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國家、公司、城市的出現對于法律體系的顛覆幾近完成，風險對于法律體系的挑戰由來已久，而網絡對于法律體系的沖擊則是剛剛開場。網絡已然全方位、多角度地滲透進了中國的政治、經濟、文化、社會等各領域，已經上升到了“沒有網絡安全就沒有國家安全”的最高度，網絡犯罪立法系統化及其研究到了至關重要的時代。觀察《刑法修正案(九)》可以發現，涉及網絡犯罪的條款在數量和涉及的篇幅上，都是其他領域的罪名條款難以比擬的。而對于這些條款的指向和背景進行思索，是頗為必要的。

一、網絡犯罪時局圖:立法指向的三個起點

“打靶先樹靶”，明確網絡、網絡犯罪的演變歷程和當前的態勢結構，是立法指向的邏輯起點問題，具有規范創制與發掘的前提性意義。

(一)網絡犯罪的技術背景:從傳統現實空間中的計算機到全新的網絡現實空間過去近20年，互聯網不僅完成了從1．0到2．0的代際轉型，而且快速進入移動互聯網和三網融合的階段。在單機、局域網時代，更多的屬于計算機犯罪，網絡犯罪現象還比較罕見。但是，當互聯網生成、演變后，網絡犯罪也隨之生成和演變。當網絡由“信息媒介”轉變為“生活平臺”后［1］，就形成了電視網、計算機互聯網、移動通信網“三網并存”到“三網融合”的信息網絡時代背景:網絡實現由“信息服務”向“內容服務”的轉變，其時代特征是從電視、電腦、手機“三屏鼎立”到“三屏合一”。這就引發了刑法視域下網絡空間化的本質的反思。網絡空間化的現實基礎就是網絡的深度社會化，包括量上的社會化和質上的社會化;而網絡空間化的法律本質就是社會關系的整體網絡遷移，因為物理維度并非網絡空間與現實空間的本質差異，網絡社會關系是新的社會關系網絡［2］。這一本質的反思過程其實是網絡由“虛擬性”向“現實性”的過渡基本完成的過程。網絡空間是與傳統空間并列的現實空間，現實空間早已不再僅僅指傳統物理空間，而是由海、陸、空、天拓展到了網絡這一“第五空間”。所以問題的根本在于“雙層社會”下刑法對網絡犯罪的“缺場”與“脫節”［3］。網絡社會和傳統社會并存、互動的“雙層社會”逐漸形成是基礎性背景，導致網絡犯罪罪名體系的整體性“缺場”現實問題。在10余年以前，網絡的虛擬性占主導地位，“虛擬犯罪”的使用是普遍的，但是，這一詞語在今天幾乎絕跡，取而代之是現實性占主導地位的“網絡空間”。“網絡空間具有虛擬化的特點，在網絡空間中發生的犯罪，多數情況只是傳統犯罪的計算機化或者說網絡化，其本身并不具備虛擬性。但是，伴隨著計算機技術的迅猛發展和技術扭曲使用程度的加劇，帶有純粹性的犯罪開始出現。對于純粹的虛擬犯罪加以前瞻性研究，填補目前的刑法真空和理論真空，是當務之急。”［4］此處“純粹的虛擬犯罪”就是以網絡為空間的犯罪，意味著網絡帶來的獨特犯罪種類的新機會。互聯網已從通信系統演變為各種形式的貿易的平臺［5］。從虛擬犯罪到網絡犯罪是一個名副其實的過程。名副其實才能名正言順，名不副實則引人誤解。從虛擬犯罪到網絡犯罪的表述已經人盡皆知，但從虛擬財產到網絡財產的表述卻遲遲未有重視，雖然網絡財產的現實性與保護意義已經廣為承認［6］，民法典草案中網絡虛擬財產應直接表述為網絡財產。如果說十幾年前用“(網絡)虛擬財產”一詞還有其時代合理性［7］，那么伴隨著當前網絡“空間化”的時代演變成型，轉變為“網絡財產”這一用語將大大提升各方的認識程度，并具有更大的開放發展可能性，充分表征當前和未來網絡空間的現實化、實體化①。

(二)網絡犯罪的三個演變階段與三種當前類型互聯網的大演變由此成為了網絡犯罪大演變的助推力量。網絡犯罪的兩個前期發展階段即是網絡作為犯罪對象的階段和網絡作為犯罪工具的階段。具體而言，在互聯網1．0時期，“系統”作為“犯罪對象”，系統和網絡本身的安全成為關注的焦點，在3．0階段，依然關注網絡作為犯罪對象是確保網絡空間本身存在的前提，在網絡2．0時期，則是傳統犯罪的網絡異化。在當前互聯網的3．0發展階段，應當著重說明傳統犯罪的網絡異化與犯罪的網絡空間化的關系。從廣義上來說，兩者都是以網絡為犯罪工具的犯罪，但是，前者要通過網絡侵犯傳統現實空間中已然承載的人身、財產、秘密等傳統法益內容，主要是“助力”傳統物理社會行為在網絡空間中的迅速“穿越”至“落地”傳統空間，這就是所謂的“新瓶裝舊酒”［8］現象，如果沒有網絡，這些犯罪依然會通過其他方式實現，其實質未有根本改變，但其危害性與發案率可能有指數增長;后者主要是不斷發展成熟的網絡空間孕育出“真正的”、“具體的”、全新的法益種類(數據等網絡財產)、法益載體(網絡著作權、信息等網絡秩序)和犯罪類型(信息戰、網絡恐怖主義、垃圾郵件)，網絡空間本身承載著同樣重要的各種社會管理秩序。此時，網絡空間成為一些變異后的犯罪行為的特有溫床，相當部分的犯罪行為只有在網絡中才能生存，離開了網絡，根本無法產生令人關注的社會危害性。比如，直接與網絡空間中的信息內容相結合即可的犯罪(淫穢等違法有害信息、跟蹤騷擾等秩序擾亂);再如，使用計算機的犯罪中的網絡盜版、網絡賭博［9］114-116。《刑法》第287條的規定就是網絡作為犯罪工具的，它與網絡作為犯罪對象的區別在于，它的對象是傳統社會空間中既存的財產、秘密等法益，而非網絡空間中才存在的系統、網絡等法益。它與網絡作為犯罪空間的區別在于，它不針對系統、網絡等法益之外的網絡空間中存在的內容，例如內容相關的各種網絡社會秩序，這些法益在網絡空間中就能夠被“完結”，行為結果不需要“落地”就能達到傳統現實空間類似行為的同等效果。從“計算機犯罪”發展到“網絡犯罪”是一個歷史過程，網絡犯罪的發展先后經歷了三個基本階段:第一個階段是將網絡作為“犯罪對象”;第二個階段是將網絡作為“犯罪工具”;第三個階段是將網絡作為犯罪空間，在現階段三者屬于共存狀態。它們在不同階段分別在不同側面、不同方向對于刑事立法、司法和刑法理論提出了重大沖擊和挑戰。以此為背景，刑事立法、司法和刑法理論在發展理念上應當快速從傳統物理空間直觀形象的“軟件、系統”局部靜態思維躍升到全新現實空間已然形成時的整體的、動態的“網絡思維”。回顧這一回應過程，在網絡犯罪的發展演變過程中，刑事立法、理論的回應一直是被動反應式的，缺乏科學化、系統化的反應體系。既往的涉及網絡犯罪的立法修正、司法解釋沒有充分考慮到網絡犯罪的演變背景，在規范創制和發掘資源的投放方向上思路不清，定位略顯不準。例如，《刑法修正案(九)》第29條針對開設“偽基站”等嚴重擾亂無線電管理秩序的行為，降低了擾亂無線電通訊管理秩序罪的犯罪門檻，就試圖在一個條款里解決網絡作為犯罪對象(干擾手機系統)、網絡作為犯罪工具(網絡詐騙)、網絡作為犯罪空間(網絡宣傳)三種犯罪類型。

(三)網絡犯罪規范發展的邏輯起點未來在進行立法修正、制定司法解釋時，應當充分關注網絡在網絡犯罪中的地位，充分思索信息技術與法律、信息技術與犯罪結合的規律，有的放矢地投放立法修正和司法解釋資源，既避免網絡犯罪就是傳統犯罪條款的新型有害形式的狹隘思維，又避免媒體渲染網絡犯罪幾個側面的偏激趨向。今后的網絡犯罪應對思路，應當以網絡犯罪的三種基本類型作為出發點，確立“網絡犯罪”在刑法分則中的獨立章節地位，甚至在適當時制定獨立的“反網絡犯罪法”。總體而言，對網絡犯罪的當前態勢結構，法律規范需要從兩方面進行應對。(1)立法創制規范，加大對于網絡空間的澄清與關注。包括實體與程序兩個方面。例如《刑法修正案(九)》第16條規定:在《刑法》第246條中增加一款作為第三款:“通過信息網絡實施第一款規定的行為，被害人向人民法院起訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助。”這就凸顯了網絡作為犯罪空間時偵查訴訟的困境，體現了對于刑事訴訟規范設置的沖擊，例如，關于強制報案制度，關于證據類型的不足等［10］。刑事司法程序的若干規定固然表明網絡的技術性特征，但又何嘗不是再次宣示了對于網絡空間現實性的確認呢?此外，《刑法修正案(九)》第26條、第27條對于單位實施侵入、破壞計算機信息系統犯罪規定了刑事責任，這是從實體方面對網絡作為犯罪對象進行規范創制。(2)法律適用解釋發掘時代含義。“雙層社會”的日漸成形，導致傳統刑法罪名體系向網絡空間的延伸適用成為一個司法和理論難題，通過解釋罪狀的核心“關鍵詞”、頒行“常見多發”網絡犯罪的司法解釋、建立網絡犯罪全新的立案標準體系，是最為直接的問題解決路徑。刑法分則的時代轉型應當以分則條文的時代解釋為基礎路徑，刑法分則時代轉型的根本不是另起爐灶，而是重新解釋條文。學理擴張解釋是刑法真空的有效填補方式，要重視技術介入因素的刑法解釋［11］，重新解釋條文的基礎和路徑要以擴張解釋罪狀中的“關鍵詞”為中心，擴張解釋“關鍵詞”的基本線索:把握網絡犯罪的三種基本類型。挑戰之一是網絡作為犯罪對象時計算機終端無限擴大導致的刑法評價困境，需要對信息網絡進行擴大解釋，司法解釋在這一點上基本完成①。挑戰之二是需要對網絡作為犯罪工具侵害傳統現實空間法益內容進行擴大解釋，關鍵是公共安全的時代擴容［12］。挑戰之三是需要對網絡作為犯罪空間侵害新型現實空間法益內容進行擴大解釋，關鍵是公共(場所)秩序的再認識，刑法解釋進行了有益嘗試［13］。此次立法修正也嘗試突破，針對在信息網絡或者其他媒體上惡意編造、傳播虛假信息，嚴重擾亂社會秩序的情況，增加規定編造、傳播虛假信息的犯罪(《刑法修正案(九)》第32條)，明確“保障真實信息獲取、傳播的自由和效率屬于網絡空間中的公共秩序”［13］。具體而言，制裁網絡犯罪的立法規范、法律解釋的關注方向應當是三個:(1)關于網絡作為犯罪對象的規范未來仍有必要。關于犯罪對象的規范要由“系統”向“網絡”演變，攻擊系統的形式演變意味著罪名體系的調整仍有必要，因而刑法規范的關注重點包括解釋重點，要實現從“技術性”關鍵詞向“規范性”關鍵詞的轉向，解決諸如系統“控制權”性質的司法沖突。(2)關于網絡作為“犯罪工具”的規范未來將會是主要內容。立法回應應當是單行刑法式的整體解釋，例如，依照“所有權”和“使用權”的雙軌制模式實現財產權刑法保護思路的轉型，對于網絡作為犯罪工具時的“財產”進行解釋;同時，侵犯網絡“財產”規范的變化方向是從“虛擬財產”到財產的“使用權”;解決大數據(bigdata)時代對于財產與財物之間解釋問題的挑戰。(3)關于網絡作為“犯罪空間”的規范是迫切需要投放的方向，網絡作為犯罪空間時的“關鍵詞”解釋目前缺失，要認識到信息社會的時代背景下網絡空間是公共場所的刑法學邏輯，包括程序意義上、實體法意義上網絡空間作為“場所”的共識都形成已久。最后，要注意規范擴張的必要限度，避免傳統罪名的過度擴張和網絡空間“口袋罪”的形成。路徑是明確法益的實質內容和構建合理的定量標準:在定性上要重視現實社會與網絡空間的銜接、互動和并列關系;在定量上重視新型標準的特殊地位。例如，當前的社會結構是現實社會與網絡社會并存的“雙層社會”，雙層社會中的犯罪定量標準體系和模式已經自然生成;應當深入分析網絡空間中“公共場所秩序”的雙重維度和妨害信息秩序行為的過程鏈條，建立網絡空間中“公共場所秩序混亂”的雙層犯罪定量標準體系，以此判斷秩序混亂的程度是否“嚴重”［13］。換言之，通過探索定量標準體系轉型的實踐路徑的“系統構成”［12］，完成對制裁網絡犯罪的立法規范、法律解釋定性上的對接與約束。

二、行為結構演變圖:立法技術的兩個支點

在網絡規范發掘和創制的技術方面，應當關注各種網絡犯罪行為結構的時代變遷，從行為模式的新常態出發進行有效規制，這是網絡犯罪規范得以落實的有效支點。

(一)以規模化為基礎的鏈條化行為模式成為新常態對于犯罪形態認定的沖擊從加害人與受害人之間的關系看，傳統社會的犯罪侵害主要是“一對一”的模式，而在網絡社會中則多表現為“一對多”的侵害模式。這就意味著大量的一般違法行為，經過“一對多”的侵害模式的匯聚和過濾，在另外一個“節點”上爆發出更加嚴重的危害性，并升格為新的更嚴重的犯罪行為。這在搜索引擎的惡意鏈接行為上表現尤其明顯，如百度“版權門”、谷歌“涉黃門”。“一對多”的行為結構還表明了犯罪社會危害性的網絡擴散性，例如黑客技術培訓和網絡犯罪工具傳播。危害性的網絡聚焦效應要求刑法打擊時點的后移，即由關注初始行為轉向關注后續行為，而危害性的網絡擴散效應則要求在犯罪危害性尚未擴散開之前就將其消滅于無形，關注犯罪的預備行為。而二者往往在同一案件中同時并存，例如，通過侵入數據庫中增加畢業證、學位證等比對數據，實現信息時代證照偽造的時代升級，就是一個典型，侵入數據庫中增加比對數據這一傳統偽造行為的幫助行為上升為網絡空間時代的正犯行為，由預備行為上升為實行行為。實行化在正犯化的過程中得以實現。當前的網絡犯罪體現出明顯的犯罪產業鏈模式，如數據黑市上買家、賣家、供家、論壇秩序維護方、平臺組織者、輔導者環環相扣，有的甚至身兼數職［5］。以規模化為基礎的鏈條化犯罪行為模式結構成為新常態，這個行為模式結構是:首先，眾多網絡違法、犯罪行為人在特定的節點需求技術培訓、工具獲取，然后，針對眾多受害人進行侵害，在此過程中，網絡鏈接、支付結算等環節又成了關鍵節點，而各個節點的獨立性在網絡空間中則更加明顯，受限于取證技術和取證成本，犯意聯系難以確立，而且傳統共犯、預備犯要依賴于正犯、實行犯的法益侵害性大小，而這也是難以確證的。這是犯罪形態傳統規則的偏差，實踐中的犯罪鏈條并不能落實到規范上的共同犯罪來處理，導致眾多網絡犯罪難以合理評價，如“發起式”行為變異、幫助他人侵犯多人行為、“不作為”的共犯(如網站建立者和管理者行為，搜索引擎惡意鏈接行為)、“事后共犯”。

(二)行為模式新常態下刑法規則的時代更新:正犯化與實行化交織網絡犯罪形態變異引發刑法評價真空，刑法基礎性規則應當予以跟進。技術介入與行為異化的對策是刑法理論的更新。有必要根據網絡犯罪鏈條的斷裂態勢，對單一的犯罪鏈條節點進行獨立的評價。其實，面對傳統犯罪異化的態勢，國內法律并未完全滯后。預備行為的實行化和共犯行為的正犯化是應對傳統犯罪網絡異化的有效思路:將一些預備行為獨立化為實行行為，并將一些共犯行為規定為正犯行為，前者回應了網絡犯罪社會危害性倍增的現實，后者回應了網絡幫助行為危害性過大的現實。應當說，立法修正是對于司法實踐經驗的提升和確認。司法解釋面對不斷擴張變異的網絡犯罪的擴張化思路是共犯行為的正犯化解釋。司法解釋應對網絡因素的傳統模式是關注網絡因素的現實影響，也就是將網絡空間中的影響認定為如同現實空間中的影響一樣重要，例如網絡淫穢信息，而共犯行為的正犯化解釋模式則經歷了被司法實踐接受的過程，最后這一解釋模式得到司法確立。結合網絡幫助行為正犯化的有關立法和司法解釋，我們可以發現“共同犯罪”的成立要件被逐步虛化:第一階段:名為共犯，也要求正犯達到犯罪所要求的罪量;第二階段，名為共犯，實際上不要求正犯達到其本身的罪量;第三階段，直接視為獨立的實行行為，不要求正犯達到其本身的罪量。但是，擴張解釋也具有局限性，會引發司法尷尬:首先，網絡共犯行為可能并不符合行為條文的罪行模式，面臨罪刑法定原則的拷問;其次，即使可以涵蓋，其獨立的定量模式將與正犯行為定量標準評價的結果有差異。因此，信息時代傳統刑事立法的擴張解釋，只能作為短期應對策略。《刑法修正案(九)》第29條對于解決網絡犯罪的技術幫助行為具有重大實踐價值，但同時也締造了一個信息時代的“口袋罪”。如何對其進行準確的界定和有效的限制，值得刑法實務界和理論界重點關注［14］。共犯行為實行化這一規范創制支點是在性質上發生了根本改變，而其落實和限制則需要從定量上予以進行。網絡違法犯罪對象從針對計算機網絡系統本身到針對網絡、從專業技術人員發展到普通網民，網絡違法犯罪模式從“點對點”到“一對多”乃至“多對多”，讓刑事犯罪的傳統定量評價規則和理論在各個側面受到嚴重的挑戰。因此，深化信息時代犯罪定量標準的研究，應當從違法犯罪行為鏈條的過程視角進行展開，這也是今后獨立網絡犯罪立法對于定量標準的觀察視角:一般思路是多少主體通過多少次數的行為手段，針對多少對象進行了多大的侵害。從“行為主體→行為手段→行為次數/時數→行為對象”這些因素在信息時代下的具體表現當中就可發現新的定量標準［12］。由此，在改變傳統“一面四點”的立法模式，制定獨立的網絡犯罪法過程中，應思考如何制裁提供專門用于實施網絡違法犯罪的程序、工具的行為，如何應對惡意公布、售賣計算機安全漏洞的行為。同時，理論界和實務界還應當思考，在這些網絡共犯、預備犯正犯化、實行化過程中如何單獨通過定量評價來實現和限制定性評價角度的轉變。

三、行為主體聚合化:立法重點是平臺責任

如果說行為主體結構演變中的共犯、預備行為異化躍升為正犯、實行行為，是網絡違法犯罪規模化鏈條的集中表現和規范反應的兩個支點，那么行為主體聚合化則是網絡違法犯罪高度技術化的必然結果和規范應對的重中之重。這是網絡犯罪行為審視視角的合理停留，正所謂“打蛇打七寸”，如能規范網絡平臺責任，則網絡違法犯罪治理將有明顯改善的效果，也將為網絡空間的長治久清打下良好的規范意識基礎。

(一)網絡平臺思維的興起和規范挑戰網絡已經進入了以平臺為發展支柱的平臺期，此時最重要的網絡思維就是平臺思維。平臺模式是成為商業具體的主要模式，包括蘋果、谷歌等［15］。從網絡犯罪變化趨勢的角度來看，無限商機的網絡平臺給新時期的網絡犯罪提供了無限契機，也往往帶來刑法思維的變革。首當其沖的就是一些網絡巨頭不作為行為，波及范圍特別廣。例如，形形色色的網絡巨頭“泄密門”事件、百度“版權門”事件、谷歌“涉黃門”事件。此次刑法修正將網絡服務提供者不履行網絡安全管理義務，造成嚴重后果的情況規定為犯罪(《刑法修正案(九)》第28條)，就是要明確網絡平臺的不作為責任，在法律上與作為進行效果等置。其次，伴隨著網絡平臺思維的是跨界思維。也就是說，一個網絡平臺上會出現多種不同類型的犯罪，而不再局限于以往的單一犯罪，這不僅將帶來從一罪到數罪的變化，還會導致從一大類罪種到數個大類罪種的跨越。換句話說，對該犯罪趨勢的應對，不再是傳統的一行為數罪或者數行為數罪的裁量模式，而是對整個刑法章節設置的沖擊。既有刑法條文設置的思路是針對一行為一罪而設置的，但是網絡作為犯罪空間的犯罪的趨勢，是需要一行為數罪以及數行為數罪的常態化設置，而非既有章節條款立法思路下的理論和裁量模式。例如，提供網絡平臺進行違法犯罪如何規制的問題。當一個網絡平臺同時成為賭場、借貸、視頻等平臺時，它就跨越了刑法不同的章節罪名體系，涉及眾多的法益類型。再如，大數據時代數據犯罪對于原有信息保護體系的全面切入［17］。又如，僵尸網絡可被用于不同的網絡犯罪活動，其行為是不可預測的。前述《刑法修正案(九)》第29條作為統一打擊網絡技術幫助行為的罪刑條款，也就是應對此種罪情演變的必然選擇。網絡平臺的此種多方向性，如垃圾郵件發送系統導致的不方便(浪費瀏覽時間)、冒犯(不雅信息)、嚴重犯罪(敲詐、詐騙等)［9］123-130，進一步凸顯了共犯行為與預備行為的合流趨向，相應的正犯化與實行化自然成為網絡犯罪的重點政策考量。最后，在網絡平臺思維的影響下，免費軟件等作品成為了趨勢，網絡平臺沖擊著目的犯的認定。很可能“被害人”作品被“盜版”得越厲害，其獲得的收益越多，名利雙收［19］。“正版進天堂，盜版走四方”的現實罪情倒逼著著作權等領域刑事立法和司法的轉型，考慮從版權歷史演變出發對于著作權犯罪進行區分對待，適當采取從輕的刑罰。網絡平臺提供的跨界思維給傳統主觀要件的犯罪目的的認定帶來了變異，給刑法條文的適用帶來了新的困惑。網絡空間中營利目的的異化問題早已有之，早在深圳市南山區法院審理的珊瑚蟲QQ侵犯著作權的“珊瑚蟲事件”中，“在增強包軟件中添加廣告插件并收取廣告費用”是否屬于“以營利為目的”當時存在巨大的分歧，其行為實際上借助了“合法”軟件這一平臺［1］。最近在色情行業里又出現了類似的問題，一些成人公司發行的DVD碟片中，開頭是廣告，其后是色情影片。如此一來，淫穢物品犯罪是否“以牟利為目的”又以新的網絡平臺成了分水嶺。網絡平臺據此游離在營利與非營利、合法與非法的邊緣。如果法律規范沒有明確的指引標準，那么網絡平臺商這一曲“鋼絲舞”還將歡快地跳下去。

(二)采納多重平臺思維構建網絡空間規范“網絡平臺責任”在網絡空間化時代不可回避，必須建立對于網絡平臺的有效監管和制裁機制。平臺服務商是重要的網絡服務提供方，提供的是整體的傳播資源和聚合的媒介途徑，在網絡空間中是重要的共治主體。網絡運營商的服務效果超過國界，實際上可以認為起著“二政府”的作用，網絡運營商在信息時代承擔著網絡社會的部分管理職能，因此應當擔負相應的治理責任。對于縱容甚至幫助規模化、鏈條化網絡違法犯罪行為的運營商，應當予以嚴厲制裁，甚至也包括刑事制裁。此外，針對國外網絡運營商，既需求國際合作，也要對其違法行為堅持獨立實施制裁，構建有效的制裁國外網絡運營商的體系，以避免網絡平臺成為威脅空間法益的“法外主體”。網絡空間治理需要以網絡平臺責任落實為規范重點，實現對行政規范的實體化對接。2012年底《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》在多個條款提及網絡服務提供者的義務，但只在一條提及“依法”給予各種處置，而現在就是造法之時。例如，《刑法修正案(九)》第17條擴大了出售、非法提供公民個人信息罪的主體范圍，并增加規定了出售或者非法提供公民個人信息的犯罪，這才能使宣示規范變成實體規范，從而應對網絡空間的實體化態勢。所謂“文化搭臺，經濟唱戲”的長遠之計，在網絡犯罪分子看來，是“巨頭‘搭臺’，群魔亂舞”的機會主義。那么，相對應的法律規范就應當是“拆臺”和“限臺”乃至禁臺。首先，在犯罪行為上進行制約，規定其刑事責任、行政責任和民事責任;其次，需要在主體資格上設限，通過資格刑罰達到特殊預防的效果。例如，刑法中的禁止令應當延伸至網絡空間，禁止網絡平臺犯罪人進入特定網絡平臺、從事特定網絡服務［21］。而此次立法修正同樣有類似的內容①。

四、法益升級嵌入化:立法目的是重大安全

當網絡對于一個社會而言再造了一個現實空間時，其承載法益開始升級為公共安全;當網絡對于一個國家而言再造了一個“第五空間”時，網絡承載的利益開始嵌入國家安全。網絡法益這一態勢結構決定了網絡犯罪規范的主要目的，這是網絡犯罪規范的落腳點。

(一)網絡對于公共安全、國家安全的承載與嵌入態勢傳統的網絡安全指的是網絡的物理安全，但是隨著網絡的發展，網絡安全早已超越了“物理安全”的范疇，而具有了公共安全和國家安全的內涵。從公共安全的角度來看，在網絡空間化時代，網絡犯罪往往涉及公共安全。網絡作為犯罪對象時，系統及網絡本身應該認定為新時代的公共安全，沒有系統與網絡，網絡空間本身也難以存在;網絡作為犯罪工具時，網絡犯罪往往侵害現實空間中的眾多的人身、財產法益，也聚合成公共安全問題;網絡作為犯罪空間時，不但可能擾亂網絡空間秩序，而且可能對網絡空間中承載的人身、財產法益內容進行不特定或者多數人式的侵害。公共安全基本屬于一國國內的事務，而不涉及其他國家。伴隨著從工業社會向信息社會的轉型加快，國家整體對網絡的依賴性愈加明顯，網絡成為影響經濟社會發展的中心問題，“網絡安全”的范圍開始出現第一輪擴展，呈現出在一國范圍內“對內溢出”的態勢，開始承載信息社會的“公共安全”。網絡安全效益放大后，“網絡安全”上升為國家安全戰略。網絡空間作為“第五空間”，整體上體現一國對于網域的控制權，當網絡空間這一最新“國域”嵌入前四大國域“海、陸、空、天”之中時，網絡安全實體內容日益轉化為國家信息安全等安全體系要素，二者在截面呈現出扁平化的“交織”樣態。網絡安全成為經濟安全、資源安全等眾多國家安全要素的重要基礎。對此態勢，中國應當積極進行體系性的應對，合理制定和調整國家安全戰略，國內法上進行合理解釋和協調立法。

(二)發掘和創制規范保護作為公共安全、國家安全的網絡安全首先要通過既有規范含義的時代性更新，來滿足網絡安全保護的規范需求。解釋創新的視野決定著敢于拓展解釋的領域。在敏銳地把握了網絡法益的升級嵌入態勢之后，就應當找到最有可能適用的法律規范，進行規范含義的充分挖掘。例如“危害公共安全罪”章節中的“公共安全”解釋。“公共安全”認識的規范體系與理論背景決定了網絡空間化時代公共安全原則上可以擴容到網絡安全，信息時代“公共安全”的應有認識包括信息網絡的正常運行，這是客觀現實的法律認可，是對于新時代全新法益的承認。但是，如依托現有具體條款，則難以現實化，需要協調條款關系，創制新的規范，以此來將所有攻擊網絡或者利用網絡作為平臺、作為空間的危害公共安全的行為納入到刑法的范疇之內。以上探討的主要是法律的實體內容應當如何規定的問題，當前應當關注《網絡安全法》、《刑法》和《國家安全法》三者之間的協調問題。《網絡安全法(草案)》已由第十二屆全國人大常委會第十五次會議進行了初次審議，全新的《國家安全法》已于2015年7月1日由全國人大常委會審議通過。《網絡安全法》和《國家安全法》在制定過程中既可以定位為單純的行政法，也可以加入實體上的附屬刑事條款內容，例如，嚴厲制裁設置暴恐宣傳網站的行為等，都是網絡安全相關立法中應當打擊的內容。不過，此次刑法修正仍然沒有選擇“附屬刑法”的模式，例如修正案草案第7條就對相關的恐怖主義、極端主義犯罪行為作出了規定，這就排除了在國家安全法中規定的可能。

五、結語

成熟于工業時代的傳統刑法雖然已經臻于成熟，并且也存在一些超前性的立法，但是，面對技術進步帶來的社會基礎性結構的變遷，幾乎所有的立法者、司法者和理論研究者都明確地感受到了刑法的時代滯后。高技術因素介入犯罪，在現今和將來都將是不可逆轉的趨勢，由此而對于傳統刑法理論和刑事立法形成了實際的挑戰，傳統刑法理論和法條規則與網絡技術、網絡空間的沖突日益明顯，這一影響將是循序漸進、不可逆轉的。在社會整體對高科技依賴性程度極大提高的信息社會下，傳統刑法理論和刑法規則的自我更新和調整，不但是理論升華的重大機遇，也是實現其理論救贖的難得契機。技術進步對傳統法律的沖擊和影響不是一朝一夕的，同樣，傳統法律的信息化變革也不可能一蹴而就。過去近20年，筆者一直致力于網絡刑法的研究，深感網絡背景下刑事法律體系和刑法學研究的轉型之重大、之迫切，也深感整個法律體系和法學研究轉型之重大、之迫切。而這一重大轉型的關鍵路徑應當是法學研究理論反哺規范發掘、創制實踐，實踐推動理論的良性互動，尋覓網絡刑法乃至整個網絡法學的新境域。

作者：于志剛 單位：中國政法大學 司法文明協同創新中心