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《法律科學雜志》2015年第五期

涉外民事裁判中的法律選擇亦稱準據法的確定，是指法官依照法律的要求認定案件事實、適用沖突規(guī)范以確定準據法的專業(yè)活動。準據法是涉外民事裁判的法律依據，選擇不同的準據法將直接影響到案件當事人具體的權利義務。相對于國內案件而言，涉外案件中的法律選擇或法律適用是其最具特殊性和復雜性的一個方面，也是涉外民商事案件必須解決的三個基本問題之一。然而，在我國涉外審判實踐中，不同法院對法律選擇過程和理由的說明情況差別很大，有的令人贊嘆、堪為典范，有的不置一詞、徑行用法，而且后一種情形還占據了相當大的比例。正確適用法律是公平審判的前提和基礎，涉外案件審判對法律選擇過程和理由不作任何說明就直接適用法律容易導致錯誤適用法律，也難以令當事人信服，因此，這種做法的正當性、合法性和權威性在我國都存在很大問題①。面對這種狀況，筆者認為，要解決這個問題，其中最重要的一點就是需要人們轉變對法官作用的看法。在法律選擇過程中，法官并不總是從立法者制定的沖突規(guī)則中機械地演繹出準據法，而是享有一定的自由裁量權，因此，法官必須充分論證其法律選擇的過程和結果以能夠使案件當事人、其他法律人乃至整個國際社會所接受。在這一證立中，法官要實現的就是證明其對案件所作法律選擇具有正當性，以至于用這種證明正當性的論述來達到使法律選擇的結果具有可接受性。在現代法治的國度，法官受命維護法律的正義，他們?yōu)樽约核鞯姆蛇x擇公開闡述理由，使自己符合人們期待中的形象。正如麥考密克指出，法官必須借助理由表明他們的確是在維護法律的正義，而且至少在達到這一目的的意義上，這些理由成為正當化的理由。在現代法治語境下，法官對其法律選擇進行證立已成為一種趨向，承認法律選擇不再是毋庸置疑的權威而是一種論證過程也逐漸成為一種共識。就涉外民事法律裁判而言，隨著國際私法理論研究的不斷深入，越來越多的國際私法學者認為，法官證成法律選擇絕非可以隨意進行，只有那些專斷的證立才可以隨意進行，而符合現代法治的、優(yōu)良的、恰當的法律選擇結果證成需要遵循一定的方法來完成。那么，接下來的問題便是，在涉外民事法律適用中法官正當化其法律選擇行為的目標是什么，在涉外民事法律選擇證立中有哪些情形需要證立，法官如何才能恰當地證立法律選擇行為以及我們又該怎樣評價法官法律選擇證立的效果或質量。正是基于上述問題的思考，本文擬從法律論證的角度對涉外民事法律選擇證立問題展開深入的探討，以期為我國國際私法理論研究和涉外民事法律選擇司法實踐有所助益。

一、法律選擇證立的目標

現代法治關于法官法律選擇證立的要求反映了在新的時代背景下涉外民事裁判所應該具有的一種面相，即法律選擇證立“要向案件的當事人表明司法者作出的結論是合法的，是法院對訴諸司法的公民的一種合理回答”。〔5〕397如何理解涉外民事法律選擇證立的這一現代面相，筆者認為，我們首先應當確立法律選擇證立的目標，這些目標既是法官正當化其法律選擇的標準，也是衡量和品評法律選擇理由質量的維度。確立法律選擇證立的目標，有利于法官站在一定的高度來認識和把握法律選擇的目標與旨圭，也有利于集中地體現現代法治對法律選擇證立的要求，使法律選擇說明和證立活動以一種以一貫之的精神品格來運作。結合涉外民事法律選擇證立的特點，筆者認為，這些目標包括:首先，法律選擇的合法性。合法性旨在設定法官法律選擇依據的有效淵源，以實現沖突規(guī)范對法律選擇過程的援引作用。法律選擇合法性的制度前提，是存在一個系統(tǒng)的、權威的、實證化了的法典或規(guī)范體系，以及一個實現了法官獨立、法律活動專門化的司法體制。但這兩個前提亦構成了一種二律悖反，在法律的權威性、約束性與裁判者的獨立性和創(chuàng)造性之間，歷來存在著一種緊張關系。法律選擇的任務是通過對沖突規(guī)范的適用來確定準據法，從而解決個案的糾紛，因而所有的判決皆應源自沖突規(guī)范的援引，這一點在理論上殊無爭議。不過，法律選擇均以一條或數條沖突規(guī)范為前提，并不意味著準據法早已完整地包含在沖突規(guī)范中，以至于前者只需在后者中進行發(fā)掘、演繹即可得出，因此，從規(guī)范評價到準據法尚須銜接一個具體化、現實化的過程，在其間如何維護沖突規(guī)范的中間地位，即為合法性所要處理的問題。為了將法官的法律選擇行為約束在法律選擇體系之中，合法性要求上述具體化、現實化過程，除了須尊重沖突規(guī)范的字面含義之外，還須遵守法律方法上業(yè)已系統(tǒng)化的解釋方法或曰解釋準則，以期將法律選擇依據約束在沖突規(guī)范的詞語含義上(文意解釋);約束在相關法律條文的意義關聯上(體系解釋);約束在法律調整的目的上，(一)當時的立法者通過有疑問的規(guī)范時，所追尋的目的(歷史解釋)，(二)當下該規(guī)范所欲追求的客觀目的(目的解釋);約束在憲法的原則性和價值判斷上(合憲性解釋)。

解釋準則所指引的法律范圍，可以減少法官法律選擇的可能性和任意性，因而可以增強沖突規(guī)范對法官法律選擇的約束力。不過，解釋準則的合法性指引也是有限度的，因為法官為何優(yōu)先采取某種解釋方法、如何依該種解釋方法得出評判結論，本身也需要解釋。其次，法律選擇的客觀性。法律選擇上的客觀性問題，即對于“何為適用于當下個案的沖突規(guī)范”這一問題，是否存在“客觀上”準確(或錯誤)的答案。傳統(tǒng)國際私法認為存在一個客觀、自足的法律選擇體系，準據法自備于其中。但是，這種觀念卻受到美國現實主義法學者的批判，他們指出沖突規(guī)范的作用是有限的，法律選擇不得不考量政治、社會理想、價值、甚至成見，因此，法律選擇的客觀性、沖突規(guī)范的自主性和法官的中立性似乎如多米諾骨牌般開始分崩離析，而法律選擇的客觀性也就滑向了一種無稽之談。那么，我們該如何看待法律選擇的客觀性呢?筆者認為，法律選擇真實的場景是，法律選擇之客觀性并不否定法官的評價因素，法官的評價并不等同于主觀偏見或中立性喪失，評價的登場也不意味著規(guī)范的出局。“客觀的評價”這一觀念，可以容納法官的創(chuàng)造性活動。但創(chuàng)造不是自由發(fā)揮:(一)法官必須超越自己的主觀偏好，法律選擇過程應當是非個人化的、不偏不倚的;(二)法律選擇必須從一般性的角度考慮評價或價值問題，并且法官除考慮當下法律選擇的可能結果外，還須考量判決對可能出現的同類案件所產生的影響;(三)法官必須尊重相關的客觀資料，并且在評判資料的相關性和重要性時，還須受一系列職業(yè)和學科規(guī)則(例如合法性準則)的約束;(四)法律選擇結果不能抵觸行業(yè)共同體(或曰解釋共同體)的一般性意見。應當強調的是，法官法律選擇證立不是抽象的，而是有目標的，是法官試圖向敗訴一方、向有可能接受“意見”的其他人、也向行業(yè)共同體證明他的法律選擇行為。作出該結論的理由，必須讓這一共同體視為客觀、合法的法律選擇前提來接受。法律選擇和法律選擇證立具有社會證明的因素，并且可以對其進行客觀性檢驗。進而言之，法律選擇證立中即便有評價或價值觀的介入，那也不是作為個人偏好而介入的，個人價值觀并不意味著它不能同時被其他人所廣泛持有。

再次，法律選擇的合理性。法律選擇的合理性要求法律選擇應當符合某種法律之外的一般性原則和標準，例如宗教準則、道德規(guī)范、貿易習俗以及政治和經濟的考量等等。合理性按其不同的實體取向，又可分為目的合理性和價值合理性。這兩種合理性在法律選擇中的投影，即為法律選擇依據上的目的性依據和正當性依據。有許多學者指出法官進行法律選擇的過程是一個實踐理性得以運用的過程，筆者同樣認為法官法律選擇證立也是這樣的一種情形。在涉外民事案件中，法官顯然不能僅僅依據沖突規(guī)范，或者借由立法者在沖突規(guī)范中指示的一般性評價，就可以獲得準據法。遇有選擇性沖突規(guī)范、識別問題或最密切聯系原則等場合，法律往往只界定了一個一般性的“框”，框架內有若干種解釋、選擇的可能性，法官須結合個案另行探究、評價，才能得出確切的準據法。然而，一般涉及到評價，法律選擇就有主觀、恣意和片面的可能。因此，為了防微杜漸，法官不能僅僅找出一條或幾條支持法律選擇的理由或依據就完事，他應當在考慮所有相關理由之后，再從中為個案擬定一個最合理的解決方案。法律選擇合理性強調的是法官法律選擇證立應當實現“更多地依靠理性來采取行動和作出判斷，而不是依據即時性的理由行事”，更不是靠訴諸非理性的情感等因素作出反應。在筆者看來，確立“合理性”為法官法律選擇證立的目標，是同現代社會對話論證式司法裁判風格相融貫的一種要求。如前所述，對話論證式的司法裁判屬于對話合理性選擇的判決形成模式，按照這種模式，對案件的最終法律選擇結論產生于在不同解釋結論間的公開選擇，公開選擇的正當性和可接受性就仰仗于人們之間對話交往可能達成的理性共識。由此可見，法官應當是參與法律論辯和這種社會交往的理性主體。因此，法官進行法律選擇證立也應該以實現合理性為目標。

最后，法律選擇的融貫性。融貫(conherent)是任何說理性行為皆須遵守的一般性準則，其含義簡要地講，就是論證應盡可能以來源更廣、數目更多的依據為基礎，并且論證過程以及論據之間必須盡可能地排除矛盾，做到協調一致和前后連貫。傳統(tǒng)國際私法理論受到了美國現實主義法學者的猛烈抨擊，這些學者拒絕將法律選擇的結果或答案建立在確定不變的基礎上。為此，以里斯教授為代表的一些學者提出最密切聯系原則來為疑難案件找到唯一正確的答案。最密切聯系原則以融貫作為法律選擇的目標，從而維護了在沖突法內部尋找最密切聯系的法的價值憧憬。在最密切聯系原則的理論視域中，融貫不僅僅是法律選擇的目標，同時，作為一種證成理論，融貫也是規(guī)范性命題的衡量標準和證成方法。最密切聯系原則試圖通過法官對法律選擇的建構性、整體性和創(chuàng)造性的解讀消解各國沖突法體系的價值沖突，而在法律選擇過程中將法律選擇體系的各個組成部分達致融貫。在一定意義上，沖突法體系的融貫是最密切聯系原則所要達致的目標，而不是最密切聯系原則的邏輯前提。在法律方法論上，最密切聯系原則選法策略實際上是對沖突規(guī)范的類推適用，法律選擇通常是依據具有可反駁性規(guī)范命題所進行的非邏輯性論證，因此必須依最接近于邏輯法則的推論標準———融貫性———來保證法律選擇的正確性。法律選擇的融貫性可分為三個層次:第一個層次是遵守沖突規(guī)范與判例，不過這個層次的融貫是明顯不夠的，因為準據法通常不可能單憑沖突規(guī)范與判例就可獲得;第二個層次是沖突法體系內的融貫，即從沖突法體系的視角來把握和發(fā)現個案的最佳規(guī)范與判決;第三個層次是沖突法體系外的融貫，倘若相關國家沖突規(guī)范與原則的沖突在處理上的差異在體系之內無法解決、協調，就必須求諸于法律外的標準，例如效益最大化的功利原則，藉此來尋求更高層次的融貫。

二、法律選擇證立的情形

在國際私法的語境下，法律選擇的證立主要圍繞以下三種情形展開:首先，對案件事實與沖突規(guī)范相適應的證立。在具體的法律選擇證立過程中，法官首先要從案件事實出發(fā)來證明案件事實與某一相關沖突規(guī)范相適應以確定準據法。在許多情況下，確定案件事實與某一相關沖突規(guī)范的相適是法官法律選擇證立的首要任務。那么，如何確定案件事實與某一沖突規(guī)范相適應以至于具有意義同一性呢?筆者認為，確證案件事實與沖突規(guī)范相適應和二者之間的意義同一性，不僅要使法官認定的案件事實與沖突規(guī)范所預設的事實構成要件特征相符合，而且要使法官對案件事實的價值判斷與蘊含于沖突規(guī)范中的價值判斷相符合。張繼成教授認為，法律規(guī)范不單只是由事實構成和法律效果兩部分構成，法律規(guī)范命題都包含有立法者的價值判斷，任何一個法律構成要件都必然是事實要素和價值要素的復合體，承認這個復合體是承認行為主體應該承擔法律效果的充分條件。另外，法院在認定事實時，不僅要對案件事實進行價值判斷，亦即判斷該案件事實是否與某一相關法律規(guī)范中所預設的價值判斷相符合。所以，法官對案件事實作出的判斷是一個兼具事實和價值雙重屬性的特殊判斷。這樣，如果法官經過認定某一待判案件的事實特征符合某一法律規(guī)范的事實構成要件，而且對該案件事實作出的價值判斷與該法律規(guī)范中包含的立法者的價值判斷相符合，那么，對該案件事實即可賦予法律規(guī)范所預設的法律效果。由此可見，法律推理的大小前提都是事實判斷和價值判斷的復合體，只有當法官認定的案件事實不僅與法律規(guī)范所指設的事實要件相符合，而且與蘊含于法律規(guī)范中的價值判斷相符合，大小前提之間才建立起完整的充分的傳遞關系，才可以合乎邏輯地推出案件當事人承擔一定的法律效果的判決結論。這樣，法律推理的大小前提之間不僅具有同一性，而且它們之間還存在著雙重的同一性:事實要件的相互同一和價值判斷的相互同一。

筆者認為，張繼成教授對法律推理邏輯結構的研究表明，在法律選擇證立過程中，法官可以通過證明對案件事實的判斷與相關沖突規(guī)范之間具有這種事實與價值的雙重相符合，來實現對事實與沖突規(guī)范相適應和二者具備意義同一性的證明。只要認定的案件事實與相關法律事實構成要件所指稱的事實特征相符合，并且，認定案件事實所蘊含的價值判斷與立法旨意、價值取向也相符合，那么，案件事實與相關沖突規(guī)范的相適應和意義同一性就可以得到確證。例如，一個中國女子與外國男子在外國結婚，如果這個外國男子在其本國已經結婚，但該國允許一夫多妻，假設這個案件在中國法院起訴，法官依據結婚適用婚姻締結地法，婚姻是應該被承認的，但這樣做顯然違反了我國婚姻法中關于一夫一妻制的規(guī)定。這種情況，從事實判斷上看，事實與沖突規(guī)范是相適應的，但從價值判斷上看，顯然是不相適應的，因為這樣做有違于法院地國的社會公共秩序。其次，定性問題之證立。所謂存在“定性問題”，是指案件在這樣一個問題上存在疑難，即法官所面臨的當下案件事實與某個沖突規(guī)范中所指稱的事實是否可被視為同一情形一致與是否可以適用該沖突規(guī)范。定性問題之證立源于法律選擇中的識別沖突問題。識別沖突是指由于法院地國與有關外國法律對同一事實構成作出不同的分類，采用不同國家的法律觀念進行定性就會導致適用不同沖突規(guī)范和不同準據法的結果。“定性問題”的疑難是關于“事實”問題的疑難。不過，它不是在需要依靠證據來證明案件真相問題上所產生的“事實”問題，而毋寧是對業(yè)已證實的基本案件事實如何在法律上予以定性而產生的“事實”爭議問題。對于識別沖突的解決，國際私法學界提出了許多方法，如法院地法說、準據法說、分析與比較法說、功能分析說以及最密切聯系原則等。對于法官來說，定性問題的難點在于究竟應該選擇上述方法中的哪一種方法將認定的案件事實在法律上給予定性，從而適用某一沖突規(guī)范得出準據法。例如，如果法官最終選擇了功能分析方法把認定的案件事實定性為某一沖突規(guī)范構成要件所指稱的事實，那么他在法律選擇證立時就應該對其所作出的定性進行充分的說明和證立。所以，在存在“定性問題”的疑難案件中，法官法律選擇證立的難點就在于如何展現將認定的案件事實歸于某一沖突規(guī)范的事實構成要件之下。質言之，“難點在于如何將案件事實轉述為法律術語”。

通過以上論述可以看出，在出現“定性問題”的疑難案件場合，作為陳述的案件事實并非自始“既存地”顯現給法官，法官不能夠像在簡單案件中直接通過法院地法確認事實與沖突規(guī)范的相符合來形成關于案件事實的陳述。在這種情況下，處理案件的法官首先需要選擇采取什么樣的方法對案件事實“定性”，即確定所認定的案件的基本事實是否就是某一沖突規(guī)范事實構成要件中的那種情形。如果法官最終采用了某種方法或依據對案件事實作出了定性，并期望根據這種定性適用某一沖突規(guī)范時，那么法官就負有責任，在闡述法律選擇理由時論證所認定的事實是與所適用的沖突規(guī)范構成要件中所描述的事實是相同或相似的，即使當下案件的事實與沖突規(guī)范中的情形相比看起來是多么的特殊。只有這樣，法官最終作出的定性才會被看作是正當的，具有可接受性。定性問題之證立的目的在于使許多影響定性的因素得以明晰，從而使得法官闡述法律選擇理由時具有相當程度的邏輯力量和說服性。這樣，法官在確證了所處理的當下案件事實屬于某一既存的沖突規(guī)范所預設的事實情形以至于能夠適用該沖突規(guī)范后，案件中存在的“定性問題”之疑難即得到了解決，存在“定性問題”的疑難案件就轉變?yōu)橐话闱樾蔚暮唵伟讣Ｗ詈螅瑳_突規(guī)范“解釋問題”之證立。與“定性問題”不同，沖突規(guī)范“解釋問題”是由于不能確定到底應采用沖突規(guī)范哪一個連結點來確定準據法而產生的問題。對于既存生效的沖突規(guī)范，連結點在某些情形中可能是清晰無誤、確定無疑的，但是在另外一些特定的情形中，如適用選擇性沖突規(guī)范或最密切聯系原則確定準據法時，連結點的確定可能面臨多種選擇，這時沖突規(guī)范“解釋問題”就產生了。例如，我國《涉外民事關系法律適用法》第33條規(guī)定，遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。在具體案件中，法官最終是選擇遺囑人立遺囑時經常居所地法，還是死亡時經常居所地法或國籍國法，就面臨多種選擇。在出現這種情形的案件中，法官必須解決最終采用沖突規(guī)范中的哪一個連結點，并對選擇這一連結點加以證立。這就是沖突規(guī)范“解釋問題”案件之疑難所在。盡管“定性問題”與“解釋問題”在邏輯上是一樣的，但是它們指稱的卻是兩個相反的過程。如果說“定性問題”是一個如何確定案件事實是否應被視為某一法律規(guī)范所規(guī)定情形的問題，那么“解釋問題”則是如何確定某一沖突規(guī)范是否涵蓋當下案件事實的問題，因此，定性問題是事實問題，解釋問題是法律問題。此外，這兩種情形的疑難案件還有更為重要的不同之處。如前所述，在法官法律選擇證立的過程中，只有當法官不僅確證了所認定的案件事實與相關沖突規(guī)范所規(guī)定的事實要件相符合，而且確證了所處理的案件事實與沖突規(guī)范中所蘊含的價值判斷相符合，法官所形成的關于案件事實的陳述與沖突規(guī)范的陳述才具有意義同一性，根據它們推導出來的法律選擇結果才是正當的、具有可接受性的。由此，在筆者看來，“定性問題”疑難案件與“解釋問題”疑難案件之間的重要區(qū)別還在于，對于法律選擇證立而言，法官所要處理的爭議重心是不同的。在“解釋問題”疑難案件中，如何對沖突規(guī)范中所規(guī)定的多個連結點作出選擇，并對所作的選擇進行證立，應當是闡述法律選擇理由過程的關鍵所在。

那么，法官在面對沖突規(guī)范“解釋問題”時，促使其作出最終選擇的正當理由在哪里呢?盡管法官在確定沖突規(guī)范連結點時可能遵循不同的方法，但是從其最終確定連結點所指向的實體法來看，無非存在兩種情況，即直接指向法院地國法或外國法。在筆者看來，考量不同情況下解釋沖突規(guī)范的邏輯機制可以發(fā)現法官確定連結點的正當理由。如前所述，沖突規(guī)范構成要件所要求的事實特征與認定的案件事實的特征相互同一，以及蘊含于沖突規(guī)范中的價值判斷與法官對案件事實所作的價值判斷相互同一，是法官選擇準據法的的前提要件。在沖突規(guī)范連結點確定直接指向法院地國法的情況下，由于案件事實與沖突規(guī)范是事實與價值上的雙重相互同一，因此，處理此種案件的法官只需對沖突規(guī)范進行原義性解釋就可以對案件作出一個顯而易見的法律選擇結論。然而，當沖突規(guī)范連結點確定指向外國法時，即使法官認定的案件事實與某一具體的沖突規(guī)范構成要件所指稱的事實特征相吻合，但是案件事實中所蘊涵的價值判斷與法院地國法的價值取向、立法旨意和目的不相符合時，為了追求實質正義，法官在此時就會對沖突規(guī)范中的連結點作出不同的選擇以使案件能夠得出一個合理的法律選擇結論。具體言之，在一般情形的案件中，法官通過展示對案件事實所作的事實判斷符合相關沖突規(guī)范事實構成要件特征而且價值判斷符合法院地國法的價值取向、立法旨意和目的，以此可以證明該沖突規(guī)范對待判案件應當直接適用，該沖突規(guī)范即是法律選擇的正當理由。在出現“解釋問題”的案件中，法官可以通過展示對案件事實所作的事實判斷符合相關沖突規(guī)范事實構成要件，但是價值判斷與法院地國法的價值取向、立法旨意和目的不相符合，以此來證明對沖突規(guī)范應該作不同的解釋，排除適用原有沖突規(guī)范連結點所指向的實體法。這樣，通過應用這種方法，法官對沖突規(guī)范所選擇的解釋之正當理由就得到了公開申明，而這些理由也成為法官正當化其最終法律選擇結果所必需的理由。

三、法律選擇證立的層次

不同層次的法律選擇證立以及各個層次所運用的論證形式，再現了法官在法律選擇證立時說了什么以及是如何說的，是評價法律選擇證立的重要內容。根據法律選擇證立的對象和論證形式的不同，我們可以將法律選擇證立分為內部證立與外部證立兩個層面，其中內部證立是關于事實與沖突規(guī)范相適應的證立，而外部證立是關于定性問題和沖突規(guī)范“解釋問題”的證立。之所以劃分這兩種不同層次的證立，就在于在不同類型案件中法官法律選擇證立的側重點以及采用的論證方法不同。首先，內部證立的重點在于證立事實是否與沖突規(guī)范相適應。傳統(tǒng)上法律選擇的內部證立與邏輯中的三段論有著千絲萬縷的聯系，即以沖突規(guī)范為大前提，案件事實陳述為小前提，準據法一般就認為是從這兩個前提所演繹而來的。三段論一直是證明案件事實與沖突規(guī)范相適應的論證形式，在簡單案件中更是如此。法律選擇的內部證立以演繹的形式展示了法律選擇結論及其直接前提，對于法官來說，這是實現形式正義的重要方法。具體來說，形式正義要求“類似案件類似處理”，而要想把這個原則付諸實施，就需要一個可以將一般性的沖突規(guī)范普遍地適用于具體案件的工具，演繹推理正好迎合了法律選擇證立的這一需要，它是聯結結論與前提的最合格的形式之一，保證在運用適當的情況下，前提與結論的聯結在形式上是正當的。基于其在保障形式正義上的重要作用，內部證立的形式已成為法律規(guī)范普遍化的必要手段。

內部證立對于法律選擇證立的分析有著重要的意義。法律選擇證立的分析，是在形式上再現法律選擇證立的具體步驟，因此，它不可避免地會遇到與內部證立的交匯地帶，而既然任何法律論證都包含有內部證成，那么不論運用何種方法，都有必要將法律選擇證立的內部證立清晰地予以重建。無論結果如何，最終都必須重建為一個演繹推理過程，因為只有這樣才能夠實現形式正義。應當注意的是，事實與沖突規(guī)范相適應的問題，既涉及到案件事實與沖突規(guī)范在事實上的相適應，同時也牽涉到案件事實與沖突規(guī)范在價值判斷上的相適應。因此，案件事實與沖突規(guī)范在價值判斷上的相適應最終也應該用演繹推理的形式表現出來。例如，在貝科克訴杰克遜夫婦案中，如果法官適用了“侵權的損害賠償適用侵權行為地法”這一沖突規(guī)則，從而得出準據法即安大略省的乘客規(guī)則，僅從形式上看這一選擇也是沒有問題的，即將法律選擇過程演化為一個三段論推理過程，即案件事實+侵權適用侵權行為地法=安大略省法。但這樣做，在價值判斷層面卻并不符合立法者的價值判斷。而如果法官適用了“侵權的損害賠償適用當事人雙方的共同住所地法”這個沖突規(guī)則，從而得出準據法即紐約州的乘客規(guī)則，則無論是在形式上，而且在價值判斷上才符合立法者的價值判斷，這樣才能夠證明案件事實與該沖突規(guī)則是相適應的。

其次，外部證立的重點在于證立定性問題和沖突規(guī)范的“解釋問題”。在疑難案件中，可能由于沖突規(guī)范與事實陳述之間出現了鴻溝，即出現了定性問題或沖突規(guī)范的“解釋問題”時，案件事實與沖突規(guī)范的相適應就不能通過單純的內部證立來加以證明了，此時，法官就必須對定性問題和沖突規(guī)范的“解釋問題”加以證立，以證明他這樣做至少看上去是“理性”的，所以便有了外部證立的需要。法律選擇證立的外部證立很難給出一個統(tǒng)一的論證形式，因為可以作為外部證成的方法著實太多，所以要準確地說出究竟有多少種外部證立的方法以及每種方法的邏輯形式，并非易事。外部證立的任務就是去論證法律選擇三段論推理前提的正確性。要打消對某些前提的疑問，法官有多種方法，具體方法的適用并無一定的次序，而要視具體的情況而定。一般來說，當出現定性問題或沖突規(guī)范存在多個連結點或靈活性連結點時，法官就需要對法律進行解釋，而當出現特殊的事例需要法官作出“超出字義范圍”的解釋時，法官就進入了法律續(xù)造的領域。法律解釋的方法主要有文義解釋、歷史解釋、目的解釋、法意解釋、合憲解釋等，而法律續(xù)造的主要方法是類推、目的性限縮等。法律解釋與法律續(xù)造的分類，只是為了研究的方便，絕對不可認為它們有著什么本質的不同，它們是“同一思考過程的不同階段”，只是程度不同而已。外部證立為法官自由裁量權的發(fā)揮提供了空間，是考驗法官素質的重要領域，同時也是評價者必須保持警惕的領域。準據法由什么樣的前提得來，通過什么樣的方式得來，沖突規(guī)范與案件事實如何保持形式上的同一，這是內部證立的問題。而當下的事實是否屬于其所適用的沖突規(guī)范以及這種適用的根據是什么，沖突規(guī)范與案件事實在實質上是否同一，這是外部證立所關心的。也就是說，在法律選擇當中(特別是在疑難案件中)，法律選擇結果的正當性，很大程度上取決于外部證立的質量，如果運用得當，就可以起到化腐朽為神奇的效果。相反地，如果外部證成進行得不是很成功，輕則引來爭議，重則會演變?yōu)榉ü夙б獾淖C據。因此，正是外部證立在法律選擇證立中舉足輕重的作用，決定了它也是法律選擇證立評價的重要方面。

四、評價法官法律選擇證立的向度

研究法律選擇證立問題，應當包含評價法官法律選擇證立質量的若干向度，從這些向度上提出法律選擇證立不同層面的可能標準(規(guī)范)，這種標準(規(guī)范)的存在不僅可以規(guī)范法官具體法律選擇證立在較為恰當的道路上進行，而且還可以通過這些向度來衡量法官法律選擇證立不同層面的品質，并使之成為檢視法官法律選擇證立的評判性工具。筆者認為，對于法律選擇證立而言，為提出規(guī)范和衡量法官法律選擇證立狀況，可適用的標準至少可以從實質、形式與程序三個向度來進行。

首先，在形式向度上，應該探討的是法官進行法律選擇證立所采用的論述形式問題。法官通過認定案件事實適用相關沖突規(guī)范并借助一定的推論得出準據法，這一過程在法律選擇證立時，需要通過一定的論述形式來實現。對于法官的法律選擇證立而言，在形式向度上要探討的就是法官證立其法律選擇所采用的論述形式問題，此即為法律選擇證立的形式向度問題。對于法官的法律選擇證立來說，論述形式所關涉的是如何重構法律選擇結論與其支持理由之間的推論關系，該重構還關系到選用何種推論系統(tǒng)來進行。在法律論證理論中，有許多學者認為，法律論證必須重構為邏輯有效的論述鏈條，邏輯是用于重構一個論述的形式結構及其隱含因素的推導工具。作為規(guī)范法律選擇證立的一個向度，本文要探討的主要問題是為達致一個正當的、可接受的法律選擇結論，法官進行法律選擇證立需要怎樣的論述形式。對此，筆者認為，形式邏輯的演繹三段論可以作為法官法律選擇證立的基本論述形式;此外，承認法律選擇過程中法官價值判斷的存在，也應當需要關于價值判斷證立的論述形式。一個完整的法律選擇證立的論述形式應當包括關于價值判斷的論述形式。同許多學者一樣，筆者認為，要使法律選擇實現正當性和可接受性，法律選擇證立必須符合一種形式邏輯的標準，即準據法是從證立所提出的理由中通過合乎邏輯的推導得出。據此，如何證立所依據的論述立基于一個邏輯有效的論述，那么法律選擇即是得自證立的理由。事實上，這種證立法律選擇結論的演繹三段論形式，反映的正是法律適用的一般邏輯模式。從法律適用的角度來看，法官在一般情形的案件中做出法律選擇，就是以演繹三段論為推論工具，從關于案件事實和相關沖突規(guī)范的兩個前提中得出準據法。在法律適用中，采用確定法效果的三段論的意義在于告訴人們準據法與前提之間具有必然的聯系以致法律選擇具有不可推翻的正確性和邏輯力量。這樣，在筆者看來，法律選擇采用確定法效果的三段論與運用三段論的形式重構法律選擇證立正相對應，它們構成了一個事情的正反兩個行程，運用演繹三段論的形式重構法律選擇證立就是法律選擇的逆過程，也正依此，法律選擇結論的證明更具有說服力。采用形式邏輯的三段論作為重構法律選擇證立的基本論述形式，為分析法官法律選擇證立過程提供了一種分析模型，人們借助于這種分析模型，就可以對法官具體法律選擇的證立在形式向度上做出評價。

其次，在實質向度上，所應該考察的是法官法律選擇證立所用以支持其法律選擇的理由構成問題，亦即哪些理由可以成為法官證立其法律選擇結論的適當理由。這樣，實質向度所關涉的是法律選擇證立的理由內容。在現代法治語境下的法律選擇證立就是要法官對其所作出的法律選擇說明理由，為此，法官不能僅僅只是將法律選擇結果列出，而必須對支持該法律選擇的相關理由予以明確和詳細的闡釋，我們正是借助這些法律選擇理由來了解法官如何對一個案件進行法律選擇的。因此，法官應適用怎樣的恰當理由作為法律選擇證立的理由，并使之成為證立法律選擇結論的根據就成為值得人們關注的重要問題。筆者認為，為了能夠認識法官如何才能實現正當的法律選擇，在實質向度上考量法律選擇證立的理由標準問題，主要應該考量哪些理由構成了法律選擇證立的理由，一種理由能作為法官用以證立法律選擇有效理由的資質是什么。例如，在具體案件中，如果法官依據《涉外民事關系法律適用法》第33條規(guī)定，最終采用了死亡時經常居所地這個連結點作為確定準據法的依據時，那么，我們就必須審查他這樣選擇的理由是什么?這一理由是否能夠成為一個充分的理由?在筆者看來，考量法律選擇證立的理由范圍和資質，首先必須明確沖突規(guī)范在有效制度內的所應當具有的地位問題，其次要考量一國沖突法體系的開放性結構問題，亦即一定制度下所能納入的具有合理性和正當性的法律選擇理由的范圍問題。例如，在面對一個待判的案件時，法官首先都應該考慮從法院地法出發(fā)來評判案件事實，以期能夠為當下案件的處理尋找到國家制定法上的認識。實際上，這是現代國家的制度化的司法機構法院的基本任務和職責，也是法官所擁有的公認職能的要求。據此而言，法律選擇的過程應當首先是適用法院地國沖突規(guī)范的過程。在這個意義上，可以發(fā)現，法官對其所作法律選擇的證立應該主要是通過把認定的案件事實置于與之相關的和可適用的法院地國法的統(tǒng)攝之下，然后依此推導出結論從而完成對法律選擇結果的證明。所以，法院地國法應該是法官法律選擇證立的第一性理由。法官只有在窮盡適用法院地國法依據的一切可能理由后，才可以打破沖突法之封閉的體系，考察相關國家沖突法以及實體法的規(guī)定，實行“在開放的體系中論證”。

最后，在程序向度上，所必須考量的是法官法律選擇證立所遵循和具有程序上的滿足程度問題。法律選擇證立的程序向度關涉的是一些保證法律選擇證立過程之“有效秩序”的規(guī)范(標準)，它對法律選擇證立的意義在于用來確定法官在法律選擇證立過程當中能否以理性的方式來進行。對于法律選擇證立如何以理性的方式進行，本文認為，我們可以借鑒阿列克西的理性法律論辯理論。阿列克西將法律證立的過程理解為規(guī)范性陳述的證立過程，規(guī)范性陳述的證立過程是實踐商談或“實踐論辯”，而將法律的證立過程視為“法律論辯”，法律論辯是普遍實踐論辯的特殊情形。在本文看來，如果法律選擇證立是理性論辯的結果，那么這一規(guī)范性陳述就是真實的或可接受的，其基本觀念在于法律選擇證立的合理性取決于證立過程中所遵循的程序品質。依據阿列克西法律論辯理論對證立過程所遵循的程序品質的要求，我們可以建構一套用于法律選擇證立的規(guī)則體系，這種規(guī)則體系闡明了法律選擇證立據以證立應當滿足的各種條件，如連貫性、效率性、融貫性、可檢驗性、可普遍化以及真誠原則等。當然，如同許多學者所指出的一樣，盡管以上這些原則和規(guī)則不能保證獲得唯一一個正確的結果，但它們對評價現實的法律選擇證立有著重要的作用。究其主要原因，就在于這些規(guī)則和原則“構成了對日常生活中發(fā)生的論辯進行批判性評價的工具，所以，它們可以阻止不理性的行為”。筆者認為，對于法律選擇證立問題的研究而言，阿列克西理性法律論證理論帶給我們最重要的啟示就是它帶來如下的理念，即諸如法律選擇等規(guī)范性命題的正當性與可接受性的實現總是與一定的證立程序相關聯，因此，法律選擇證立的過程，即屬論辯和說服的程序性過程。

五、結語

法律選擇的正當理由直接或間接地決定了作為最終結論的法律選擇正當與否的“理由邏輯”。認識法律選擇證立中的目標、情形和層次，為我們評價法官法律選擇的正當性和可接受性拓展了新的視閾。在筆者看來，對法律選擇證立問題的探討，旨在為法官證立其法律選擇行為建構一種全面的法律選擇證立評價體系。借助這一體系，我們不僅能夠從“證成”的角度來評判法官法律選擇正當性的情況，也能夠從“證偽”方面來檢驗對法律選擇的正當性評價的質量。隨著我國《涉外民事關系法律適用法》的頒布和實施以及涉外民事司法改革的不斷推進，只有從全面的視角來發(fā)展法律選擇方法論理論，建構全面的法律選擇證立體系，才能進一步推動法律選擇的正當性和可接受性的完整實現，才能恰當地展現涉外民事法律選擇活動過程的特性，才能有助于推進涉外民事司法裁判的正當化進程，實現司法公正。

作者：翁杰 單位：西北政法大學國際法學院