慮到特殊群體的特殊性，像刑法、刑事訴訟法等諸多條款都對老人、孕婦和未成年做出了特別規定，這一方面考慮到這一群體本身的特殊性，有利于維護正常的家庭生活，體現以人為本的精神;另一方面在法律上適當照顧弱勢群體更能體現法的公平正義，符合實踐經驗和公序良俗。因此，應該對老年人、未成年人、孕婦、初犯偶犯、過失犯、脅從犯等特殊的犯罪嫌疑人、被告人放寬適用刑事和解的條件。目前《刑事訴訟法》第277條規定，犯罪嫌疑人、被告人在5年內曾經故意犯罪的，不適用刑事和解制度。這與刑法規定的累犯相比，沒有排除未滿18周歲的未成年人。今后的立法及司法解釋有待進一步完善，放寬刑事和解的適用主體范圍和案件范圍。

(三)破解“花錢買刑”的司法窘境

如前文所述，在實踐中，刑事和解金錢賠償獨當一面的現象，不僅造成了“花錢買刑”的誤解，也使公眾認為刑事和解是有錢人的專利。這勢必偏離互利自愿的制度立意和恢復司法的存在價值。因此，有必要通過完善法律或司法解釋細化刑事和解的方式。首先，針對司法實踐中“花錢買刑”的社會誤解，應進一步普及刑事和解的基本法律常識，讓社會公眾真正理解刑事和解的制度立意和理論淵源，明白刑事和解的存在價值，這有利于使社會公眾形成“寬容”心態和法治思維，促進刑事和解工作的正常運行。其次，司法機關應該靈活多樣地適用刑事和解方式，綜合運用經濟賠償、賠禮道歉、社區公共服務、定期慰問被害家屬等方式，使加害人真誠悔罪并獲得諒解。司法機關應結合具體案情，深入調查當事人的悔罪與諒解程度，避免司法機關眼高手低、草草了事，一味要求和解率而不顧和解效果。最后，設立刑事和解被害人國家援助基金和最高賠償限額。通過設立國家援助基金項目，在加害人無力支付時先由國家出面代替賠償，這一方面解決了被害人取得賠償的迫切要求，同時也成全了加害人從寬處罰的愿望，并且有利于消除公眾對“有錢人花錢買刑”的誤解。而設定最高賠償限額，有利于防止被害人漫天要價，使所受損失與所要賠償不相稱，直接損害了加害人刑事和解的權利。

(四)建立刑事和解調查評估和回訪制度

公安司法機關對可以適用刑事和解的案件，應當在達成和解協議之前對當事人雙方的個人情況進行調查，重點調查犯罪動機、當事人平時表現、加害人悔罪態度、人身危險性以及被害人及其家屬的情緒。對和解效果進行預先評估，對和解難度大且被害人有信訪可能的案件，司法機關應當及時制定預案，查找矛盾根源和癥結所在。另外，應建立刑事和解的回訪復查制度。司法機關在對犯罪嫌疑人、被告人做出從寬處理的判決之后，在一定時間內應當定期回訪當事人，觀察被害人及其家屬的情緒穩定與否、有無報復心理，也要觀察加害人一方的日常表現及悔罪態度，綜合認定刑事和解的效果是否成功，以便進一步積累經驗總結教訓，促進刑事和解制度的完善。

(五)建立公檢法多方聯合辦案機制

我國法律規定公檢法各司其職，依法行使職權。公安機關的職責是立案、偵查和執行，對存在犯罪事實，符合立案條件的應當立案;對犯罪事實顯著輕微、無需追究刑事責任的，不予立案。公安機關對刑事和解后的案件，應依法移送檢察機關審查起訴并提出從寬處理的建議，而無權直接撤案。為了保證公安機關促成刑事和解的積極性，在立案偵查階段，符合刑事和解的案件可以采用公檢法三方聯合辦案的方式，在此基礎上也可以引入人民調解委員會、村(居)委會、社會團體組織和個人加入。這一方面能促進刑事和解進程，起到監督公安司法機關的目的;另一方面，也有利于提高訴訟效率，節約司法資源，減少公安司法機關的工作壓力。

(六)規范和優化刑事和解的主持方式

司法實務中，應明確公安司法機關的中立地位。公安司法機關主持或引導刑事和解時，出于自身目的的考慮，一般采用“背對背”分別談話的方式促使當事人和解。這樣的弊端在于雙方當事人不能準確及時地了解對方的意見和思想動向，也容易導致公權力機關隱瞞部分事實或者以兩頭欺騙的方式促進和解協議的達成。因此，筆者認為，應該兼顧個人權利本位與國家利益本位，通過“面對面”的方式主持和解。當然，在特殊情況下，為了避免意外的發生以及保證和解秩序，可采用“同時空”雙方隔離分別進行和解的方式，以期實現刑事和解的最佳法律效果和社會效果。

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作者:魏厚錢 謝麗珍 單位:溫州大學法政學院