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一、風險規制下的行政合法性原則

自近代以來，對國家功能的重新審視和權力架構的重新配置成為中外很多國家政治生活中最重要的部分。基于傳統國家由于權力高度集中而出現的野蠻、專制和無道，國家權力的劃分不可避免，正是在這個意義上才會有孟德斯鳩“三權分立”的理論創立及這種權力架構的政治實踐。當然，三權分立理論要解決的主要問題是防止因國家權力過分集中而可能產生的暴政，聚焦于三權之間的制衡。行政合法性原則就根植于三權之間尤其是行政權和立法權之間的這種關系。就行政權和立法權的關系而言，古德諾很早就認為“作為政治實體的國家的行為，既存在于對表達其意志所必需的活動中，也存在于對執行其意志所必需的活動中。”任何政府體制都具有國家意志的表達和執行這兩種基本功能，而政治就是國家意志的表達，行政則是國家意志的執行。“政治的表達”主要通過立法這個平臺，立法的過程就是國家意志的匯聚和表達過程，其最終的結果一般表現為法律案的形式。行政對國家意志的執行可以表述為行政對法律的服從和執行，即行政的合法性。行政合法性原則是行政法的基本原則之一，是指“行政權的存在、行使必須依據法律，符合法律，不得與法律相抵觸。”行政合法性原則在行政法中具有不可替代的地位，在任何一個推行法治的國家，合法性原則都是其法律制度的重要原則。它要求“行政機關實施行政管理不僅要遵循憲法、法律，還要遵循行政法規、地方性法規、行政規章、自治條例和單行條例等。”簡而言之，行政合法性原則要求“無法律即無行政”。

具體到風險規制的問題上，行政合法性原則和這一問題的矛盾是顯而易見的。風險面向未來的特點以及現代風險的多中心化，要求我們不僅要積極應對已經出現的各種風險，更重要的是要對可能出現的風險進行有效的防范和控制。人類歷史和經驗已經表明，單一的社會主體(比如個人、家庭、企業乃至一級政府甚至一個國家等)是不可能獨立地去應對各種社會風險的，“一個主體多元、合作互補、復合的全球化風險治理體系，成為勢所必然的發展選擇”。也就是說，“相對于個體而言，有組織的集體行動往往是更加需要的，顯示更強、更具支配作用的風險治理能力。”相比于立法機關和司法機關，今日的行政機關事實上已然成為權力的中樞，其必須承擔起風險規制的責任。基于合法性原則的要求，行政機關在作出一項行政行為時必須具有法律上的根據，否則不得為之。但這種要求就會和風險規制發生矛盾和沖突，這是因為風險規制要面臨大量的“不確定性”挑戰，而傳統行政法所規范的對象恰恰要滿足“確定性”要求。在行政法上，不管是針對普遍事項作出的行政決定，還是就具體問題作出的行政決定，都被要求具備:有較為確定的規范依據、有清晰的事實認定、有確鑿無疑的證據等。然而，上述要求在風險規制領域卻根本或者很少能得到完全的滿足，因為風險規制面向的是充滿不確定性的未來，其所規制的對象在何時、以何種形式又以多大的破壞性出現都是一個未知數。正如有學者所言，在風險規制領域，決策者所面對的各種不確定性和未知因素“雖然還不至于完全顛覆傳統行政法為保證公共行政有效負責而提出的一系列基本要求，但是，在風險規制領域，這些基本要求框架的意義顯然需要得到新的詮釋。”

二、風險規制下的行政合理性原則

行政合理性是指“行政主體不僅應當在法律、法規規定的范圍內實施行政行為，而且要求行政行為要客觀、適度、符合公平正義等法律理性。”基于現代社會的特點，行政機關享有廣泛的自由裁量權，但這種權力應該得到有效的控制。“一部行政法的歷史，就是圍繞強化自由裁量權與控制自由裁量權兩種因素此消彼長或互相結合的歷史。”對于風險規制決策者來說，社會風險在何時、以何種形式又以多大的破壞性出現都是一個未知數，這就意味著在行政機關風險規制決策和實施的過程都包含著更大的自由裁量空間。這給如何控制風險規制領域中行政機關的自由裁量權提出了更高的要求。合理性原則作為限制行政機關自由裁量權負面效應的原則，有追求“客觀化”的傾向。也就是說，行政行為的作出不僅應當在法律、法規規定的范圍內，而且要達到客觀、適度、符合公平正義等法律理性的要求。但在風險規制領域，行政合理性原則所秉持的“客觀化”立場會受到諸多挑戰，其中尤以風險的“主觀性”特點對這一立場帶來的沖擊為甚。以道格拉斯為代表的學者把風險定義為一個群體對危險的認知，它是社會結構本身具有的功能，作用是辨別群體所處環境的危險性。道格拉斯認為“風險應該被視為關于未來的知識與對于最期望的未來所持共識的共同產物”。埃瓦爾德認為:“任何事情本身都不是風險，世界上也本無風險。但是在另外一方面，任何事情都能成為風險，這有賴于人們如何分析危險，考慮事件。”作為風險社會理論集大成者的貝克與道格拉斯、埃瓦爾德一樣，也把風險視為一種認知，但也承認其是客觀存在的，雖然和個體的主觀認知有關但不僅僅是一種主觀認知。實際上，風險的“主觀性”與風險的不確定性密切相關。當社會對某個問題越難以達成共識或者主流認識，知識的不確定性越高，社會上不同群體的立場就會更具有價值的主觀性。風險的主觀性不僅僅是因為在風險規制領域科學所秉持的客觀性立場無法得到保障，也是因為“為了處理文明風險的問題，科學總是要放棄它們的實驗邏輯的根基，而與商業、政治和倫理建立一夫多妻制的聯系———或者更確切地說，結成一種‘沒有證書的永久婚姻’。”風險的主觀性特征，會使風險規制決策面臨更大的壓力，行政法上所強調的對裁量決策的合理性評價也會由此成為更棘手的難題。

三、行政法治原則的范式危機與范式重建

通過以上分析，我們或許已經大致了解了風險規制帶給行政法治原則的沖擊以及沖擊的具體方面。但如果停留于這個層面，本文最多只能算是一個半成品。行政法治原則作為行政法學中比較穩定的范疇，具有高度的概括性和抽象性，但筆者認為在這一原則后存在更具基礎性和根本性的范疇，即行政法治原則的范式。行政法的生命在于及時回應社會現實，回應性是現代行政法的特質。所以，僅僅分析風險規制帶給行政法治原則的影響是不夠的，我們必須朝行政法治原則范式這個更縱深的方向開掘并在此基礎上找尋到它對這一問題的回應方案。范式，是一個學科范圍內最廣泛的共識單位，是一個學科內比較穩定和本質性的單元。范式作為一個科學概念是由美國著名科學史學家和科學哲學家托馬斯•庫恩(ThomasS．Kuhn)最早提出來的。按照他的觀點，在科學的意義上，一個范式就是關于現實的一套較為系統的假設。這套假設主要包括用以闡釋和說明某一類現實的規則，而這些規則表現為人們觀察世界的觀點、理念和基本的價值判斷標準。范式的存在是多種多樣的，好的范式作用就在于其假設可以更全面、更準確地反映現實世界。但是，范式存在著許多的例外，且也并不是總能解釋它可能遇到的事實。這就有了范式的危機和重建問題。具體到行政法治原則的范式而言，其危機在于“理性—工具主義”，其范式重建則需通過“商談—建構主義”來完成。

(一)范式危機:“理性—工具主義”需要說明的是，這里的“理性—工具主義”范式以及下面的“商談—建構主義”范式并非筆者所提，而是來源于英國學者伊麗莎白•費雪的著作《風險規制與行政憲政主義》一書。風險規制背景下行政法治原則遭遇到的挑戰根源于行政法的“理性—工具主義”范式危機。這一范式將行政解釋成立法機關的“工具”或者“傳送帶”，它的任務就是嚴格遵循事先確定的、有立法表達的民主意志。正如費雪所言，“從技術風險評定的角度看，在理性—工具范式下的公共行政，可以看成是受立法機關委托完成一系列相互分立的任務。”也就是說，在此范式下，行政機關以何種方式行動都必須取決于法律的規定，行政機關被嚴格限定在“消極的執行者”這個角色上。或者說在此種情境下，行政機關和立法機關之間的關系是穩定的———只要有法律上的根據，行政機關就可以按照既有的執法模式對法律進行貫徹和落實。但如果對風險是什么、何時、以什么方式以及以多大的破壞性出現都缺乏基本的了解，我們是無法對其進行立法上的規定的。在此情形下，行政機關也就缺少可以執行的明確法律，它會陷入兩難的境地———如果行動可能會因缺少執法依據而招致來自社會的批評和質疑;如果漠視不管則可能會引發對行政機關自身存在合法性的更大懷疑。在“理性—工具主義”范式給風險規制機關帶來合法性危機同時，合理性危機也就出現了。合理性原則作為限制行政機關自由裁量權負面效應的原則，有追求“客觀化”的傾向。也就是說，行政行為的作出不僅應當在法律、法規規定的范圍內，而且要達到客觀、適度、符合公平正義等法律理性的要求。而在“理性—工具主義”范式下風險規制機關的決策信息更多來源于立法者，限制了風險規制機關對更廣泛更深層性信息的吸納能力。風險社會的特點要求決策的過程應具備開放性和社會回應性，而這是“理性—工具主義”范式無法完成的。這就可能會使風險規制機關由于信息的不對稱而出現裁量中的偏見和失誤。

(二)范式重建:“商談—建構主義”與“理性—工具”范式相反，“商談—建構主義”范式力在促進另外一種公共行政模式。這種范式“授權公共行政就特定問題行使實質性的、持續解決問題的裁量權，藉此，公共行政可以應對技術風險評定所具有的實施與規范混合的復雜性。這樣的權力是需要的，由此，技術風險評定過程對特定技術風險的不確定性和爭議問題，就有了靈活適應的能力。”在此種范式下，“立法并非一套嚴格的命令，而是更接近于一部憲法，為裁量權的行使規定了一系列一般性原則和‘廣泛的考慮因素’。公共行政不是首要立法者的‘人’，而是有立法機關建構的、實施其自己自由意志的機構。”與“理性—工具主義”范式不同，在“商談—建構”主義范式下，行政機關據以作出風險決策的信息來源是開放的，專業機構和專業工作者得到了高度的信任，更為重要的是，這樣的專業判斷也應該與民主結合在一起。正如美國國家研究委員會指出的那樣，商談是“非正式的交流過程，是用來提出問題、共同思考問題的。”與此同時，風險的“主觀性”給風險規制帶來的影響和調整集中表現在當社會對某個問題越難以達成共識或者主流認識，知識的不確定性越高，社會上不同群體的立場就會更具有價值的主觀性。風險的“主觀性”會加劇社會不同群體之間對某一風險議題的認識分歧，不利于解決社會風險所需共識的積累。

“商談—建構”的過程一般是彌補社會議題分歧、積累社會共識的過程。“商談—建構”范式主張在風險規制的過程中，行政機關要將更可能多的信息納入到風險決策之中，這勢必要求建立風險參與機制。風險社會要求政府機關及時回應人們的重大利益關切點并通過風險規制過程的開放性和民主性把人們的各種正當要求轉化為風險決策的信息，從而更好的規制社會風險。“商談—建構主義”范式最本質的特征就在于其過程中的民主性和開放性。此種范式的民主性有利于增強民眾對風險規制決策及施行的集體認同，從而有效緩解其“合法性”危機。而“商談—建構主義”范式的開放性通過把盡可能多的信息輸入到風險規制過程中，能夠在一定程度上避免或減少行政機關在裁量中的偏見和失誤并最終減輕其“合理性”壓力。

四、結語

風險社會給行政法帶來了一系列挑戰，表現在諸多方面。傳統的行政法通過行政法治原則來完成“既建構又限制行政”的任務。但在風險社會中，立法機關一般無法就風險規制議題進行及時和精確的立法，而處于社會第一線的行政機關又必須擔負起風險規制的責任，這就勢必要增添行政機關的自由裁量權。這種新的情勢造成的一個顯著后果就是行政法治原則無法給風險規制提供指引和規范。筆者認為風險規制對行政法治原則帶來的影響和沖擊根源于行政法治原則的范式危機，即“理性—工具主義”危機。這種范式危機也只有通過范式的重建才能予以解決。“商談—建構主義”范式的功能就在于通過風險規制過程中的開放性和民主性及時反映民意、吸取民智，并在此基礎上緩解風險規制機關面臨的合法性和合理性危機。

作者：朱茂磊單位：中南財經政法大學法學院