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《黑龍江省政法管理干部學院學報雜志》2014年第三期

一、問題之提出

實踐中，對于本案主要有以下五種觀點：第一種觀點認為，張某構成詐騙罪。嫌疑人與被害人之間僅具有口頭上的約定，并沒有簽訂書面合同，因此不符合刑法第224條中“簽訂”的要求。同時，合同詐騙罪的認定，需要有證明被告人利用合同實施詐騙的證據，但口頭合同很難取證，因此不應納入合同詐騙罪的“合同”范疇。第二種觀點認為，張某成立合同詐騙罪。刑法第224條并沒有對合同形式做出明確限定，《合同法》規定的合同形式也包括了口頭合同，嫌疑人收受對方當事人給付的貨款后逃匿，符合刑法第224條第四項的規定。第三種觀點認為，張某構成侵占罪。本案中，張某基于口頭協議合法收受相對人給付的財物后，不履行合同義務，拒不退還貨款，具有非法占有目的，數額巨大，成立侵占罪。第四種觀點認為，張某構成職務侵占罪。本案中的合同，實質是a公司與b個體商戶之間的買賣合同，行為人張某利用職務之便將所收取的本公司貨款占為己有，數額巨大，構成職務侵占罪。第五種觀點認為，本案屬民事欺詐，應承擔民事責任，不構成犯罪。本案中張某確有權從該品牌手機的中國公司申請配件，雖然對自己的訂貨能力進行了一定的夸大，但其目的是為了與被害人簽訂合同，應承擔一定的締約過失責任。再者，張某已經取得了貨款所有權，其不履行相對義務的行為僅應承擔違約責任，不構成犯罪。綜合以上各觀點可以看出，本案的焦點問題不僅包括了合同詐騙罪中“合同”的范疇問題、非法占有目的產生時間認定問題、合同詐騙罪與詐騙罪的區分問題，還涉及了合同詐騙罪與合同糾紛乃至侵占型犯罪之間的區分問題。

二、問題之解析

（一）合同詐騙罪之“合同”筆者認為，對于合同詐騙罪的“合同”應作實質理解，而不應拘泥于形式，形式可以是多樣的，以書面合同為主，但并不排除其他形式合同的存在。第一，從1997年刑法的立法背景看，當時的《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》都明確規定合同要書面形式，刑法條文中也用了“簽訂”一詞。也正因為此，有學者主張應從文理解釋角度，將合同限定于書面。但是，1999年3月15日新合同法頒布后，合同的形式已不再限于書面①，因而對“簽訂”一詞也應當從論理解釋的角度做適當擴張解釋。第二，無論通過何種合同形式實施合同詐騙行為，其實質上都是侵害了共同的法益，即他人的財產權和社會主義市場經濟秩序，因此，應從法益保護的角度，對合同詐騙罪中的“合同”做實質理解。合同的內容應限于體現一定市場經濟秩序的經濟合同———“即合同的文字內容是通過市場行為獲得利潤，這是由本罪性質決定的”[1]。這也就排除了通常意義上的借款合同、贈與合同、身份合同、勞動合同以及行政合同等非經濟合同的適用。由此可推知，至少合同的一方當事人應當是從事生產、經營活動的市場主體，因此，只要口頭合同在實質上符合經濟合同這一要求，就可以成為合同詐騙罪之“合同”。對此，司法實踐中也予以了確認②。第三，討論合同詐騙罪之“合同”應從實體法的角度進行，不能僅僅因為對口頭合同取證困難，就將實踐中大量存在的“口頭合同”從合同詐騙犯罪中予以排除，這樣，便混淆了實體與程序的范疇，也不當縮小了刑法處罰范圍，不利于其法益保護目的和打擊犯罪目的的實現。第四，將口頭合同排除在合同詐騙罪“合同”之外，還可能會導致刑罰適用上的不均衡。例如，在司法實踐中可能會發生這樣的情形，甲為了騙取財物，與受害人乙簽訂了兩份合同，一份是書面合同，一份僅為口頭合同，并利用這兩份合同分別騙取了乙數額較大（均剛剛達到合同詐騙罪的起刑點）的兩筆財物，如何處理？是否要對甲以合同詐騙罪和詐騙罪數罪并罰？若是這樣，筆者認為，有違罪責刑相適應原則和刑法謙抑性原則。

（二）非法占有目的產生之時間合同詐騙罪要求行為人具有非法占有的目的，非法占有目的產生時間的不同，直接關系著行為性質的認定。比如，行為人在簽訂合同之前便具有非法占有的目的，這是合同詐騙罪的一般表現；若行為人在簽訂合同后，才產生了非法占有的目的，如何認定則存在著爭議。對此，有學者將非法占有目的產生的時間分為“行為前”“、行為時”和“行為后”[2]。這樣，根據“行為后”之說，前述的后一情形便可能成立合同詐騙罪。但筆者認為，如此認定非法占有目的，其合理性存在疑問?！白镞^和目的都應當以行為時標準來判斷，所有的故意嚴格來說都是‘事前’故意”[3]，不能因非法目的產生于某“行為”之后就稱之為“行為后”或“事后”的目的，這違背了行為與責任同時存在原則。具體到合同詐騙罪非法占有目的產生時間的認定方面，筆者認為，應當以被害人因陷入認識錯誤而為處分行為后，行為人取得財物時為參照點，從客觀事實判斷該時點之前行為人是否具有非法占有目的，若具有則構成本罪，若不具有則可能構成其他罪或不構成罪。

（三）與詐騙罪區分之關鍵合同詐騙罪與普通詐騙罪是一種特別關系，二者具有著相同的基本構造：欺騙行為———產生或維持錯誤認識———基于錯誤認識處分財產———行為人或第三者取得財產———被害人遭受財產損害，只不過合同詐騙罪是要求行為人是在簽訂、履行合同過程中實施了欺詐行為。因此，“如何理解和認定合同就成為是否認定合同詐騙罪的關鍵”[1]。根據前文的觀點，合同詐騙罪中的合同是經濟合同，合同的內容應當是通過市場行為獲得利潤，且至少一方當事人應當是從事生產、經營活動的市場主體。另外，刑法還規定了在“履行”合同過程中實施的情形，因此，簽訂合同時不具有非法占有目的，而在履行過程中產生非法占有目的，實施了詐騙行為，騙取相對人財物的，應認定為合同詐騙罪。但是，這并不是說出現了經濟合同就一定是合同詐騙，詐騙罪同樣可能存在著經濟合同，關鍵看行為人獲得財物是否是利用合同來進行詐騙的結果，還是因為虛構其他事實或者隱瞞其他真相的結果。若是后者，即使在犯罪過程中存在經濟合同，也應當認定為詐騙罪。此外，由于兩罪是競合關系，利用合同騙取他人財物，尚未達到合同詐騙罪追訴標準但已達到詐騙罪追訴標準的，應認定為詐騙罪。

（四）與民事欺詐區分之關鍵二者具有一定的相似性，但在欺詐的程度及侵害的利益方面還是有較大區別的。合同欺詐是一種民事違法行為，侵犯了合同相對人的民事權益；合同詐騙罪主要是利用合同進行欺詐，從而實現非法占有他人財物的目的，侵害的是他人的財產權和社會主義市場經濟秩序。但是，二者相區分的關鍵，更在于有無非法占有目的。非法占有目的是一種抽象的心理狀態，是行為人的主觀意圖，行為人在實施詐騙行為時往往采用多種方式掩蓋犯罪意圖，案發后常極力狡辯，要把握該類犯罪人的主觀心理十分困難，也就更增加了正確區分民事欺詐與合同詐騙行為的難度。對此，筆者認為，應本著“主觀見之于客觀”的原則，通過行為人的客觀行為來判斷其是否具有非法占有的目的。具體如：在簽訂合同時，行為人是否具有實際履約能力；在簽訂合同后，行為人是否為履行合同積極準備；合同義務未能履行的具體原因；行為人在違約后的表現；等等。

（五）與侵占型犯罪區分之關鍵合同詐騙罪與侵占罪有許多相似性，比如，都具有非法占有的目的；都可能包括在形式上合法持有他人財物后拒不退還；拒不退還或私自處分他人財物都可能采用欺詐的方式；都要求數額較大等。而職務侵占罪中，更是包括了利用職務便利，采用“騙取”手段，非法占有本單位財物的情形。一般情況下，它們的區分并不存在問題：合同詐騙罪強調虛構事實、隱瞞真相，利用合同實施欺詐；侵占罪只強調拒不退還，一般不采用欺詐方法；職務侵占罪強調的是利用職務便利，一般不涉及合同行為。但特殊情況時，比如合同履行過程中，持有他人財物后，通過虛構事實、隱瞞真相拒不返還財物或者擅自處分財物的；又如利用職務之便與他人簽訂合同，并采用欺詐手段將合同所得之財物占為己有的情形等。在這些特殊情況下，筆者認為，首先，侵占型犯罪既可能發生于一般民事活動中，如寄存、借用、無因管理、暫時照看等，也可能發生在合同履行過程中，如保管、合伙、租賃、質押、寄托等，但并不包括前述的經濟合同。因此，若發生在經濟合同領域，則不可能構成侵占罪。其次，區分合同詐騙罪與侵占型犯罪，還要看行為人對財物的取得，是否是因為合同相對人因（行為人實施欺詐行為）陷入認識錯誤而實施的自愿處分行為。侵占型犯罪中，行為人對財物的取得是基于合法占有，被害人并未因認識錯誤而為處分行為，財物的所有權也均未發生轉移。因此，若是行為人在收受對方給付的貨物、貨款、預付款、擔保財產后才產生非法占有目的，但僅僅逃匿，而沒有采用虛構事實、隱瞞真相的手段使對方陷入認識錯誤而免除其債務的，同樣不能認定為合同詐騙罪。

三、結語

基于前文的論述，具體到本案中：

第一，合同雙方均是商事法律主體(代表)，雖然僅約定了口頭買賣合同，但雙方關于該合同的真實存在和相關內容并無異議，因此，該口頭合同其完全可以成為合同詐騙罪中的“合同”。

第二，張某取得財物的時點是被害人向張某個人賬號轉匯貨款之時，但是否應以該時點作為認定非法占有目的產生時間的參照點，還應看張某對財物的取得是否是由于被害人因陷入認識錯誤而實施了處分行為。本案中，張某雖然有權向某品牌手機公司申請配件，但具有額度限制，且張某明知總公司該型號手機配件的庫存不足，遠達不到合同約定數量?？梢?，張某簽訂合同時并不具備完全的履約能力。張某向被害人虛構了事實、隱瞞了真相，被害人基于認識錯誤，在張某的要求下預先支付了貨款，因此，可以認定，張某取得財物時點之前便具有非法占有目的。

第三，張某收到貨款之后便立即進行轉存甚至銷戶，將貨款用于歸還個人債務，并無任何履約積極準備，編造各種虛假理由搪塞被害人提出的履約或還款要求，直至逃匿。這些客觀事實均進一步體現了行為人的非法占有目的，更加排除了成立一般民事欺詐（合同糾紛）的可能。

第四，本案中的口頭合同是買賣合同，因此，也就排除了成立侵占罪的可能。被害人基于合同支付了全部貨款，由于貨款并非脫離占有物，相對人實施了交付行為（在無特殊約定情況下）便意味著其所有權已經發生轉移，行為人已經取得了貨款的所有權，因此，更無侵占之可能。

第五，本案中張某確有利用職務便利之實，但其利用目的首先是為了實施合同詐騙行為，以便達到騙取被害人貨款的目的。由于行為人持有的貨款此時已系其詐騙所得，而并非是合法占有的公司財物，其對貨款的揮霍是不可罰的事后行為，因此，也排除了職務侵占罪的成立。

綜上，犯罪嫌疑人張某，以非法占有為目的，虛構所能提供的貨物數量的事實，隱瞞申請貨物金額限額和貨物真實庫存數量的真相，使被害人聶某陷入認識錯誤，與其訂立口頭買賣合同，并基于該認識錯誤支付了全部貨款，張某收受貨款之后揮霍并逃匿，致使被害人遭受巨額財產損失，破壞了社會主義市場經濟秩序，應成立合同詐騙罪。

作者：黃成單位：北京市朝陽區人民檢察院