本站小編為你精心準備了民事訴訟行為保全的規定參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

《法制與經濟雜志》2014年第五期

一、行為保全的分類

新民事訴訟法實際確定了兩種類型的行為保全，一種是確保型行為保全，一種是制止型行為保全。這兩種行為保全制度分別起著不同的作用。確保型行為保全，其基本功能是通過保證本案判決的執行來實現的。類似于財產保全，確保型行為保全僅限于給付之訴，其本質上是在判判決結果尚未作出時，甚至是本案訴訟過程尚未開始時，為了避免緊急危險或重大損失的發生，根據申請人的申請，可提前實現或部分實現申請人的本案請求，例如查閱公司賬簿、房屋緊急拆遷等處分。制止型行為保全，其基本功能是防止給當事人造成其他損害。這里的“其他損害”，是指申請人本案訴訟請求所保護的實體權利以外的其他合法權益避免遭受損害。例如，因家庭暴力而提起離婚的訴訟中，受害人由于擔心對方會因為自己先提出離婚而惱羞成怒繼而變本加厲地進行家庭暴力，因此在訴前或訴訟中申請法院民事保護令（比如前文中提到的香洲法院蔣某的案例）；還如，勞動者在追索勞動報酬的訴訟中，因擔心用人單位打擊報復將自己辭退、換崗或降薪，而申請法院作出“維持勞動關系現狀”的行為保全裁定。可見，制止型行為保全并不附屬于本案訴訟，甚至在一定意義上獨立于本案訴訟。

二、行為保全的適用條件

新民訴法規定的行為保全制度，規定適用條件應當符合：1.有初步證據表明申請人的合法權益正在或者將要受到被申請人的侵害；2.如不采取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴大；3.如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如采取行為保全會損害公共利益的,不得采取行為保全。具體包括以下三點：首先，行為保全的主體要件，根據新《民事訴訟法》第100條的規定，行為保全采取復合型啟動要件，兼具了當事人主義和法官的職權主義特性，能夠為維護權利人權益起到雙保險的效果。且有初步證據。其次，行為保全的必要性要件，行為保全的目的是為了避免損害的繼續擴大，因此必要性要件為：侵權行為將要發生或已經發生，損失持續存在或繼續擴大，如果不采取措施將會對被害人權益造成難以彌補的損失，比如案例中如果蔣某不申請行為保全，將會對自己的人身權利造成巨大傷害，這就是必要性條件。第三，行為保全的程序性要件，行為保全的程序要件是指法院依法作出行為保全裁定所要經歷的程序。根據國外的相關經驗和我國民訴的程序實踐，訴訟行為保全的程序應當包括：申請、擔保、審查和裁定、執行、復議和救濟。而且對行為保全的審理，原則上奉行言詞辯論審理原則，法院根據雙方當事人提出的事實和證據情況要求雙方當事人言詞辯論從而做出行為保全裁定。第四，關于行為保全的解除。與財產保全相區別，財產保全可以通過給付金錢以保證執行，被申請人可以通過提供擔保從而達到保全的功能，因此，如果債務人將因財產保全受到難以彌補的重大損害的時，法院有權力在被申請人提供擔保時裁定解除保全措施。相比財產保全，行為保全的被申請人提供即使擔保也未必能夠解決申請人權利保護問題，修改后《民事訴訟法》第104條關于“財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全”之規定，就體現了這一法理。由此可知，提供擔保從而解除保全的規則并不完全適用于行為保全。

三、行為保全存在的問題及其完善

首先，行為保全與財產保全的區別并不明晰，雖然兩者的目的類似都是為了判決在將來得到執行，但行為訴訟還旨在訴訟中最大限度減少對當事人的損害，因為將行為保全的制度籠統地依照財產保全來設計，二者區別不明顯。其次，缺乏行為保全制度的程序立法，對行為保全的審查程序以及后續執行程序都沒有進行規范化。行為保全比起財產保全，在很多情況下是直接影響到訴訟結果的，并且行為保全制度對事實上的要求用也是有別于財產保全的，一旦采取行為上的保全可能直接導致當事人訴訟目的的達到，因此，對行為保全的審查和后續的救濟與財產保全是截然不同的。但本次立法中并沒有設置保全制度的救濟程序，也沒有規定在行為保全制度中的辯論和審查程序。缺乏相應程序保障將很可能導致行為保全制度成為無本之末，缺乏當事人對事實的有效辯論，法院也很難查明案件事實，在不能查明案件事實的基礎上，當事人是不可能通過行為保全減少損害的。針對以上行為保全存在的問題，筆者認為應當從以下幾點來完善這一制度：第一,將行為保全與財產保全的制度完全區分開來，并為行為保全制度建立類似于督促程序的相對獨立的簡易程序。在繁簡分流的趨勢下，簡易程序得到很大范圍內的適用，財產保全中被申請人提供反擔保的，法院應該解除保全措施，而行為保全中被申請人提供反擔保的，法院一般應不得解除保全措施，除非申請人同意。這對保障訴訟效率，保護當事人利益無疑具有重大的意義。第二，完善行為保全程序，設置行為保全的救濟程序。對于實踐中如果發現有錯誤保全的，規定了申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。但對于通過什么樣的方式和程序來實現，法律并沒有規定，并且對于錯誤保全法院應當也負有部分責任的，怎樣通過賠償來補償當事人也是現實所面臨的問題。因此應當設置保全救濟程序，對于如何賠償錯誤保全進行具體規定，以免給當事人造成不必要的損害。行為保全的對象是行為，一旦做出一般不具有可恢復性。因此，不論申請人是否已提供了擔保，法院都必須對行為保全申請嚴格審查；其次，要為行為保全設置聽證程序，應當在采取措施前經雙方當事人口頭辯論，并充分聽取其意見，再決定是否采取保全措施。第三，行為保全啟動程序更趨合理化。行為保全的目的是為了實現權利人的私權利的保障，而不是一種強制措施，因此在訴訟中，法院受其消極、中立地位的制約，其在訴訟中的權力應當受到限制，應當賦予當事人更多的啟動權，法條第100條保留了“人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施”，這一做法在筆者看來并不妥，這一規定在很大程度上還是限制了當事人的主動權，在實踐中會本末倒置，因此應當保障當事人啟動權利。雖然新民事訴訟規定的訴訟行為保全制度存在著一定的不足，但毫無疑問這一新制度實現了從無到有的飛躍，對于完善我國的訴訟保全制度體系，保障當事人的合法權益乃至司法的權威都具有舉足輕重的作用。對行為保全這一亮點規定進行明確規范，細化其具體條件和程序，是司法進步的要求，相信隨著我國法制的發展與社會的進步，我們的法律制度會越來越完善。

作者：梁敏單位：青島大學法學院