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《法制與經濟雜志》2014年第五期

一、個人賠償請求權的法律根據

（一）《海牙公約》第二次海牙國際和平會議召開于1907年，這次會議審議通過了海牙公約修正案。日本也參加了本次會議并簽署了修正后的海牙公約及其附件《陸戰法規和慣例章程》。1911年11月6日批準該條約，1912年1月13日公布該公約及規則。該公約及規則于同年2月12日在日本生效。另外，當時中國(清)政府雖然沒有在海牙公約與規則上署名，但1917年5月10日中國(中華民國政府)承認了海牙公約。因此1907年海牙公約在中日之間沒有適用障礙。關于這一點原被告均無異議。《海牙公約》第3條的內容是：“違反上述法規的條款的交戰當事者，應對損害行為承擔賠償責任。交戰當事國對其軍隊組成人員的一切行為承擔責任?！痹摋l款規定了兩個規則：②一是交戰國對其造成的損害承擔賠償責任。二是交戰國對其軍隊組成人員的一切行為承擔責任。即所謂的絕對責任或無過失責任，原被告之間的爭議點在于這一條中是否規定了個人向國家要求賠償的權利。該條文規定了締約國負有賠償的責任，但未規定進行損害賠償的主體。③而對日索賠中雙方對個人是不是請求賠償的主體有很大分歧。筆者認為，個人能依據海牙公約第3條而提出賠償請求。

（二）《維也納條約法公約》東京地方法院在731部隊細菌戰、南京大屠殺案件判決中這樣說道：“關于條約的解釋方法，1969年(昭和四十四年)加入的‘維也納條約法公約’(以下稱為‘條約法公約’)第31條、第32條對此有詳細規定。但是，一般而言，條約的解釋要依據此條約發生效力時國際上對條約解釋的規則進行，由于條約法公約中也規定了其無溯及力，所以在對海牙公約的解釋中，并不能直接套用條約法公約中的規則。但是，條約法公約第31條、第32條的關于條約解釋的規則可以視為是對國際習慣法確立的有關條約解釋的準則進行明確化的規則，所以對海牙公約的解釋也應依照條約法公約第31條、第32條的條約解釋的方法進行”，在其后的其他判決中亦有類似的說明，因此本文也按該條約法公約解釋。條約法公約第31條第1項作為條約解釋的通則，規定：條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。同條第3項規定：“應與上下文一并考慮者尚有：(a)當事國嗣后所訂關于條約之解釋或其規定之適用之任何協定，(b)嗣后在條約適用方面確定各當事國對條約解釋之協定或任何慣例，(c)適用于當事國間關系之任何有關國際法規則。”

（三）《中日聯合申明》中國與日本關于戰爭及戰后問題的解決，則需要通過外交途徑進行，故于1972年締結的《中日聯合聲明》就成為解決中日賠償問題最重要的國際法律文件。在該聲明第5條規定“：中華人民共和國政府宣布，為了兩國人民的友好，放棄對日本國的戰爭賠償要求?！钡摷s定并非表示我國政府已經放棄了受害者的民間索賠權。

二、應對民間對日索賠中個人賠償請求權的思考

（一）個人享有對日索賠訴訟請求權資格仔細觀察近年來提起的對日民間索賠訴訟判決，我們不難發現，日本一向認為個人不是國際法上的主體，所以沒有資格以國際法為根據請求損害賠償。這種辯解的理由，實際上已經嚴重影響了我國戰爭受害者通過法律手段維護自己合法權益的進程。1.索賠訴訟實際上是日本受害者在日本國內起訴的民事侵權訴訟，但日本政府辯解，對日民的間索賠訴訟在性質上是公法性質的訴訟，因此個人沒有資格作為訴訟主體，顯然也不能以國際條約的相關規定為依據向日本索賠。但是如前所述，對日的民間索賠同時具有公法的侵略性與私法的侵權性。到目前為止，受害者都選擇依據日本的《國內賠償法》，參照的日本的訴訟程序，在日本的地方法院來起訴，很顯然，這種訴訟屬于中國人在日本法院進行的民事侵權訴訟。雖然訴訟雙方的主體具有特殊性（其中一方是日本政府），但是按照日本的《國家賠償法》，公務員在行使公權力過程中所造成的傷害與侵權，被侵權人是享有索賠權的。這條規定恰恰就說明，政府可以在訴訟中作為被告，因為公務員在政府授權前提下所做的行為，其實就代表了政府的行為。日本法院反復糾纏個人的國際法主體性是站不住腳的。2.國際人權法對個人請求權的肯定，盡管傳統國際法理論不認為個人具有國際法主體資格，但隨著國際社會的不斷發展，在某些特殊領域，個人實際上是被賦予了一定的權利和義務。國際人權法的一部分，可以從習慣國際法以及1899年和1907年海牙和平會議所通過的有關戰爭法規的一系列文件、宣言中找到淵源。其中1907年《陸戰法規和慣例公約》第3條關于賠償的內容規定“：違反前述規則的條款的交戰方，在損害發生時，應對損害負賠償責任。交戰方對組成其軍隊的人員的一切行為負其責任?！痹摋l文所提到的“前述規則”是指《陸戰法規和慣例的附屬規則》共有56條，④包括：給予戰俘以人道待遇(第4條);禁止攻擊無防備的城市(第25條)；禁止掠奪(第8條)；對占領軍的權力進行限制，如“尊重家族榮譽和權利、個人的生命、私有財產和宗教信仰及其實踐，禁止沒收私有財產(第46條)等具體的規則。在日本興起的戰后賠償訴訟中，圍繞《陸戰法規和慣例公約》該賠償規定的解釋，成為中、日辯論的焦點。3.日本可以直接適用國際條約。日本《憲法》規定，日本應忠實遵守國際法規則和已經締結的條約。日本政府在議會中的說明，表明日本在對外關系上希望受到國際法規則和國際條約的約束，同樣也希望日本政府、立法，司法機關和國民都能受到它的約束。在對日民間索賠訴訟中，日本具有直接適用其參加的國際條約的義務，所以索賠者個人可以直接援引日本參加的國際條約的，即使日本法律沒有直接適用國際條約的相關規定，日本國也需要通過國內立法的方式制定相關內容的國內法律來配合其所參加的國際條約的執行。因此，國際條約，個人是可以引用的。

（二）中國受害者享有對日民間索賠權日本政府始終認為抗辯理由中最重要的問題是中日兩國是否放棄了民間戰爭受害者的對日本的索賠權，所以只有解決好了這個問題，其他法律障礙才能迎刃而解。1《.舊金山條約》和《日華條約》對中國來說是無效的。1950年，美國想要邀請國民黨當局參加會議，而英國卻希望邀請中華人民共和國的代表，結果是兩國決定中華人民共和國的代表和國民黨當局的代表都不邀請。中國作為二戰中亞洲戰場的主戰場和戰勝日本法西斯的主要國家之一，處置戰敗國的會議卻不被邀請，是非常諷刺的一件事。⑤12月4日，總理發表了關于對日和約問題的嚴正聲明，強烈譴責美國的這一做法，1951年9月，總理發表聲明不承認《舊金山條約》?！杜f金山條約》不僅沒有為中國創設權利，反而讓中國放棄了應有的賠償請求權，根據“條約非經第三國同意不得為該國設置義務”的國際法原則，《舊金山條約》對中國是根本無效的。下面再分析一下《日華條約》對中國是否具有效力。1952年4月28日，日本同政府簽訂了《日華條約》，雙方宣告戰爭狀態的結束，建立所謂的“外交”關系。承諾政府放棄“對日索賠要求”。《日華條約》的簽訂是日本政府對中華人民共和國敵視的一個表現，使中日正常關系的建立困難重重，而政府放棄對日民間索賠被日本政府扭曲，認為中華人民共和國也放棄了戰爭索賠，這為戰后對日民間索賠設置了重重障礙。但是，《日華條約》從簽訂時，就從來沒有被中華人民共和國承認。2《.中日聯合聲明》保留了我國受害者的民間索賠權，既然《舊金山條約》與《日華條約》對中國是無效的，所以需要通過外交方法來解決中國與日本關于戰爭及戰后的問題，于是在1972年締結的《中日聯合聲明》便成為中日賠償問題過程中解決最關鍵的國際法律文件。在該聲明第5條規定：“中華人民共和國政府宣布，為了兩國人民的友好，放棄對日本國的戰爭賠償要求。”但該約定并不是表示我國政府已經放棄了受害者的民間索賠權。綜上所述，從條約的效力及繼承的有關理論來看，《舊金山條約》與《日華條約》對中華人民共和國政府來說是完全無效的，只有《中日聯合聲明》才能成為中日解決戰爭賠償問題的直接法律依據。無論是有關戰爭賠償的國際實踐，還是國際法對條約解釋的相關規定或是《中日聯合聲明》的宗旨與目的都說明，為了符合國際社會發展、符合公平正義的價值理念，我們要將國家間的戰爭賠償與受害者的民間賠償區別看待。因此中國政府在《中日聯合聲明》中放棄的只是國家間的戰爭賠償，并不當然包括也不可能包括受害者的民間索賠權。

作者：劉暢單位：中南財經政法大學法學院