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《公民與法雜志》2016年第11期

內(nèi)容摘要：

作為一種哲學(xué)思潮，后現(xiàn)代主義不僅影響到刑法學(xué)科的知識(shí)生產(chǎn)以及理論更新，還使得刑法學(xué)課程教學(xué)模式發(fā)生重大變化，其中也包含刑法學(xué)教師角色的后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向。在后現(xiàn)代主義課程觀中，刑法教師應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)從理論的擁有者、灌輸者、主講者向研究者、啟蒙者、參與者的角色轉(zhuǎn)變，從而培養(yǎng)出智識(shí)兼?zhèn)洌揖哂虚_拓創(chuàng)新精神的高素質(zhì)刑法學(xué)專門人才和拔尖人才。

關(guān)鍵詞：

后現(xiàn)代主義；后現(xiàn)代課程觀；刑法教師；角色轉(zhuǎn)向

何為教育的本質(zhì)？刑法學(xué)教師在刑法課堂上究竟應(yīng)當(dāng)扮演何種角色？刑法教師的教學(xué)任務(wù)是否應(yīng)當(dāng)僅限于傳統(tǒng)的“傳道、授業(yè)、解惑”，即講授基本刑法概念，理論學(xué)說(shuō)，然后再結(jié)合課本上的案例進(jìn)行疑案評(píng)析？這些疑問(wèn)雖然可歸屬于仁者見仁，智者見智，因而難有定論的問(wèn)題。但是如果每位教育工作者能夠認(rèn)識(shí)到，德國(guó)教育學(xué)大師雅斯貝爾斯所稱的“教育的本質(zhì)是：一棵樹搖動(dòng)另一棵樹，一朵云推動(dòng)另一朵云，一個(gè)靈魂喚醒另一個(gè)靈魂。”①那么其必然也會(huì)對(duì)傳統(tǒng)課程觀中教師所承擔(dān)的教育角色有所質(zhì)疑。而后現(xiàn)代主義及后現(xiàn)代課程觀也為我們對(duì)該問(wèn)題之回答提供了一個(gè)嶄新的切入點(diǎn)，從此中亦可對(duì)刑法學(xué)教師的角色轉(zhuǎn)向起到積極的借鑒作用。

一、后現(xiàn)代哲學(xué)及后現(xiàn)代課程觀

（一）后現(xiàn)代主義哲學(xué)

作為一種哲學(xué)思潮，后現(xiàn)代主義產(chǎn)生于20世紀(jì)50年代。后現(xiàn)代主義之特色，具體表現(xiàn)在對(duì)于啟蒙運(yùn)動(dòng)及理性主義的質(zhì)疑上。自啟蒙運(yùn)動(dòng)以降，以理性主義為核心的現(xiàn)代性最核心特征就是排除異己，強(qiáng)調(diào)理論體系完備性，邏輯構(gòu)造嚴(yán)密性的整體性思維意識(shí)。現(xiàn)代性理論體系往往使用一些核心概念如真理、理性、進(jìn)步、規(guī)律、體系、因果關(guān)系等，偏好總體性、普遍性、統(tǒng)一性、同質(zhì)性。②與之截然對(duì)立的是，后現(xiàn)代主義提倡非總體化、解構(gòu)、解體、斷裂等，主張差異性、多樣性、異質(zhì)性、特殊性、懷疑性。后現(xiàn)代是以多元論的思維方法來(lái)反抗現(xiàn)代性總體性，其尤其反對(duì)用一個(gè)放諸四海皆準(zhǔn)的道理，來(lái)解釋說(shuō)明并統(tǒng)合一切的理性主義“話語(yǔ)霸權(quán)”，它提出以多維的視角和多元的概念來(lái)認(rèn)識(shí)和解釋世界。后現(xiàn)代主義者認(rèn)為，“我們經(jīng)歷著碎片化的社會(huì)生活。我們生活于一個(gè)多樣化和多元的世界中，生活于邊緣的小人物呼喚多樣化世界觀和人生觀的世界。”③因此，后現(xiàn)代的特色不在求同，而在求異，特別是應(yīng)當(dāng)提倡理論的多元性。換言之，費(fèi)孝通先生“各美其美，美人之美，美美與共，天下大同”之十六字箴言，或許也正是后現(xiàn)代主義的理論精髓。

（二）后現(xiàn)代主義課程觀

后現(xiàn)代主義課程觀是對(duì)現(xiàn)代課程觀的反思與反動(dòng)。“現(xiàn)代課程觀是以牛頓的形而上學(xué)觀與宇宙觀為基礎(chǔ)的，自然是自足而簡(jiǎn)單的，構(gòu)建的課程具有因果確定性與線性序列性。所有的知識(shí)是線性排序的、可確定的，圍繞預(yù)定的目標(biāo)與經(jīng)驗(yàn)由教師展開，教師是知識(shí)的代言人。”④顯而易見的是，現(xiàn)代課程觀也是以現(xiàn)代主義所謂的宏大敘事、整體性理論以及真理的一元性為其哲學(xué)基礎(chǔ)的。課程即生產(chǎn)線是現(xiàn)代主義課程觀最為經(jīng)典的隱喻。按照現(xiàn)代主義課程觀的理想預(yù)設(shè)，如果學(xué)校是工廠，兒童是原料，理想成人是成品，教師是操作員，教學(xué)督導(dǎo)為工頭，教育局局長(zhǎng)為經(jīng)理，那么，我們就可以把課程想成是使原料（兒童）轉(zhuǎn)變成成品（理想成人）所必須的處理歷程。更有甚者，現(xiàn)代主義課程觀的主要倡導(dǎo)人之一，美國(guó)課程理論家巴比特甚至認(rèn)為人類可以找到使兒童轉(zhuǎn)變?yōu)槌扇说淖罴烟幚須v程，就如同什么是制造鋼軌的最好方法一樣。因此，巴比特主張，課程的整個(gè)歷程，乃是藉由實(shí)驗(yàn)與量化方法，所發(fā)現(xiàn)的理想成人之制造標(biāo)準(zhǔn)來(lái)加以控制，而非由人類意志來(lái)控制的。⑤與之相反，后現(xiàn)代主義所提倡的開放性、差異性、多元性理念，則被后現(xiàn)代教育哲學(xué)理論研究者引入教學(xué)課程設(shè)計(jì)原理的變革中。其中，影響力最大的學(xué)說(shuō)莫過(guò)于美國(guó)學(xué)者威廉姆•E•多爾的后現(xiàn)代課程觀。多爾提出了一種超越現(xiàn)代科學(xué)理性的課程觀，即“轉(zhuǎn)變性課程觀。”多爾指出:“將轉(zhuǎn)變這一概念作為課程的核心，由此轉(zhuǎn)變課程材料、過(guò)程、思想和參與者。我認(rèn)為,這意味著鼓勵(lì)，要求教師和學(xué)生自由地通過(guò)彼此的交互作用發(fā)展他們自己的課程。”⑥多爾強(qiáng)調(diào)通過(guò)學(xué)生的反思與自組織，主動(dòng)參與到教學(xué)活動(dòng)中，從而實(shí)現(xiàn)課程觀的轉(zhuǎn)變。這種觀念性的轉(zhuǎn)變是全面的，既有學(xué)生的心靈，也有教師的認(rèn)識(shí)與行為。

二、現(xiàn)代主義課程觀中教師的角色定位

和現(xiàn)代主義哲學(xué)一脈相承的是，現(xiàn)代主義課程觀的擁躉者通常都主張教育上的一切問(wèn)題應(yīng)該可以借助于類似于數(shù)學(xué)、化學(xué)等自然科學(xué)中的程序化、模式化方案予以統(tǒng)一解決。并且，這種方案也可以不加選擇地適用于包括物理、生物、化學(xué)、社會(huì)學(xué)、法學(xué)等任何一門學(xué)科，而這種程序化、模式化的課程取向也成為現(xiàn)代課程典范。這種現(xiàn)代課程觀點(diǎn)對(duì)課程的定義是根源于課程內(nèi)容必須是一組傳統(tǒng)學(xué)科和必要技能，教師的角色協(xié)助學(xué)生學(xué)習(xí)永恒知識(shí)和理性思考，因此課程被界定為內(nèi)容、教材、計(jì)劃、經(jīng)驗(yàn)、系統(tǒng)和學(xué)科研究。例如，美國(guó)教育學(xué)家泰勒在1949出版的《課程與教學(xué)的基本原理》一書，就認(rèn)為課程觀所研究的主要問(wèn)題是，透過(guò)對(duì)教育需求進(jìn)行評(píng)估，以發(fā)現(xiàn)適當(dāng)之目的，將其化為具體可操作的目標(biāo)，然后選擇適當(dāng)?shù)膶W(xué)習(xí)活動(dòng)，并加以組織，以達(dá)成教學(xué)的目的。在本書中，泰勒指出：“教育是改變?nèi)藗冃袨榈倪^(guò)程，……教育目標(biāo)體現(xiàn)為教育機(jī)構(gòu)力圖在學(xué)生身上引起的種種行為變化。”他主張應(yīng)使教育過(guò)程及教育目標(biāo)客觀化、定量化、具體化。⑦不難看出，現(xiàn)代主義課程觀所秉承的課程理念是一種線性的、可預(yù)測(cè)性的、確定的、客觀化的，其強(qiáng)調(diào)“手段→目的”的工具理性，重視“課程即目標(biāo)”，其運(yùn)作過(guò)程嚴(yán)格遵循所謂的“目標(biāo)模式”或“工學(xué)模式”。⑧在這種幾乎已經(jīng)類似于“零部件生產(chǎn)流水線”般的模式下，“教育要講求效率，要運(yùn)用科學(xué)方法，要發(fā)展并采用適當(dāng)?shù)募夹g(shù)，要有嚴(yán)格的質(zhì)量監(jiān)督和管理，要求教育產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)化，因此要事先建立明確的目標(biāo)以選擇達(dá)成目標(biāo)的方法或工具。效率不高的方法和工具注定要被丟棄。在此，原料（學(xué)生）的分類、分級(jí)至關(guān)重要，需要依其品質(zhì)或成分納入不同的生產(chǎn)系統(tǒng)。”⑨進(jìn)而，“課程就被看成是一個(gè)裝著將被發(fā)送到學(xué)習(xí)者手中去的普通知識(shí)的包裹，所強(qiáng)調(diào)的是目的與方法間存在的線性關(guān)系。在這種視角下，課程成為一種產(chǎn)品，由內(nèi)容、目標(biāo)、范圍、次序、結(jié)構(gòu)、行動(dòng)、評(píng)價(jià)正確地混合而成，那些東西都可以被包起來(lái)傳遞到學(xué)習(xí)者手中。”⑩在這個(gè)過(guò)程中，還必須設(shè)計(jì)出一整套直觀的、清晰的、可計(jì)算的、可觀察的數(shù)據(jù)評(píng)估及績(jī)效考核體系，從而使得教育主管機(jī)構(gòu)能夠通過(guò)客觀、公正的評(píng)鑒系統(tǒng)來(lái)評(píng)斷具體某個(gè)教育組織的教學(xué)成效。11需要指出的是，現(xiàn)代主義課程觀確實(shí)可以實(shí)現(xiàn)對(duì)教育過(guò)程的精細(xì)化及數(shù)字化管理，在這種考核系統(tǒng)中，每個(gè)過(guò)程及環(huán)節(jié)都被量化，并且都有其數(shù)據(jù)及理論作為支撐。這或許是現(xiàn)代主義課程觀最為誘人之處，但這種程式化的優(yōu)點(diǎn)恰恰也是其為人詬病的短板所在。因?yàn)榻逃鶓?yīng)當(dāng)培養(yǎng)（而不是生產(chǎn)）是活生生的充滿人性和靈智的知識(shí)技能人才，而并非螺絲釘、軸承、滑輪、腳輪、接頭、管夾、托輥、卸扣、噴嘴、噴頭、吊鉤等五金配件。現(xiàn)代主義課程觀視教育過(guò)程為生產(chǎn)線，課程設(shè)計(jì)過(guò)于機(jī)械僵硬，不僅去人性化、缺乏活力，而且是封閉的，并且與社會(huì)實(shí)踐相脫離的。在現(xiàn)代課程的思考下，課程會(huì)過(guò)度依賴量化結(jié)果、工具和官僚體制，課程扮演了強(qiáng)制或壓抑學(xué)生思考的工具。在現(xiàn)代主義課程觀中，教師所扮演的主要角色是傳道、授業(yè)、解惑，所有活動(dòng)都是將教師作為無(wú)可置疑的核心角色來(lái)進(jìn)行的，教師和學(xué)生之間永遠(yuǎn)是一種傳授與接受的關(guān)系。這種做法弱化了學(xué)生作為認(rèn)知主體的作用，對(duì)學(xué)生的培養(yǎng)和評(píng)價(jià)也具有單一性。而較為優(yōu)秀的教師也往往會(huì)被賦予諸如園丁、春蠶、蠟燭、靈魂工程師之類的稱謂和贊譽(yù)。12然而，受此影響，教師也是通過(guò)上述模式而獲得知識(shí)，其作為現(xiàn)代主義課程觀的承受者，又未加任何變化，將其所獲取的知識(shí)，還是以此種模式原封不動(dòng)地轉(zhuǎn)嫁給后來(lái)的學(xué)生，因而其社會(huì)角色更類似于復(fù)印機(jī)、復(fù)寫紙、傳聲筒、二傳手。在這種現(xiàn)代主義課程觀的大旗下，只有所謂概念、定義的傳遞及沿襲，一絲一毫的學(xué)術(shù)更新及變革都難以看到，而教育本來(lái)所欲求的思想啟蒙、開放創(chuàng)新，更是無(wú)從談及。

三、刑法教師在授課中所扮演的錯(cuò)誤角色

刑法學(xué)是教育部指定的14門法學(xué)核心課程之一，在法學(xué)教育中具有舉足輕重的顯要地位。但長(zhǎng)期以來(lái)，由于刑法學(xué)教學(xué)理論深受現(xiàn)代主義課程觀的影響，在中國(guó)刑法學(xué)教育中出現(xiàn)了以下不良傾向。

（一）缺乏“教學(xué)相長(zhǎng)”所必須的對(duì)話和互動(dòng)

和其他法學(xué)核心課程較為相似的是，中國(guó)刑法學(xué)教育“填鴨式教學(xué)”模式在高校法學(xué)課堂上尤為常見。一方面，教師在臺(tái)上口干舌燥地喋喋不休，而另一方面，學(xué)生在臺(tái)下死氣沉沉般寡然無(wú)語(yǔ)。一節(jié)課下來(lái)，教師和學(xué)生之間幾乎毫無(wú)互動(dòng)。這種現(xiàn)象雖然和高校刑法課程所普遍推行的大班制有關(guān)，13但凡是看過(guò)哈佛大學(xué)法學(xué)院桑德爾《公平與正義》課程的人都不難發(fā)現(xiàn)，即便是數(shù)百人參加的公開課，教師主動(dòng)發(fā)問(wèn)，學(xué)生積極回應(yīng)踴躍發(fā)言的對(duì)話和互動(dòng)也極為頻繁，其“教學(xué)相長(zhǎng)”的課堂氣氛也非常活躍。其教學(xué)效果之良好，讓坐在電腦邊看視頻的場(chǎng)外旁觀者也嘆為觀止。相較而言，在中國(guó)刑法教學(xué)極其沉悶的課程中，教師在唱獨(dú)角戲，而學(xué)生也往往是心不在焉，其弊端顯而易見。

（二）迷信通說(shuō)灌輸權(quán)威主義

在如今的本科生刑法教學(xué)中，普遍存在這種現(xiàn)象。授課教師只是對(duì)教材和教案負(fù)責(zé)，在授課過(guò)程中，幾乎是照本宣科，不提出任何和通說(shuō)相反的觀點(diǎn)。甚至在上課時(shí)有同學(xué)對(duì)通說(shuō)觀點(diǎn)提出質(zhì)疑時(shí)，其也堅(jiān)持認(rèn)為，“書上這么寫的，我就這么教。一切以考試為主，和書上的標(biāo)準(zhǔn)答案不一致的不得分”。然后又苦口婆心地告訴大家，“本科階段是為了學(xué)習(xí)基本知識(shí)，應(yīng)當(dāng)先接受通說(shuō)的觀點(diǎn)，即便是錯(cuò)誤的也要背會(huì)。之后，在研究生階段再結(jié)合新的理論，才能對(duì)通說(shuō)進(jìn)行質(zhì)疑”。然而令人匪夷所思的是，既然教師明知道通說(shuō)觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，還要本科生先接受？先讓你中毒，長(zhǎng)大之后再給你解毒？如此迷信通說(shuō)觀點(diǎn)和權(quán)威主義，如何讓學(xué)生形成獨(dú)立思考意識(shí)和勇于創(chuàng)新的科研精神？14諾貝爾物理學(xué)獎(jiǎng)獲得者，德國(guó)物理學(xué)家波恩曾言：“像絕對(duì)的必然性，絕對(duì)精確，最終真理等觀念都是應(yīng)當(dāng)從科學(xué)中排除出去的幽靈。相信只有一種真理，而且自己掌握著這個(gè)真理，這是這個(gè)世界上一切罪惡的最深刻的根源。”15而法國(guó)思想家福柯也說(shuō)過(guò)：“知識(shí)分子的工作不是要改變他人的政治意愿，而是要通過(guò)自己專業(yè)領(lǐng)域的分析，一直不停地對(duì)設(shè)定為不言自明的公理提出疑問(wèn)，動(dòng)搖人們的心理習(xí)慣、他們的行為方式和思維方式，拆解熟悉的和被認(rèn)可的事物，重新審查規(guī)則和制度，在此基礎(chǔ)上重新問(wèn)題化（以此來(lái)實(shí)施他的知識(shí)分子的使命），并參與政治意愿的形成（完成他作為一個(gè)公民的角色）。”16因此，如果過(guò)于迷信權(quán)威主義，任何學(xué)科難以得到發(fā)展。而事實(shí)上，在諸多人文社會(huì)學(xué)科中，刑法學(xué)涉及的行業(yè)部門及相關(guān)知識(shí)最為廣泛，其也應(yīng)當(dāng)是最需要提出質(zhì)疑的學(xué)科，自然也應(yīng)跳出權(quán)威主義的窠臼，積極傾聽一些少數(shù)派的不同聲音。

（三）教科書內(nèi)容雷同且觀點(diǎn)陳舊

教科書在各國(guó)及地區(qū)刑法教學(xué)中都扮演著舉足輕重的角色。在大陸法系德日以及臺(tái)灣地區(qū)中，學(xué)術(shù)地位最高的刑法著述就是刑法教科書，而在這些地方，也只有學(xué)識(shí)豐贍而為圈內(nèi)所公認(rèn)的一流學(xué)者，才有資格寫作為其一生學(xué)術(shù)積淀象征的刑法教科書。諸如德國(guó)柏林大學(xué)李斯特的《德國(guó)刑法教科書》，日本東京大學(xué)西田典之的《刑法總論》及《刑法各論》，以及臺(tái)灣大學(xué)林山田的《刑法通論》及《刑法各論》均是如此，基本上代表了該國(guó)或地區(qū)的最高刑法水平。另外，這些教科書還具有一個(gè)共同的特征，即頻繁修改。例如，《德國(guó)刑法教科書》初版印刷于1881年，曾先后被譯成法、日、俄、西班牙、葡萄牙、芬蘭、希臘、塞爾維亞等多種文字出版。在國(guó)際上廣泛流傳，影響很大。鑒于李斯特逝世后刑事立法和科學(xué)領(lǐng)域的進(jìn)步，為了使教科書跟上刑法和刑法科學(xué)發(fā)展的步伐，施密特博士在1927年修訂出版該書的第25版時(shí)就對(duì)教科書各章節(jié)進(jìn)行全面的認(rèn)真的修訂，對(duì)部分章節(jié)作了重大的修訂，第26版又再次進(jìn)行修訂。17又如，北京大學(xué)出版社2012年從臺(tái)灣元照出版集團(tuán)引進(jìn)的臺(tái)灣大學(xué)林山田先生的《刑法通論》，至今已是增補(bǔ)第10版，每次修訂幾乎都是采最新的刑法論理學(xué)說(shuō)，引述并評(píng)論刑法實(shí)務(wù)見解，就相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行補(bǔ)充和完善。“在日本，一個(gè)有趣的現(xiàn)象是對(duì)教科書的重視程度高于專著，例如大谷實(shí)、大仁、西原春夫、西田典之等名家的刑法思想基本上都集中展現(xiàn)在他們的教科書中。日本刑法學(xué)者對(duì)自己的教科書也時(shí)常進(jìn)行修正，而且這種修正往往是因?yàn)閷W(xué)者自己的認(rèn)識(shí)改變所帶來(lái)的自我修正，創(chuàng)新不僅要揚(yáng)棄傳統(tǒng)的理論觀點(diǎn)，更要勇于自我揚(yáng)棄，因?yàn)槿魏蝿?chuàng)新都必須在理性審判和實(shí)踐考驗(yàn)的煉獄中清洗自己。”18然而，在我國(guó)，刑法教科書卻是另外一種模樣。一方面，刑法教科書很少是某位學(xué)者單獨(dú)執(zhí)筆撰寫并體現(xiàn)出其刑法思想的個(gè)人創(chuàng)作，而大多以編著的形式出現(xiàn)。并且各種教科書之間從編輯體例，框架結(jié)構(gòu)乃至基本理論幾乎完全雷同，甚至某些錯(cuò)誤的引用和注釋都一模一樣。因此，“似乎你看到了很多教科書，其實(shí)你只見到了一種教科書”。另外，在中國(guó)，刑法學(xué)教科書除了補(bǔ)充相應(yīng)的刑法修正案之外，數(shù)十年來(lái)幾乎保持不變。市面上流行的刑法教材，從刑法基本原則、刑法空間效力、犯罪概念與犯罪構(gòu)成、正當(dāng)行為、犯罪停止形態(tài)、共同犯罪，以及分則罪名等在內(nèi)所有的知識(shí)點(diǎn)，除了刑法修正案內(nèi)容的變動(dòng)之外，幾乎毫無(wú)變化。在國(guó)外刑法學(xué)教材中，這種現(xiàn)象是極其不可思議的。處在主流地位的刑法教科書如此因循守舊，中國(guó)刑法學(xué)理論又如何能夠提高？

（四）只傳授理論不牽涉案例

在中國(guó)刑法學(xué)教學(xué)中，大多數(shù)教師偏重于講義教學(xué)法，過(guò)分偏重于基本理論和概念的講解。教師主要是系統(tǒng)講授本課程的基礎(chǔ)理論，包括對(duì)一些刑法基本原則，基本概念、基本范疇和基本原理等諸多觀念性問(wèn)題進(jìn)行抽象的講解，然后再介紹該問(wèn)題方面的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴。即便是在研究生教育中，傳統(tǒng)刑法學(xué)的教學(xué)也往往注重從“概念”到“原理”的講解，重視聯(lián)系古今中外的理論資料去介紹、分析和評(píng)價(jià)某種立法或?qū)W術(shù)觀點(diǎn)，而很難提出方法論意義上的指導(dǎo)和借鑒。然而，這種模式能培養(yǎng)出以應(yīng)用性和實(shí)踐性為基本特征的優(yōu)秀刑法專業(yè)人才嗎？例如，某甲欲求撬開轎車實(shí)施盜竊，就假裝車主在擦玻璃并伺機(jī)打開車門，此時(shí)被保安發(fā)現(xiàn)并現(xiàn)場(chǎng)抓獲。而向刑法研究生問(wèn)該案應(yīng)當(dāng)如何定性時(shí)，大多數(shù)同學(xué)都分別從主觀說(shuō)、客觀說(shuō)、實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)、犯意的飛躍等諸多大陸刑法理論學(xué)說(shuō)展開論證。然而即便沒有學(xué)過(guò)刑法的出租車司機(jī)也知道，僅在擦窗而未撬車門時(shí)，不會(huì)危及到車內(nèi)財(cái)物安全。就此而言，即便是從日常生活常識(shí)而言，也應(yīng)當(dāng)將本案認(rèn)定成典型的犯罪預(yù)備，而根本無(wú)須旁征博引國(guó)外各種學(xué)說(shuō)。顯而易見的是，講義教學(xué)法使得聽課者只見樹木不見森林，致使其所了解的刑法理論和生活常識(shí)以及普通社會(huì)經(jīng)驗(yàn)出現(xiàn)人為對(duì)立與割裂。這種模式下培養(yǎng)出的學(xué)生更多的只是理論上的“高分”，實(shí)踐中的“低能”。

四、刑法學(xué)教師角色的后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向

針對(duì)中國(guó)刑法教育中的上述積弊，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在中國(guó)刑法教學(xué)改革中積極引入后現(xiàn)代主義課程觀，并力圖實(shí)現(xiàn)刑法教師角色的如下后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向：

（一）改變教師“獨(dú)角戲”角色而積極進(jìn)行討論式辯論式教學(xué)

誠(chéng)如前文所稱，中國(guó)刑法教學(xué)（尤其是本科教育）中普遍采取填鴨式教育模式，該種教育模式也許最為適合應(yīng)試教育，但是卻難以培養(yǎng)出一個(gè)具有獨(dú)立思考能力的學(xué)生。1976年，深受納粹之害的德國(guó)，教育家們?yōu)榱说聡?guó)的未來(lái)齊聚博特斯巴赫，達(dá)成了《博特斯巴赫共識(shí)》。該共識(shí)的三個(gè)原則：第一，禁止灌輸；第二，保持爭(zhēng)議；第三，培養(yǎng)學(xué)生的分析能力與維護(hù)個(gè)體利益的能力。19本文認(rèn)為，中國(guó)刑法教育也應(yīng)當(dāng)積極借鑒該共識(shí)，變灌輸式的“一言堂”教學(xué)為討論式、辯論式教學(xué)，組織學(xué)生討論、辯論，讓每個(gè)學(xué)生都能參與課堂教學(xué)。學(xué)生應(yīng)當(dāng)能夠在自由討論、激烈爭(zhēng)辯的氛圍中求得共識(shí)，獲得新知。有豐富教學(xué)經(jīng)驗(yàn)的刑法教師都應(yīng)當(dāng)有所體會(huì)，課堂中具有強(qiáng)烈問(wèn)題意識(shí)的學(xué)生在在提問(wèn)或者討論時(shí)，往往會(huì)講出一些極為精辟而獨(dú)到的觀點(diǎn)和見解。例如，我在給在職法碩（這些同學(xué)普遍都有司法從業(yè)經(jīng)歷）講授刑法分則課程時(shí)，鄭州市某區(qū)檢察院公訴科的同學(xué)問(wèn)道：“利用暴力獲得財(cái)物的是否屬于搶劫罪？”當(dāng)時(shí)，有同學(xué)不假思索就回答道，“應(yīng)當(dāng)構(gòu)成”。但公訴科的同學(xué)列舉了如下案例，兩個(gè)農(nóng)婦因口角而互相廝打，期間A在撕扯B的衣服時(shí)，右手觸及了對(duì)方上衣內(nèi)部口袋中的手機(jī)并將其隨手掏出后，扔至路邊草叢中，等到廝打結(jié)束B離開現(xiàn)場(chǎng)后，悄悄撿回。顯而易見的是，在本案中，A取得B的手機(jī)確實(shí)是利用了暴力行為，但本案中B自始而終都不知道手機(jī)被取走，能將A的行為評(píng)價(jià)為搶劫罪嗎？因此，在本案中必須要認(rèn)真區(qū)分使用暴力和利用暴力之間的細(xì)微差別，才能對(duì)案件予以準(zhǔn)確定性，這顯然是傳統(tǒng)刑法理論所無(wú)法準(zhǔn)確回答的。試想，如果是在灌輸式刑法教學(xué)模式中，學(xué)生會(huì)提出此類問(wèn)題，教師會(huì)想到司法實(shí)踐中竟然有這樣的離奇案件嗎？因此，只有改變教師“獨(dú)角戲”角色而積極進(jìn)行討論式、辯論式教學(xué)，才會(huì)真正達(dá)到“教學(xué)相長(zhǎng)”的良好效果。

（二）在刑法教學(xué)中加入挑戰(zhàn)性議題

后現(xiàn)代課程觀認(rèn)為，在課程加入某些挑戰(zhàn)性議題，借助這些議題形成對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)理論本身的疑問(wèn)性、干擾性、可能性、不確定性、異常性、無(wú)效性、模糊性、不平衡性、耗散性。如此一來(lái)，不僅能夠讓課程本身變得豐富多彩，而且還能夠給學(xué)生產(chǎn)生適量干擾刺激。在刑法教學(xué)過(guò)程中，也可以借鑒后現(xiàn)代課程觀的這種范式。在刑法課程設(shè)計(jì)時(shí)，將具有沖突性、敏感性，或者具有反思性的議題或者理論上的沖突點(diǎn)納入課程中，這是讓課程復(fù)雜且豐富的方式。刑法教師可以結(jié)合具體講授的內(nèi)容，增加一些諸如社會(huì)發(fā)展、生命、信仰等沖突點(diǎn)。例如可以對(duì)走私逃稅、非法吸收公眾存款的深層次原因，探討對(duì)這些犯罪適用刑罰是否有效的問(wèn)題；還可以借助重大責(zé)任事故罪或者強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪等事故類犯罪，論證故意過(guò)失之間有無(wú)明確界限；當(dāng)然，還可以借助“夏峻峰死刑問(wèn)題”“陸勇代購(gòu)案件”“槍口抬高一厘米”，讓學(xué)生們主動(dòng)去爭(zhēng)論正當(dāng)防衛(wèi)成立范圍問(wèn)題、法益侵害及刑法實(shí)質(zhì)解釋問(wèn)題，以及法律與良知之間的關(guān)系問(wèn)題。通過(guò)這種方式，鼓勵(lì)學(xué)生對(duì)通說(shuō)，對(duì)權(quán)威觀點(diǎn)進(jìn)行批判質(zhì)疑，惟其如此，才不至于扼殺刑法專業(yè)學(xué)生們開展學(xué)術(shù)研究所必須的想象力、創(chuàng)造力、洞察力。

（三）刑法教科書實(shí)現(xiàn)知識(shí)的及時(shí)更新

教科書是一個(gè)課程的核心教學(xué)材料。通常情況下，其按照一定次序?qū)δ硨W(xué)科現(xiàn)有理論學(xué)說(shuō)綜合歸納和系統(tǒng)闡述，并形成較為穩(wěn)定的學(xué)科知識(shí)體系。教科書不僅是學(xué)生在學(xué)校獲得系統(tǒng)知識(shí)、進(jìn)行學(xué)習(xí)的主要材料，也是教師進(jìn)行教學(xué)的主要依據(jù)。在刑法學(xué)教學(xué)中，教科書也是重要的知識(shí)載體和授課工具。“真正能夠?qū)Ψ▽W(xué)教學(xué)、研究乃至司法實(shí)踐起到奠基性、啟蒙性作用的,是教科書，其系統(tǒng)性、完整性、體系性是法學(xué)的其他知識(shí)載體所不具備或不完全具備的，許多學(xué)人都是在教科書的引領(lǐng)下走進(jìn)學(xué)術(shù)的殿堂。教科書是教育人、培養(yǎng)人的基本工具，是連結(jié)教育者與被教育者的紐帶，且具有相對(duì)的穩(wěn)定性，其質(zhì)量?jī)?yōu)劣、作用大小直接關(guān)系到法學(xué)人才培養(yǎng)的質(zhì)量。人才培養(yǎng)離不開教材，一本優(yōu)秀的教科書往往能影響幾代人，而刑法學(xué)知識(shí)的“原始積累”當(dāng)然主要依靠刑法學(xué)教科書。”20刑法教科書中不曾涉及的，適法者也往往會(huì)無(wú)所適從。例如，2012年，鄭州市管城區(qū)人民法院一審判決天價(jià)手機(jī)案的被告人10年有期徒刑，輿論一時(shí)為之嘩然。后來(lái)該案件改判2年后，爭(zhēng)論才漸趨平息。類似犯罪人主觀認(rèn)識(shí)和客觀盜竊數(shù)額嚴(yán)重不一致的情況如何解決，當(dāng)時(shí)在中國(guó)還是個(gè)新問(wèn)題，鮮有主流刑法教科書對(duì)此做過(guò)論述。但是，該種情況早在一百多年前德國(guó)的刑法教科書中就已經(jīng)出現(xiàn)了“行為人所屬的外行人領(lǐng)域的平行評(píng)價(jià)”的學(xué)說(shuō)，即以外行人（即社會(huì)一般公眾）對(duì)所盜竊物品所能認(rèn)識(shí)到的價(jià)值為依據(jù)。換言之，“判斷行為人是否認(rèn)識(shí)到了構(gòu)成要件要素的規(guī)范含義，應(yīng)采取行為人所屬的一般人評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)學(xué)者麥茨格爾在賓丁之后發(fā)展和完善的‘行為人所屬的外行人領(lǐng)域的平行評(píng)價(jià)’理論一直得到普遍承認(rèn)和適用，即只要行為人所屬的一般人能認(rèn)識(shí)到規(guī)范的含義，就推定行為人能夠認(rèn)識(shí)其行為的規(guī)范含義。”21因此，社會(huì)一般公眾既然都認(rèn)為一個(gè)翻蓋手機(jī)價(jià)格不會(huì)有6.8萬(wàn)元，那么，法官也應(yīng)當(dāng)在被告人作為一個(gè)從農(nóng)村來(lái)的保姆特定身份所可能具有的主觀認(rèn)識(shí)之范圍內(nèi)（當(dāng)然也要綜合考慮社會(huì)一般觀念之認(rèn)識(shí)），根據(jù)主客觀相一致原則，具體認(rèn)定盜竊罪數(shù)額。本案的相關(guān)爭(zhēng)論雖然在改判后塵埃落定，但是一旦司法實(shí)踐中出現(xiàn)了主流刑法教科書中尚未提及的“訴訟欺詐”“公開盜竊”“盜竊不動(dòng)產(chǎn)”“搶劫財(cái)產(chǎn)性利益”，從未接觸過(guò)上述理論的適法者又應(yīng)當(dāng)如何處置呢？因此，誠(chéng)如前文所稱，中國(guó)刑法教科書存在內(nèi)容雷同且觀點(diǎn)陳舊的缺憾。對(duì)此，今后學(xué)界在創(chuàng)作刑法教科書時(shí)，也應(yīng)當(dāng)積極吸納國(guó)內(nèi)外，尤其是大陸刑法理論中的業(yè)已成熟穩(wěn)定并形成體系化知識(shí)的研究成果。

（四）增加案例教學(xué)的比重

中國(guó)刑法學(xué)科課題教學(xué)中的一個(gè)根深蒂固的教學(xué)模式就是刑法教師對(duì)現(xiàn)有書本知識(shí)的講授，以相關(guān)知識(shí)點(diǎn)為依托，對(duì)已形成體系化的理論體系進(jìn)行分段講解。其好處是，對(duì)學(xué)生而言，其能夠不用思考，僅憑死記硬背就可以獲取表面化的眾多“要點(diǎn)”，從而以一種不求甚解，或者是偷工減料的“背大綱、背目錄”等方式，減少學(xué)習(xí)難度，獲得短期內(nèi)的牢固記憶。而對(duì)任課教師而言，其益處也是不言而喻的。其可以毫不費(fèi)力地將課本上的知識(shí)照搬下來(lái)，無(wú)需改造，捆綁成一塊塊的壓縮包，塞進(jìn)學(xué)生的腦袋中即可。既然學(xué)習(xí)的重點(diǎn)是記憶，而非理解，那么教師亦不必費(fèi)心勞神將這些理論講清楚。如此一來(lái)，教師和學(xué)生之間就會(huì)形成某種默契，大家彼此之間心照不宣，互唱雙簧。與此種教學(xué)模式相對(duì)應(yīng)的是，在考核方式上，刑法教師也往往會(huì)采取閉卷形式以檢測(cè)學(xué)生對(duì)刑法基本理論的掌握程度，而忽視了對(duì)學(xué)生的基本技能和動(dòng)手操作能力的培養(yǎng)和考察，導(dǎo)致在刑法學(xué)教學(xué)中出現(xiàn)了一種學(xué)生“上課記錄筆記、下課整理筆記，考前背誦筆記，考試默寫筆記，考完拋棄筆記”的怪狀。就我本人而言，對(duì)此種授課模式始終是不以為然的。這種互助式學(xué)術(shù)懶惰，不利于法學(xué)思維的培養(yǎng)和法律方法的形成，難以實(shí)現(xiàn)法學(xué)教學(xué)目的，也會(huì)使教師喪失思考能力。更有甚者，放棄案例教研業(yè)務(wù)，還會(huì)使得整個(gè)中國(guó)刑法學(xué)理論徘徊不前。事實(shí)上，案例是對(duì)以現(xiàn)代主義所要求的邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，體系統(tǒng)一為自詡的刑法學(xué)理論最大的挑戰(zhàn)。許多長(zhǎng)期處于通說(shuō)地位的理論，都是因?yàn)樾滦桶咐某霈F(xiàn)，而使得整個(gè)學(xué)說(shuō)體系短期內(nèi)就土崩瓦解的。例如，中國(guó)取得型財(cái)產(chǎn)犯罪（例如盜竊罪）中的既遂標(biāo)準(zhǔn)，一直是失控說(shuō)的天下。但是盜竊者和所有權(quán)人共同支配財(cái)物的共同支配關(guān)系的出現(xiàn)，直接將失控說(shuō)徹底顛覆，而控制說(shuō)又重獲新生。22對(duì)此，或許有人辯解稱，案例教學(xué)在刑法分則中可以適用，而在總則部分，幾乎沒有案例支撐。但事實(shí)果真如此嗎？即便是正當(dāng)防衛(wèi)，罪刑法定這些總則性內(nèi)容，就真的找不出活色生香的教學(xué)案例嗎？例如，某公安分局禁毒大隊(duì)便衣民警在秘密抓捕裝扮成高校學(xué)生的女毒販時(shí)，狡猾的女毒販大聲呼喊“非禮、抓流氓”，而不明真相的圍觀的數(shù)名大二男生便挺身而出，對(duì)便衣民警拳打腳踢至其輕微傷，而女毒販也趁機(jī)逃之夭夭，這不是討論正當(dāng)防衛(wèi)制度和意外事件區(qū)別時(shí)一個(gè)非常恰當(dāng)?shù)陌咐龁幔苛硗猓袊?guó)刑法通說(shuō)長(zhǎng)期認(rèn)為“間接故意無(wú)未遂，沒有結(jié)果就沒有間接故意”。但事實(shí)上，這一通說(shuō)，也經(jīng)不起具體案例的考驗(yàn)。例如，某甲在森林里采集了很多蘑菇，食用前害怕有毒，就找到鄰居家的癡呆兒童試吃。本案某甲的主觀心態(tài)顯然就是間接故意，如果該兒童中毒身亡，某甲固然可以認(rèn)定為故意殺人罪。但是，即便是該種蘑菇?jīng)]有毒性，某甲將未成年人當(dāng)做小白鼠予以實(shí)驗(yàn)的行為，顯然也應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰。此時(shí)，“間接故意無(wú)未遂”的通說(shuō)在該案例的對(duì)照下，就毫無(wú)立足之地，而應(yīng)當(dāng)予以摒棄。

作者:王立志 單位:鄭州大學(xué)法學(xué)院