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一、當事人對準據法的選擇

當事人在合同中對準據法的選擇作為各國均承認的一項原則，對網絡交易糾紛中法律適用問題的解決具有重要意義。這一原則在各國的具體實踐中并不完全一致，有的國家允許當事人之間完全自由地選擇，這充分體現了當事人之間的意思自治。也有許多國家為當事人的選擇設定了某種限制，使當事人在法律適用的選擇中并不具有完全的自主選擇權。無論是哪種方式的實踐，在網絡交易糾紛中對準據法的選擇都必須注意選擇的效力、強制性規定以及選擇的方式等三個方面的問題。

(一)法律條款選擇的效力“網絡交易中的法律選擇條款通常以電子文件的形式出現，且表現為一種格式合同。”在當事人對準據法的選擇中，首先應考慮電子合同中法律選擇條款的效力問題。目前，對于表現為電子文件或數據電文形式的電子合同或條款的效力已經得到各國的普遍承認，這主要得益于電子文件的法律效力在聯合國貿易法委員會所頒布的《電子商務示范法》中得以明確。但需要注意的是，這些法律選擇條款需要遵守一系列法律的調整，而其中最重要的便是各國合同法中關于標準條款的規定。例如，要向有關當事人進行提示、在必要時作出說明等等。否則，某些條款可能面臨在執行過程中法院不予認可的局面。

(二)法律適用中的強制性規定在具體實踐過程中，應注意法律適用中的強制性規定。許多國家或國際組織要求在特定的合同中不能由當事人自由進行選擇適用的法律，這些強制性規定在某種程度上禁止當事人自由選擇法律的適用。如歐盟《關于遠程促銷消費者金融服務的2002/65/EC指令》中就明確規定:“在消費者合同中，如果當事人的選擇剝奪了消費者根據歐盟指令所享有的保護，那么當事人適用的法律的選擇將無效。”通過該規定可以看出，加強對網絡交易中消費者的保護構成了歐盟電子商務立法的一個重要內容。正是有了諸如此類的強制性規定的存在，一些網站合同中的法律選擇條款并不一定總是有效的。

(三)選擇法律條款的方式在網絡交易糾紛的法律適用中，明確選擇法律條款的方式將為法律適用的確定提供實際操作中的良好保障。目前，各國對于網絡交易應該采用怎樣的法律基本上是明確的，一般是采取明示選擇或默示選擇兩種方式。對于明示選擇，從目前各國的規定來看，當事人選擇的法律可以是與合同沒有任何聯系的，但不能選擇非國家的法律制度或一般法律原則。就默示選擇而言，即當事人對準據法的選擇可以是默示的———從當事人交易的具體情況和行為中得出當事人選擇適用某一法律的結論。例如《海牙公約》第7條第1款就明確規定:“明示的選擇和通過合同條款或當事人的行為清楚地表明的選擇”這兩種選擇方式。對默示選擇的確認通常存在三種方法:一是標準形式合同對準據法的確認。即假如一個合同是被經常使用的標準形式合同，該合同的準據法是明確的，法院可據此推斷出法律選擇。二是之前交易對準據法的確認。當事人從前進行的交易也可被用來確定當事人進行了默示選擇，假如當事人之間以前的合同或交易關于法律選擇有明確的規定，法院可能會推論目前的合同也適用同樣的法律選擇。三是管轄權對準據法的確認。即在一些國家對管轄法院的選擇也可能構成默示的合同準據法的選擇。比如一個合同明確授予一個法院以管轄權，它也就默示地選擇了該法院所在地的法律作為準據法。此外，在很難確定法律適用時，甚至對某一法律制度的提及也可能構成對某一法律作為準據法的默示選擇。關于網絡交易糾紛中當事人對準據法的選擇，我國在《合同法》中并沒有對“當事人對準據法可進行約定選擇這一原則”是否適用于電子合同作出明確的規定，但是在具體的司法實踐中，還是適用了上述原則。即在網絡交易中，當事人可以通過在合同中規定法律選擇條款來確定合同的準據法。

二、最緊密聯系原則的適用

在法律適用的確定過程中，在缺乏當事人的選擇或在當事人選擇極難判斷的情況下，最密切聯系原則是確定合同準據法的一條重要原則。最緊密聯系原則，強調以與合同有最緊密聯系的所在地法律為準據法。然而，各國法院甚至一國內不同的法院對這一原則的理解以及在實踐中的應用卻有很大的差別。其原因是在一個合同的糾紛中，合同的簽訂地、履行地、標的物所在地、各方當事人的營業場所所在地、住所地等都可被法院解釋為合同的最密切聯系地。如在《羅馬公約》的規定中，一般在當事人沒有就合同的準據法進行約定的情況下，賣方營業場所所在地的法律將會得到適用;而如果一個合同在買方的國家進行談判，并且是在當事人在場的情況下簽訂時，則有關該合同的糾紛應適用買方所在地的法律。

在網絡交易糾紛中，最緊密聯系原則的適用又面臨著新的問題，其適用隨著網絡交易的發展變得更為復雜。如一個合同的履行地在網絡交易中可能會被理解為更多的地方，網絡的超地域性可能會對法律適用的具體實踐造成很大的障礙。在網絡交易的履行過程中，經常通過郵寄的方式來完成貨物的送達，而郵包寄出地以及到達地都有可能被認為是該網絡交易合同的履行地，如果將賣方營業場所在地的法律認定為所應當適用的法律，由于網絡的廣泛性以及超地域性，很可能給買方權益的保障帶來難度。

就我國的具體實踐而言，在《合同法》中，同樣只是簡單地規定了最密切聯系原則，但卻沒有對其作出具體解釋。這無疑為這一原則在司法實踐中的適用帶來不利影響。在合同法頒布生效之前，最高人民法院對《中華人民共和國涉外經濟合同法》作出過一個司法解釋，即《最高人民法院關于適用涉外經濟合同法若干問題的解答》，該解釋對各種合同的最密切聯系原則適用作了一個指導性的規定。雖然這一司法解釋已經隨著涉外經濟合同法的廢止而不再具有效力，但在實踐過程中，我國法院仍可以參考這一司法解釋的規定來確定網絡交易合同糾紛的法律適用，尤其是該司法解釋中關于國際貨物買賣的準據法的相關規定。

三、網絡交易糾紛中法律適用之探索

由于網絡交易的特殊性而導致法律適用難以選擇，隨著網絡交易的日益發展以及隨之而來的網絡交易糾紛的增多，促進了人們對網絡交易糾紛法律適用的探索，同時也出現了一些新觀點，其中有代表性的主要有三種。

(一)法律適用的相對理論該理論主要有三層含義。一是網絡空間應該作為一個新的管轄區域而存在，應在此領域內建立不同于傳統規則的新的統一適用的規則;二是任何國家都可以將法律適用于網絡空間內的任何人和任何活動，使用程度和方式與該人或該活動進入該主權國家可以控制的網絡空間的程度和方式相關;三是網絡空間內爭端的當事人可以通過網絡聯系在相關的法院“出庭”，法院的判決也可通過電子郵件召開聽證會的方式進行，而后運用網絡對過濾器或清除器來執行判決，這個過濾器或清除器可以追蹤和阻礙該人以后發送同類的信息。從上述三層含義不難發現，該理論存在極大的局限性和主觀性。首先，其只適用于與信息本源的合法性和控制有關的問題;其次，導致法律適用取決于國家接觸、控制網絡的范圍和能力，這在作出判斷時，除了與該國的技術水平、法律規定有關以外，更大程度上要依靠法官的自由裁量。由于目前國際上并未就網絡交易法律適用的確定達成一致，新的體系尚未建立，這種很大程度的自由裁量，就難免與法官對網絡技術和法律精神的認識，以及對地方利益保護態度等息息相關。因此，該理論并沒有很大的實際應用價值。

(二)法律適用的新主權理論該理論認為:“網絡空間中正在形成一個新的全球性的市民社會，這一社會具有自己的組織形式、價值標準和行為規則，能夠完全脫離物理空間中的政府而擁有自治的權力。”由此不難看出，該理論的持有者擔心傳統的國家權力介入會損害網絡空間的新穎性和獨立性，并阻礙電子商務的發展。該理論過分強調了技術標準和行業道德的適用，與具有強制力的法律適用相比，對當事人的約束作用比法律的約束作用要弱得多。技術標準和行業道德對法律的形成能夠起到一定的促進作用，有時也有可能上升為法律，但其永遠不能取代法律的地位。

(三)據網址與服務器位置所在地確定法律適用網絡的虛擬化使得對于區域的劃分變得無從下手，這對法律適用帶來了極大的挑戰。于是，人們開始尋找網絡活動在現實世界中的投影，網址與服務器的位置所在地自然成了首選對象。相比之下，網址是充滿變動性的網絡世界中比較穩定的因素，其在網絡空間中的地位類似于居所在物理空間中的地位。網址和人之間的聯系是緊密的，網址擁有人有權利通過網址進行網絡交易，而交易所產生的信息、網址和擁有人之間的關系也具有相對穩定性，是可以查明的，因此，理論上講網址基本滿足關于穩定性的要求。既然考慮從網址入手確定網絡交易糾紛的法律適用，那么就需要找出與網址相關聯的地理位置，由此決定對該地法律的適用，這個地理位置就是服務器位置所在地。因此，從一個特定網址上進行網絡交易的人，如果其活動具有侵犯性而被他人起訴，則該網址所對應的服務器位置所在地就成為法律適用的基礎。

然而，網址亦有很大的變動性。因為網址只是網絡上的一個電子符號，從根本上來說只是1與0的排列組合，其與地理位置并不一一確定。網址登記所在的區域不一定是某個國際電子商務企業或網絡交易平臺的所在地。例如，一家以com．cn為后綴的電子商務平臺網站，其服務器可能托管在韓國或北歐某國，或者根本沒有自己的服務器，而是租用ISP服務器的硬盤空間進行商務活動。由此看來，如果按照網址來判斷網絡交易糾紛中的法律適用，會給交易中的一方甚至雙方帶來很大不便。此外，從廣義上說，與網址相關的地理位置，還應包括其他參與者的網址所對應的服務器位置所在地。而根據網絡的超地域性，網上任何用戶都可以訪問該地址，該網址也可以將活動擴展到世界上有網絡存在的任何地方。“這也就意味著與網址相關的物理地址除了該地址的服務器位置所在地的地址外，還包括世界上任何網絡可以觸及的地方。”通過對以上三種新興理論的分析可以看出，任何一種理論都不適用于目前網絡交易糾紛法律適用的確定。在網絡環境下的法律適用尚未有新的突破、未形成新的體系之前，慎重地遵循已有的法律適用確定原則，對維護司法制度的穩定與嚴肅性至關重要。

四、結語

在現今網絡交易糾紛的法律適用中，傳統的確定方式將依然起到最為有效的作用，即首先由當事人以約定的方式對法律適用進行選擇，在缺乏明示或默示選擇的情況下，根據“最緊密”原則來確定法律適用。但是，仍然需要注意該方式在網絡交易這一特殊交易方式中某些問題的特殊化，如網絡交易的虛擬化以及因此帶來的對所在地法律適用的不易確定等。

此外，由于網絡空間的全球化、虛擬化、非中心化等特點的存在，必然決定了僅僅依靠單一某個國家不可能完全有效的解決網絡交易中的跨國法律問題。我國應努力尋求國際合作，共同確定統一的法律適用原則。目前，已有不少關于法律適用以及管轄權的雙邊條約，由于這些雙邊條約充分體現了國家的利益，是國家行使主權的結果，因此得到了締約國在各自適用范圍內的廣泛適用，并取得了良好的結果。這些成功的范例表明，通過國際合作以及簽訂關于法律方面的國際公約是解決網絡交易糾紛的有效方法。

作者：李鱈洋單位：中國政法大學