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近年來，涉及網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的法律論戰(zhàn)在世界各地展開。①歐洲法院在過去幾年就鏈接的問題作出了多個判決，但標準一直在變。對此，歐洲版權(quán)協(xié)會與國際文學(xué)和藝術(shù)聯(lián)合會發(fā)表了針鋒相對的意見。②中國的“戰(zhàn)火”更加猛烈：“服務(wù)器標準”“用戶感知標準”“實質(zhì)性替代標準”“實質(zhì)性呈現(xiàn)標準”等各種理論“你方唱罷我登場”。③盡管觀點各異，新的理論也層出不窮，但現(xiàn)有討論主要集中在技術(shù)、術(shù)語等形式化問題，而忽視了從法律的系統(tǒng)功能視角進行思考。在各部門法學(xué)中，受到新技術(shù)發(fā)展最大沖擊的恐怕就是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)，因此知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界一直疲于應(yīng)對各種新技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)，無暇進行系統(tǒng)性的認識與把握。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，前述關(guān)于網(wǎng)絡(luò)深層鏈接規(guī)制的各種理論基本上可以歸為兩類，即“功能主義解釋論”與“形式主義解釋論”。功能主義關(guān)注的是技術(shù)引起了什么后果，而不是技術(shù)如何運作，強調(diào)技術(shù)對現(xiàn)實世界的影響，而不糾纏于細節(jié)。形式主義關(guān)注的則是技術(shù)的錯綜復(fù)雜之處，強調(diào)技術(shù)的精準架構(gòu)。④那么，究竟應(yīng)當(dāng)采用哪種解釋論，還是可以有第三條道路？本文擬圍繞前述問題，展開討論。

一、網(wǎng)絡(luò)深層鏈接規(guī)制的域外判例考察

我國法院以往所采用的“服務(wù)器標準”和“用戶感知標準”借鑒了美國法院的相關(guān)審判思路，因此有必要追本溯源，考察美國法院的相關(guān)判決。此外，《歐盟關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會中版權(quán)和相關(guān)權(quán)若干方面的第2001／29／EC號指令》（以下簡稱為《信息社會指令》）規(guī)定的“向公眾傳播／提供權(quán)”與《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡稱為《版權(quán)條約》）第8條的規(guī)定幾乎完全一樣，而《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱為《著作權(quán)法》）中“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義也來源于《版權(quán)條約》第8條，因此歐洲法院的判決對于我們理解“向公眾傳播／提供權(quán)”的含義具有重要的參考意義。

（一）美國法院的實踐

1．“完美十公司訴谷歌公司案”：“服務(wù)器標準”的再審視“完美十公司訴谷歌公司案”①（以下簡稱“谷歌公司案”）是美國法院審理的為數(shù)不多涉及網(wǎng)絡(luò)鏈接的案件，也是國內(nèi)學(xué)者經(jīng)常援引并作為判斷美國法院采用“服務(wù)器標準”的重要案例。該案爭議的焦點問題之一是：谷歌公司對于存儲在其他網(wǎng)站上并由其他網(wǎng)站供應(yīng)（serve）②的內(nèi)容設(shè)置了內(nèi)鏈或加框鏈接這一行為，是否構(gòu)成版權(quán)法上的“展示”行為，從而是否構(gòu)成侵犯展示權(quán)？加利福尼亞州中區(qū)法院認為：至少有兩種不同的方法來解釋“展示”，即所謂的“服務(wù)器標準”和“納入標準”：從技術(shù)角度來看，可以將“展示”解釋為通過網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)內(nèi)容的行為，即通過互聯(lián)網(wǎng)以物理方式將“0和1”發(fā)送到用戶的瀏覽器；從純粹視覺角度來看，可以將“展示”解釋為將內(nèi)容納入網(wǎng)頁之后通過瀏覽器“拉出”的行為。加利福尼亞州中區(qū)法院認為“服務(wù)器標準”和“納入標準”作為“光譜”的兩端，都可能導(dǎo)致極端結(jié)果產(chǎn)生。法院在綜合考慮多種因素之后，最終認為采用“服務(wù)器標準”更為合理。這些因素包括：瀏覽器在技術(shù)層面如何運作、網(wǎng)站經(jīng)營者是否容易理解、法院是否容易適用、是否能在鼓勵作品創(chuàng)作與信息傳播之間建立平衡。加利福尼亞州中區(qū)法院之所以在該案中適用“服務(wù)器標準”，是因為該案的事實存在特殊之處。首先，被告谷歌公司是總部位于加利福尼亞州的搜索引擎巨頭，且涉及的鏈接行為是搜索引擎進行正常運作所不可避免的。其次，谷歌公司進行鏈接的對象是未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)傳播作品的網(wǎng)站。如果設(shè)置鏈接的并非提供搜索引擎服務(wù)的公司，或鏈接的對象是權(quán)利人自己的網(wǎng)站或獲得合法授權(quán)的網(wǎng)站，那么美國法院在進行利弊權(quán)衡的功能分析時，是否還會選擇“服務(wù)器標準”，將是一個未知數(shù)。國內(nèi)學(xué)術(shù)界似乎只看到美國法院在“谷歌公司案”中采用了“服務(wù)器標準”，而忽視了法院在選擇標準之前所進行的功能主義分析：法院之所以選擇“服務(wù)器標準”，其中一個重要因素是認為該標準能在促進創(chuàng)造性的作品創(chuàng)作與鼓勵信息傳輸之間維系精細平衡。加利福尼亞州中區(qū)法院并不像國內(nèi)持“服務(wù)器標準”的學(xué)者那樣認為該標準放之四海而皆準，而只是認為在該案中，適用該標準比適用“納入標準”獲得的結(jié)果更合理。國內(nèi)學(xué)術(shù)界忽略的另一點是《美國版權(quán)法》規(guī)定的專有權(quán)類型和定義與《著作權(quán)法》不一樣。美國沒有專門針對互聯(lián)網(wǎng)傳播的專有權(quán)，而是用復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展示權(quán)、表演權(quán)來共同規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)傳播行為。在《美國版權(quán)法》第101條中，“展示”是指“直接或通過膠片、幻燈片、電視圖像或任何其他設(shè)備或方法顯示作品的復(fù)制品……”；“復(fù)制品”是指“除唱片之外，以現(xiàn)在已知或以后發(fā)展的任何方法將作品固定在其中的有形客體，通過該有形客體，作品可以被感知、復(fù)制或以其他方式直接或者借助于機器或設(shè)備被傳播”。因此，只有存儲了復(fù)制品的計算機，才可能“展示”復(fù)制品。從這一點來看，將“展示權(quán)”與“服務(wù)器標準”相關(guān)聯(lián)具有一定的道理，但這僅僅是在美國法的框架下才具有意義。《著作權(quán)法》對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義是：“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。該定義并沒有強調(diào)“復(fù)制品”的概念，只要求向公眾提供（使公眾可以獲得）作品即可。因此，將美國法院所采用的“服務(wù)器標準”作為中國法院審理相關(guān)案件的指導(dǎo)標準，可能存在一定的“水土不服”。此外，即便對美國法院所采用的“服務(wù)器標準”，也有學(xué)者認為該標準應(yīng)被拋棄或者將適用范圍限于搜索引擎，原因是該標準違反美國憲法精神。美國憲法授權(quán)國會制定法律以促進有用藝術(shù)與科學(xué)的發(fā)展。從版權(quán)法的主要立法目的來看，“服務(wù)器標準”可能違反了國會意圖。因為自1976年以來，美國國會一直通過相關(guān)修正案來確保版權(quán)法的立法目的不至于因新的技術(shù)發(fā)展而受到損害。例如，1995年版權(quán)法修正案增加了數(shù)字音頻傳輸權(quán)；1998年版權(quán)法修正案增加了禁止規(guī)避技術(shù)措施的條款。這些版權(quán)法修正案清楚地表明美國國會試圖阻止因新技術(shù)的產(chǎn)生而導(dǎo)致版權(quán)法存在法律漏洞的意圖。顯然，美國國會不希望法院適用一種僅僅通過增加一些額外步驟的方式即可規(guī)避相關(guān)責(zé)任的標準———“服務(wù)器標準”。①

2．“美國廣播公司訴空中網(wǎng)絡(luò)電視公司案”：“功能主義解釋論”與“形式主義解釋論”的正面交鋒盡管“美國廣播公司訴空中網(wǎng)絡(luò)電視公司案”②（以下簡稱為“空中網(wǎng)絡(luò)電視公司案”）并不直接涉及網(wǎng)絡(luò)鏈接的問題，但由于該案件是美國最高法院審理的互聯(lián)網(wǎng)傳播的最新案件，同時其討論的是公開表演權(quán)的問題，因此與網(wǎng)絡(luò)鏈接也具有重要關(guān)聯(lián)。③在此案中，美國最高法院9位大法官的意見出現(xiàn)了分歧，最終以6：3的結(jié)果判決空中網(wǎng)絡(luò)電視公司的行為侵犯了美國廣播公司的公開表演權(quán)。多數(shù)派法官與少數(shù)派法官的觀點之所以出現(xiàn)對立，原因在于多數(shù)派法官采用的是“功能主義解釋論”，而少數(shù)派法官采用的是“形式主義解釋論”，該案可以說是兩種解釋論的正面直接交鋒，最終“功能主義解釋論”占據(jù)了上風(fēng)。空中網(wǎng)絡(luò)電視公司是一家以提供有償電視訂閱服務(wù)為主業(yè)的公司，它的系統(tǒng)由成千上萬個小天線以及其他設(shè)備組成，如果用戶想觀看某一檔正在實時播放的電視節(jié)目，他只要從空中網(wǎng)絡(luò)電視公司網(wǎng)站的菜單中進行選擇，服務(wù)器就會根據(jù)用戶的選擇，向用戶的顯示器傳輸數(shù)據(jù)流。空中網(wǎng)絡(luò)電視公司系統(tǒng)特別的地方在于：它是通過個人天線向用戶一對一傳輸復(fù)制件，每一次傳送都只針對一位用戶。空中網(wǎng)絡(luò)電視公司之所以采用此種系統(tǒng)架構(gòu)，就是為了規(guī)避《美國版權(quán)法》第101條有關(guān)“公開表演”定義后半段中的“傳輸條款”。根據(jù)該定義，只有在向公眾開放的地方，或者在正常范圍內(nèi)的家庭成員以及關(guān)系密切的社交朋友之外的大量人群聚集的地方進行表演，再或者將作品的表演向前述地方或公眾傳輸或以其他方式傳播，才構(gòu)成“公開”表演。多數(shù)派法官并沒有太多討論具體技術(shù)的細節(jié)，而是重點關(guān)注技術(shù)的功能。多數(shù)派法官主要考察了以下幾項因素：（1）空中網(wǎng)絡(luò)電視公司系統(tǒng)的商業(yè)目的；（2）使用該系統(tǒng)的用戶體驗；（3）該系統(tǒng)對權(quán)利人的影響。在考察了以上三個因素之后，多數(shù)派法官認為：空中網(wǎng)絡(luò)電視與有線電視一樣，都具有“商業(yè)目的”；空中網(wǎng)絡(luò)電視與有線電視在技術(shù)上的差異，不會對用戶的“觀看體驗”產(chǎn)生重大影響；如果國會希望保護版權(quán)權(quán)利人，既要制止有線電視公司未經(jīng)授權(quán)的行為，也要制止空中網(wǎng)絡(luò)電視公司未經(jīng)授權(quán)的行為。鑒于國會立法的規(guī)制目的，空中網(wǎng)絡(luò)電視與有線電視在技術(shù)上存在的差異，并不會導(dǎo)致其系統(tǒng)在法律上與有線電視具有不同性質(zhì)。在互聯(lián)網(wǎng)上點擊鏈接來觀看電視，與20世紀70年代打開電視機開關(guān)觀看電視是一樣的。由于有線電視屬于公開表演，因此空中網(wǎng)絡(luò)電視公司的傳輸或播放行為也應(yīng)屬于公開表演。少數(shù)派法官則詳細分析了空中網(wǎng)絡(luò)電視公司系統(tǒng)的技術(shù)原理，指出空中網(wǎng)絡(luò)電視公司向用戶提供的是自動系統(tǒng)，該系統(tǒng)一直處于“休眠”狀態(tài)，直到訂購用戶激活它。當(dāng)用戶選擇某一節(jié)目之后，空中網(wǎng)絡(luò)電視系統(tǒng)將選取相關(guān)電視節(jié)目信號，并將其音頻和視頻部分轉(zhuǎn)換成數(shù)字數(shù)據(jù)，再將該數(shù)據(jù)存儲在專門為每一用戶設(shè)定的文件夾中，隨后通過互聯(lián)網(wǎng)將該文件夾中的內(nèi)容傳輸給訂購用戶。此時，用戶的計算機或其他設(shè)備將像普通電視機一樣展示廣播節(jié)目。空中網(wǎng)絡(luò)電視系統(tǒng)是由特定用戶在特定的時間主動要求空中網(wǎng)絡(luò)電視公司傳輸特定的節(jié)目，而有線電視是主動地、不間斷地向受眾傳輸節(jié)目。從技術(shù)上看，空中網(wǎng)絡(luò)電視系統(tǒng)與有線電視并不一樣，不能將之類比于有線電視而認為傳輸或播放行為構(gòu)成公開表演。另一方面，即使認為空中網(wǎng)絡(luò)電視系統(tǒng)的傳輸或播放行為構(gòu)成公開表演，由于空中網(wǎng)絡(luò)電視公司自己并未選擇內(nèi)容，而是類似于復(fù)印店一樣向其顧客提供復(fù)印件和自助復(fù)印卡，空中網(wǎng)絡(luò)電視公司對于表演行為并不存在“意志”，因此也就不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，有學(xué)者認為少數(shù)派法官的“形式主義解釋論”本身在“形式上”即存在問題，因為他們“錯誤地將以往判例中僅在涉及復(fù)制權(quán)的意志要件適用于表演權(quán)，同時又沒有討論傳輸條款”。①有人可能質(zhì)疑多數(shù)派法官的判決將損害技術(shù)創(chuàng)新，但是空中網(wǎng)絡(luò)電視公司的所謂“創(chuàng)新”，并不是為了提供更為便利與高效的服務(wù)，而只是為了規(guī)避法律、不支付版稅。這是否真正意義上的“創(chuàng)新”呢？②

（二）歐洲法院的實踐

歐洲法院先后在“斯文松案”③“百仕可案”④“GS媒體案”⑤中就網(wǎng)絡(luò)鏈接的法律性質(zhì)作出了判決，但判決意見并不一致。這三個判決討論的核心問題是：鏈接是否構(gòu)成《信息社會指令》第3條第1款中的“向公眾傳播”？根據(jù)該條款的規(guī)定，各成員國應(yīng)為作者提供專有權(quán)，以授權(quán)或禁止將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。

1．“斯文松案”與“百仕可案”：形式主義分析進路“斯文松案”涉及的是在某一網(wǎng)站上設(shè)置可點擊的鏈接，鏈接的對象是已在另一網(wǎng)站上公開且該網(wǎng)站沒有施加任何限制的受版權(quán)保護的作品。對于此類鏈接行為是否構(gòu)成向公眾傳播的問題，歐洲法院指出《信息社會指令》第3條第1款中的“向公眾傳播”包括兩個要件：（1）存在傳播行為；（2）指向“公眾”。關(guān)于第一個要件，歐洲法院認為，只要作品以使得公眾可以獲得的方式提供，而不管公眾是否實際獲得了該作品，即構(gòu)成“傳播行為”。因此，在本案中，對于受保護的作品設(shè)置可點擊的鏈接應(yīng)當(dāng)被認為構(gòu)成“提供”，從而構(gòu)成第3條第1款項下的“傳播行為”。⑥關(guān)于第二個要件，即傳播是否向“公眾”進行。歐洲法院首先指出，第3條第1款項下的“公眾”是指人數(shù)不確定的潛在接收者，它暗示有數(shù)量相當(dāng)多的人。由網(wǎng)站經(jīng)營者實施的通過可點擊的鏈接進行的傳播行為的對象是該網(wǎng)站的所有潛在用戶，也就是人數(shù)不確定且數(shù)量相當(dāng)多的接收者，因此可以認為網(wǎng)站經(jīng)營者實施了向公眾傳播行為。接著歐洲法院筆鋒一轉(zhuǎn)，根據(jù)以往的判例，類似本案在傳播的技術(shù)手段與初始傳播一樣的情況下，要構(gòu)成第3條第1款項下的“向公眾傳播”，必須指向的是“新公眾”，即版權(quán)權(quán)利人在授權(quán)初始傳播時沒有考慮到的公眾。在本案中，初始傳播指向的公眾包括原網(wǎng)站的所有潛在訪問者，由于原網(wǎng)站沒有采取任何限制措施，因此所有互聯(lián)網(wǎng)用戶都可以自由地獲得作品。設(shè)置鏈接的網(wǎng)站的用戶應(yīng)當(dāng)視為初始傳播的潛在接收者，也屬于版權(quán)權(quán)利人在授權(quán)初始傳播時考慮到的公眾的一部分，而并非“新公眾”。由于不存在“新公眾”，因此系爭行為不屬于向公眾傳播。“百仕可案”涉及的是加框鏈接的情形。歐洲法院在該案中延續(xù)了其在“斯文松案”中的審判思路，認為由于系爭作品并沒有向“新公眾”傳輸，而且也沒有使用與初始傳播不同的特殊技術(shù)手段進行傳播（都是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下進行），因此，加框鏈接不構(gòu)成“向公眾傳播”。顯然，這一判決理由更明確地采用“形式主義解釋論”，分別針對“向公眾傳播”的兩個術(shù)語確定構(gòu)成要件：初始傳播之外的其他傳播行為，如要構(gòu)成“向公眾傳播”，則其或者是采用與初始傳播技術(shù)不同的其他技術(shù)進行傳播，或者是向“新公眾”進行傳播。

2．“GS媒體案”：從形式主義走向功能主義不同于“斯文松案”的判決徑自討論“向公眾傳播”的兩個要件，“GS媒體案”判決指出，《信息社會指令》第3條第1款中“向公眾傳播”的含義和范圍必須根據(jù)該指令的目的以及相關(guān)條款的上下文來進行解釋。根據(jù)《信息社會指令》序言第3段和第31段，在數(shù)字環(huán)境下應(yīng)在以下兩種利益之間建立合理的平衡：一種是版權(quán)權(quán)利人保護其知識產(chǎn)權(quán)的利益，另一種是保護使用者的利益與基本權(quán)利以及公眾利益。以往的判決往往主張“向公眾傳播”包括兩個要件，即“傳播”行為以及作品的傳播是向“公眾”進行。之后，歐洲法院并沒有簡單進行形式主義分析，而是強調(diào)法院在以往的案例中曾明確指出：“向公眾傳播”這一概念需要進行個案分析。在進行個案分析時，需要考慮多項補充性因素。在不同的情形下，這些因素可能以不同的程度存在，因此既要單獨適用，也要考慮它們相互之間的作用。這些補充因素包括：用戶是否起到必不可少的作用以及是否故意介入、是否有大量人群、傳播是否具有營利性質(zhì)等。根據(jù)以上考慮的各方面因素，判斷在某一網(wǎng)站上針對另一網(wǎng)站未經(jīng)版權(quán)人同意而自由提供受版權(quán)保護的作品設(shè)置鏈接的行為是否構(gòu)成向公眾傳播，需要考察設(shè)置鏈接是否以營利為目的。如果不以營利為目的，則應(yīng)確定設(shè)置鏈接者是否不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道另一網(wǎng)站非法提供作品；如果以營利為目的，則推定設(shè)置鏈接者具有此種認知。需要注意的是，即使歐洲法院認為本案涉及的行為應(yīng)當(dāng)被視為“向公眾傳播”，通過對版權(quán)權(quán)利人提出的理由進行形式主義分析也可以得出這一結(jié)論。理由是盡管文件工廠（Filefactory）網(wǎng)站未經(jīng)版權(quán)權(quán)利人同意提供了享有版權(quán)的照片，但該網(wǎng)站的受眾很少。在GS媒體管理的網(wǎng)站吉恩斯太爾（GeenStijl）（荷蘭在新聞領(lǐng)域訪問數(shù)量排名前十的網(wǎng)站）設(shè)置鏈接之后，將有更多的公眾獲得照片。這樣，也就存在了“新公眾”，從而也可以得出GS媒體的設(shè)鏈行為構(gòu)成“向公眾傳播”。不過，歐洲法院并未如此分析，而是指出應(yīng)根據(jù)《信息社會指令》的目的來進行解釋，并強調(diào)在解釋時應(yīng)確保版權(quán)權(quán)利人的利益與使用者及社會公眾利益之間的平衡。在此基礎(chǔ)上，歐洲法院又引入多個補充性因素中判斷是否構(gòu)成“向公眾傳播”。歐洲法院在“GS媒體案”的判決中從以往的形式主義分析走向了功能主義分析，從而能更好地應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境錯綜復(fù)雜、不斷發(fā)展的情勢，同時也能更好地協(xié)調(diào)各方利益。但是，其片面地強調(diào)功能主義，在某些方面完全背離了傳統(tǒng)的法律原理，將是否以營利為目的作為直接侵權(quán)構(gòu)成要件，似乎走得太遠。

二、網(wǎng)絡(luò)深層鏈接規(guī)制的中國司法實踐

我國法院在涉及深層鏈接的審判實踐中發(fā)展出了多種判斷標準，呈現(xiàn)出百花齊放、百家爭鳴的態(tài)勢，主要有“服務(wù)器標準”“用戶感知標準”“實質(zhì)性替代標準”這三種標準。①

（一）“服務(wù)器標準”

“服務(wù)器標準”的基本內(nèi)容是，判斷系爭行為是否信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)考慮相關(guān)內(nèi)容是否存儲于被告的服務(wù)器中。當(dāng)然，“服務(wù)器標準”也有一個范圍逐漸擴大的過程：“服務(wù)器”從最開始的僅指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，到后來擴展到包括個人電腦、手機等一切可存儲信息的硬件介質(zhì)。②持“服務(wù)器標準”的學(xué)者認為：“在法律無明確規(guī)定的情況下，對于法律規(guī)定的具體理解，可參考該規(guī)定的立法淵源。”由于《著作權(quán)法》第10條第12款的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義源于《版權(quán)條約》第8條的規(guī)定，因此對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中“提供行為”的理解，《版權(quán)條約》締結(jié)過程中的相關(guān)文件具有參考意義。③《版權(quán)條約》條款草案注釋指出：“重要的是提供作品的初始行為，至于服務(wù)器空間、傳播的連接、傳輸設(shè)備以及信號的路由選擇，則是無關(guān)緊要的”。鑒于外交會議的記錄對于條約的解釋具有很高的權(quán)威性，《版權(quán)條約》第8條中的“提供行為指向的是‘最初’將作品置于網(wǎng)絡(luò)中的行為，即將作品上傳至服務(wù)器的行為。……基于此，《著作權(quán)法》所規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為亦應(yīng)指向的是最初將作品置于服務(wù)器中的行為”。④

（二）“用戶感知標準”與“實質(zhì)性替代標準”

國內(nèi)最早為反對“服務(wù)器標準”而提出的是“用戶感知標準”。該標準認為：判斷相關(guān)行為是否信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的感知，如果相關(guān)行為使得用戶認為系爭內(nèi)容由相關(guān)當(dāng)事人提供，即應(yīng)認為該當(dāng)事人實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。①該標準通常考慮的是“相關(guān)行為的外在表現(xiàn)形式，至于系爭內(nèi)容是否存儲于權(quán)利人的服務(wù)器中則在所不論”。②“實質(zhì)性替代標準”屬于用戶感知標準的“升級版”，該標準的提出主要是為了解決“用戶感知標準”無法克服的問題，即深層鏈接提供者在提供鏈接服務(wù)時，采用各種使用戶可以感知的方式明確表明其并非原網(wǎng)站（如通過聲明等方式表明相關(guān)作品來源于第三方網(wǎng)站），而僅是提供鏈接者的情形。③“實質(zhì)性替代標準”的基本內(nèi)容是：深層鏈接行為對權(quán)利人所造成的損害以及為行為人所帶來的利益，與直接向用戶提供作品的行為并沒有實質(zhì)性差別，因此深層鏈接行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。④該標準無需考慮用戶是否足以認識到相關(guān)行為是鏈接行為，而只考慮提供鏈接者的獲益以及著作權(quán)人受到的損害。根據(jù)該標準，具有經(jīng)營性質(zhì)的深層鏈接行為必然屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。⑤這一結(jié)論與“GS媒體案”的判決具有一定的相似之處。

（三）評述“服務(wù)器標準”

曾經(jīng)為解決深層鏈接的規(guī)制問題提供了較為合理的理論框架，但是隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，該標準已經(jīng)不能良好適用。例如，有法院鮮明地指出：“如果僅從涉案作品是否存儲在……服務(wù)器上這一角度來判斷其行為是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)提供行為，并僅僅因為無法判定涉案作品是否存儲在……服務(wù)器上，就認定其不構(gòu)成作品提供行為，在硬件水平不斷提升、云技術(shù)不斷發(fā)展的今天，將很輕易地被服務(wù)器規(guī)避”。⑥持“服務(wù)器標準”者認為保護著作權(quán)人利益是著作權(quán)法的重要制度價值之一，利益平衡同樣也是著作權(quán)法所追求的制度價值。⑦“人民法院審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件，在依法行使裁量權(quán)時，應(yīng)當(dāng)兼顧權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會公眾的利益。”⑧事實上，法院在相關(guān)判決中，已經(jīng)擴張性地對權(quán)利限制與例外進行了解釋，⑨為了恢復(fù)權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會公眾之間這一失衡的法律關(guān)系，相應(yīng)擴張性地解釋權(quán)利內(nèi)容也是合理的。“用戶感知標準”來源于美國，但美國法院是在判斷是否侵犯展示權(quán)時引入這一標準的，畢竟“展示”與用戶的體驗、感知存在一定的關(guān)聯(lián)。然而，《著作權(quán)法》關(guān)于專有權(quán)的類型和內(nèi)容與美國法并不相同，該標準在我國著作權(quán)法的專有權(quán)中找不到相對應(yīng)的權(quán)利基礎(chǔ)。此外，這一標準受到的最大質(zhì)疑是過于主觀，不符合行為評價的客觀準則。瑏瑠同時，是否造成混淆是適用于判斷侵犯商標權(quán)的構(gòu)成要件，而不是侵犯著作權(quán)的構(gòu)成要件。“實質(zhì)性替代標準”的主要問題則在于，其不是圍繞信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義來界定其權(quán)利范圍，而是關(guān)注“專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人分銷授權(quán)的商業(yè)邏輯”和“影視聚合平臺經(jīng)營獲益的商業(yè)邏輯”。這是采用了不正當(dāng)競爭案件的分析思路，以獲益與損害完全代替了侵權(quán)歸責(zé)原則。

三、網(wǎng)絡(luò)深層鏈接規(guī)制理論的新發(fā)展

盡管“空中網(wǎng)絡(luò)電視公司案”的判決并非直接針對網(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)，但是法院判決的有關(guān)內(nèi)容可以為我們理解網(wǎng)絡(luò)鏈接的法律性質(zhì)提供參考。在該判決中，法官提出了如下問題：“希望觀看電視節(jié)目的訂購用戶會關(guān)心圖像和聲音究竟是通過大的多用戶天線還是小的單一用戶天線傳送到其屏幕上嗎，會關(guān)心這些節(jié)目是同時還是延遲了幾秒之后才到達嗎，或者會關(guān)心這些節(jié)目是直接傳輸還是在制作了個人復(fù)制件之后才傳輸嗎？”這些問題從某種意義上呼應(yīng)了我國持“功能主義解釋論”者的部分觀點。如果美國法院在未來審理涉及深層鏈接的案件中適用美國最高法院在“空中網(wǎng)絡(luò)電視公司案”中所采用的“功能主義解釋論”，顯然將會裁定深層鏈接構(gòu)成侵權(quán)，從而背離所謂的“服務(wù)器標準”。至于歐洲法院的判決，也具有從形式主義到功能主義的趨向。從對“公眾”作出“新公眾”的解釋到引入“特殊技術(shù)手段”，都是對“向公眾傳播權(quán)”或“向公眾提供權(quán)”中的“公眾”與“傳播／提供”這兩個術(shù)語在規(guī)范層面進行的形式主義解釋。不過，在“GS媒體案”中，歐洲法院在“向公眾傳播／提供權(quán)”的法律規(guī)范之外引入主觀要件與“贏利”標準，顯然采取的是“功能主義解釋論”。需要指出的是，功能主義分析不能完全不顧形式化要求，仍然需要受到法律文本的約束。歐洲法院關(guān)于“GS媒體案”的判決以及我國法院采用的“實質(zhì)性替代標準”，盡管從積極方面來看，是背離了機械的形式主義分析，代表了從形式主義走向功能主義，但是它們已經(jīng)超出了“硬性約束”，完全顛覆了直接侵權(quán)判定的基本原則，從而走得過遠。在綜合域外判例與我國法院判決和學(xué)者觀點的基礎(chǔ)上，筆者提出以功能主義為導(dǎo)向、兼顧形式主義的“間接提供理論”。該理論的提出與論證仍然是建立在對法律文本的法律解釋基礎(chǔ)之上，即“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”定義中的“向公眾提供”既包括向公眾直接提供，也包括向公眾間接提供，后者可以作為規(guī)制深層鏈接的法律工具。無論是負責(zé)《著作權(quán)法》修法的立法機關(guān)負責(zé)人，還是負責(zé)起草《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的最高人民法院法官均認為：《著作權(quán)法》有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義直接來自于《版權(quán)公約》第8條“向公眾提供權(quán)”的表述。①有學(xué)者還認為：“如果國內(nèi)法的特定規(guī)定是轉(zhuǎn)化和落實條約條款的，條約規(guī)定對于國內(nèi)法的解釋當(dāng)然具有意義”，而且“國內(nèi)法必須與條約規(guī)定作同樣的解釋”。②

（一）“向公眾提供權(quán)”的條約法解釋與“間接提供理論”的提出

1．文義解釋在《版權(quán)條約》中，“向公眾提供”的英文為“make（making）available　to　the　public”。根據(jù)《牛津詞典》的解釋，“make”具有以下含義：“通過將各部分放在一起或?qū)⒏鲗嶓w結(jié)合而形成；使……產(chǎn)生或成為；強迫（某人）做某事；構(gòu)成；贏得；成功到達（某地）或趕上（火車或其他交通工具）；準備”等。③“Available”的含義指：“可用的或可獲得的；未被占有的、空閑的”。④“Public”作為名詞的含義是指：“一般普通民眾；社區(qū)”。⑤因此，從文義解釋來看，“向公眾提供”的含義是：使一般普通民眾可以獲得。

2．系統(tǒng)解釋從《版權(quán)條約》的上下文來看，由于“向公眾提供權(quán)”規(guī)定在第8條后半段，且前面使用了“包括”一詞，因此一般認為，在《版權(quán)條約》中，提供權(quán)屬于向公眾傳播權(quán)的子權(quán)利。但是，在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》（以下簡稱《表演與錄音制品條約》）中，提供權(quán)是作為單獨的條款———第10條（“提供已錄制表演的權(quán)利”）和第14條（“提供錄音制品的權(quán)利”）———來規(guī)定的。也就是說，《表演與錄音制品條約》第2條中的“向公眾傳播”并不包括第10條和第14條規(guī)定的“提供”表演和錄音制品的行為。⑥事實上，在締結(jié)《版權(quán)條約》和《表演與錄音制品條約》時，對于選擇哪一（些）權(quán)利適用于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的交互式傳輸，締約各方意見不一致。為了協(xié)調(diào)各方立場，時任世界知識產(chǎn)權(quán)組織負責(zé)版權(quán)事務(wù)的助理總干事米哈依•菲徹爾提出了“傘形解決方案”，并得到了各方的采納，從而為締結(jié)這兩個公約鋪平了道路。“傘形解決方案”的目的是提供一把“傘”（即多種選擇），使得權(quán)利人在數(shù)字環(huán)境下享有充分和有效的保護，同時便利各種不同制度之間的“兼容”。“傘形解決方案”最重要的兩個基本要件是：（1）應(yīng)當(dāng)將有關(guān)的行為表述為“向公眾提供”；（2）此種向公眾提供的權(quán)利的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是專有權(quán)，而不能是獲得報酬權(quán)。①由于“提供”一詞是技術(shù)中立的，且涵蓋范圍廣泛，因此締約國法律為了規(guī)制交互式傳輸行為，可以采用作為向公眾傳播權(quán)子權(quán)利的提供權(quán)模式、作為發(fā)行權(quán)子權(quán)利的提供權(quán)模式，也可以采用單獨的提供權(quán)模式（可使用其他名稱）。申言之，在締約國國內(nèi)法中，“提供”的含義不必受制于公約中“傳播”的含義。

3．目的解釋《版權(quán)條約》序言第1句指出締結(jié)《版權(quán)條約》的目的之一是“締約各方出于以盡可能有效和一致的方式發(fā)展和維護保護作者對其文學(xué)和藝術(shù)作品之權(quán)利的愿望”。這一措辭與《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）序言第1句的規(guī)定基本一樣。“以盡可能有效的方式保護”是指“提供高水平的保護”。由于《版權(quán)條約》規(guī)定的只是最低保護標準，因此所謂的“一致”從邏輯上講，也暗含要求高水平的保護，因為最低保護標準越高，超過這個最低標準的空間就越有限，從而也就越容易獲得一致的保護。因此，在出現(xiàn)兩種以上可能的解釋時，應(yīng)當(dāng)采用有利于為作者提供更高水平保護的解釋方式。②4．“間接提供理論”由于“提供”的字面意義是指“使……可獲得”，并沒有限制為僅可直接獲得。因此，可以將“提供”解釋為既包括向公眾直接提供（上傳至服務(wù)器），也包括向公眾間接提供（網(wǎng)絡(luò)深層鏈接）。從條約目的來看，即使存在兩種以上的解釋，也應(yīng)作出有利于為作者提供更高保護水平的解釋。從系統(tǒng)解釋來看，“提供”并不需要受制于“傳播”，因此“間接提供理論”完全符合各種條約解釋方法。“間接提供理論”也可以從權(quán)威學(xué)者的著作中得到理論支持。澳大利亞學(xué)者山姆•里基森和美國學(xué)者簡•金斯伯格在《國際版權(quán)與鄰接權(quán)———伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》一書中指出：“提供權(quán)可能還可以涵蓋某些間接地提供文學(xué)和藝術(shù)作品的行為，從而具有更廣泛的適用范圍……，《版權(quán)條約》第8條規(guī)定的提供權(quán)，授予了作者享有允許公眾中的成員‘在其個人選定的地點和時間’獲得文學(xué)和藝術(shù)作品的專有權(quán)。‘地點’一詞，最有可能是指公眾中的成員所處的地點（例如，家里或者網(wǎng)吧）。不過，從第8條的文本來看，也可以認為‘地點’一詞，是指網(wǎng)絡(luò)‘地點’，例如，用戶為了獲得作品而訪問的網(wǎng)站……，盡管傳播源最終是其他網(wǎng)站，但用戶的選擇才具有決定意義。如果是這樣，則《版權(quán)條約》規(guī)定的‘提供權(quán)’可以涵蓋某些間接侵權(quán)行為。”③

（二）“間接提供理論”在中國法語境下的適用

《著作權(quán)法》有關(guān)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義來源于《版權(quán)條約》中的“向公眾提供權(quán)”，而且二者的措辭幾乎完全一樣，因此適用于條約的“間接提供理論”也可適用于《著作權(quán)法》中的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的解釋。當(dāng)然，為了互聯(lián)網(wǎng)的正常運行，采用“間接提供理論”還需要配之以寬泛、靈活的權(quán)利例外制度。事實上，無論是法院的司法實踐、④最高人民法院的司法文件、⑤還是《中華人民共和國著作權(quán)法修訂草案》（送審稿）⑥都已經(jīng)采用開放的權(quán)利例外模式（具體因素不完全一樣），從而可以解決這一問題：只要深層鏈接沒有與作品的正常利用相抵觸，也沒有不合理地損害權(quán)利人的合法利益，則屬于例外的范圍，不構(gòu)成侵權(quán)。如果采用“服務(wù)器標準”，認為未經(jīng)授權(quán)對合法內(nèi)容設(shè)置深層鏈接不構(gòu)成侵權(quán)，只有當(dāng)行為人破壞技術(shù)措施才構(gòu)成違法行為，將不得不迫使所有網(wǎng)站采取技術(shù)措施，這樣反而將損害互聯(lián)網(wǎng)的互聯(lián)互通。如果認定未經(jīng)授權(quán)設(shè)置深層鏈接構(gòu)成直接侵權(quán)，一方面可以令權(quán)利人或合法內(nèi)容提供者不必非得采用技術(shù)措施，從而保證了正常范圍內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)運行的互聯(lián)互通（對于非商業(yè)性、自用或用于引用、研究等目的設(shè)置深層鏈接，可以視為例外），另一方面也可引導(dǎo)聚合平臺與權(quán)利人通過單獨許可或通過集體管理組織進行一攬子許可的方式進行談判。法院判決對于其審理的個案而言是“事后的”，但對于未來的案件以及市場上的行為而言卻又是“事前的”，因此法官應(yīng)貼近社會生活、了解市場，準確判斷相關(guān)利益主體將受到的具體影響和將采取的行為策略，洞察特定時空背景下相關(guān)利益主體的行為選擇邏輯。①如果用0和1來表示專有權(quán)的控制范圍，采用“服務(wù)器標準”認為設(shè)置深層鏈接不構(gòu)成侵權(quán)，只能令權(quán)利人采取一刀切的方法，因為它什么都不擁有。采用“間接提供理論”，則可以令權(quán)利人在0－1的區(qū)間對設(shè)鏈者進行區(qū)別對待：需要獲得單獨授權(quán)和付費（1），不需要獲得授權(quán)和不付費（0），以及通過集體管理組織獲得授權(quán)和付費（0－1）。顯然這種區(qū)別對待的方法能夠發(fā)揮更優(yōu)的指引功能。中國的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與文化、內(nèi)容市場與技術(shù)，與美國、歐洲等國家或地區(qū)存在較大差異，簡單地將域外的某種做法甚至若干年前某一法院的判決視為范本，顯然是不可取的。在我國當(dāng)下盜版問題較為嚴重且法律規(guī)避措施層出不窮的環(huán)境下，盲目地沉迷于技術(shù)中心主義，迷信某種技術(shù)標準之類的教條，不僅將阻礙創(chuàng)新社會的建立，也會影響人們對法治社會的功能性期待。更為有效的辦法是透過技術(shù)的表象看本質(zhì)，加大對侵權(quán)行為的威懾力度。“間接提供理論”與“用戶感知標準”“實質(zhì)性替代標準”都是立足于功能分析，而不是僵化地固守形式。但是，“間接提供理論”更契合法律文本，它是以功能主義為導(dǎo)向，同時兼顧形式主義；它關(guān)注技術(shù)的功能效果，同時又建立在對法律文本的法解釋學(xué)基礎(chǔ)之上，并未突破傳統(tǒng)的著作權(quán)法、侵權(quán)法基本原理，從而更為合理。

作者：萬勇