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《人民司法雜志》2014年第十一期

一、公司法規范類型化的基礎判定功能

規范的類型化在識別公司法規范性質中起著基礎性的功能作用，盡管類型化可能存在缺陷和不足，但卻能夠為司法提供一種作為判斷規范性質初步的、粗略的標準，為進一步進行精確判定提供基礎和前提。

（一）現有公司法規范類型化的理論及其評述學界關于公司法及其規范性質的爭論推動了對規范識別方法的研究，鑒于強制性規范與任意性規范的對立，本文僅就兩者之間的關系進行探討而不涉及任意性規范的進一步細化，即對許可適用規范和推定適用規范之間的區別及其識別不再進行分析。柴芬斯的觀點。加拿大籍學者、劍橋大學教授布萊恩•R•柴芬斯以假設交易模型為理論支撐，將公司法規范分為強制適用規范、許可適用規范和推定適用規范。假設交易模型就是將交易者置于假設的交易環境之中，在該環境中，“交易者擁有完整的信息，不會面對高額的交易成本和對所達成的協議的履行充滿信心，”然后綜合考察、預測當事人的選擇偏好。柴芬斯利用假設交易模型的方法和步驟得出：假設法律規范與其所適用的大多數公司參與者的偏好一致，一般情況下該規范應該是推定適用的；當一小部分交易者在缺乏法律確定性的情況下從事了或將從事某一實踐，那么規范應該是許可適用而不是推定適用的，因為許可適用規范不會侵害以不同方式處理事務的大多數公司參與者；當自利的排除使用是一種可能，當外部因素受到管理和當政策目標與提高效率無關時，立法者就應該認真考慮適用強制規范。①愛森伯格的分類。首先，愛森伯格根據公司法規范的性質，將規范分為三類：賦權性規范，如果公司參與者依照特定的方式采納便賦予其法律效力的規范；補充性或缺省性規范，除非公司參與者采納其他規范，則該規范就產生法律效力的規范；強制性規范，不允許公司參與者變更而對特定問題進行調整的規范。在此基礎上，又以規范的調整對象為標準將規范分為：結構性規范，調整決策權在公司機關和人之間的配置以及行使決策權的條件、公司機關和人控制權的配置及兩者之間信息的流動；分配性規范調整對股東資產包括盈余的分配；信義性規范調整公司經理人和控制股東的義務。②在對規范分類之后，愛森伯格認為規范的類型取決于非契約性私人秩序安排的力量及其限制，在封閉公司中，股東們可以通過討價還價的方式確定分配性和結構性規范，因此其應以賦權性和補充性規范為主，但在邊緣上，執行約定的結構性和分配性規則如果破壞了股東的公正預期，則應代之以強制性規范。由于通過討價還價而放松法定的信義性規范可能造成系統性的信息不足，從而產生難以預計的機會主義，所以信義性規范應以強制性規范為主。在公開公司中，股東討價還價在實質上是不可能的，而且股東與公司高級管理人員之間存在利益沖突，因此核心的結構性規范與信義性規范應以強制性規范為主。由于強制性規范通常并不規制交易的內容，因此，除非為了保護債權人利益，一般情況下分配性規范應以賦權性和補充性規范為主。最后，他指出，“在具體的情形下權衡私人秩序安排和強制性規范之間的成本和收益，是一件需要審慎判斷的事情，它需要經濟分析、定量數據、心理洞察和其他實證研究成果。”③學者湯欣的分類。湯欣在其《論公司法的性格——強行法抑或任意法？》一文中，將公司法的規則分為普通規則與基本規則，前者指有關公司的組織、權力分配和運作及公司資產和利潤分配等普通制度的規則，后者指有關公司內部關系（主要包括管理層和公司股東、大股東和小股東之間的關系）等基本制度的規則。在此基礎上，他區分了有限責任公司和股份有限公司分別論述，其觀點和愛森伯格的觀點基本相同，但不同的是，他將即將發行上市的公司作為股份公司的一種特例予以論述。湯欣認為，有限責任公司的普通規則以任意性規范為主，強制性規范為例外，有關權力分配的普通規則應是強制性的；基本規則則以強制性為原則，任意性為例外。股份有限公司（對上市公司而言）有關權力分配的普通規則應是強制性的，而有關利潤分配的普通規則則可以是任意性的；基本規則為強制性的。對即將發行上市的股份公司而言，應通過強行法，禁止對公司中的基本規則和有關權力分配的普通規則作不公正的修改。④趙旭東教授的“內外說”。趙旭東教授將公司法規范分為內部性規范和外部性規范，前者是調整公司內部關系的規范，后者是調整公司外部關系的規范，因為內部規范只涉及股東和公司利益，所以主要是任意性規范。而涉及第三人，尤其是涉及債權人利益的外部規范應主要是強制性規范。因股東對自身利益的密切關注和對公司事務的直接參與，對股東和公司利益的保護主要是通過股東在意思自治基礎上的自治和協商實現的，股東通過參與公司設立、章程制定以及股東會決議的決議，也有充分的機會表達自己的意愿和作出相應的選擇，公司法不應剝奪和過分限制當事人的自治權利，因此，公司法中關于公司組織機構的規則屬于公司內部的、只涉及股東和公司本身利益的規范應為任意性規范。由于第三人或者其他利益相關者并無機會參與公司規則的制定和設計，缺少通過契約協商制約公司行為和保護自身利益的渠道，而只能被動地應對公司的行為，在利益最大化的驅使下，很難企求公司章程的制定會充分兼顧第三人和社會的需求，因此外部性規范必須具有一體遵行、不得變動的法律強制力，并借助這種強制力實現對第三人和社會利益的統一保護。①江平教授的“優先論”。江平教授認為，任意性規范在公司法中的表現就是約定優先于法定，約定不同于法定時，約定有效；而強制性規范則是法定優先于約定，約定違反法定時，約定無效。法定就是公司法的規定，約定就是章程的規定。在公司對外的資本信用，公司的法定意思機關（股東會、董事會、監事會）及其權限，在公司的設立、變更、終止、清算方面，對控股股東濫用權力的限制以及對中小股東權益的保護等問題上必須是強制性規范，尤其在公司高級管理人員的誠信義務以及應承擔的責任上，不僅應是強制性規范，而且還應規定得更明確、更嚴格。但是在僅僅涉及股東之間權利義務設置上以及公司治理結構權力行使的具體程序上，應當有更多的任意性規范。②柴芬斯從整體和全局的角度高屋建瓴地對公司法規范進行了全面的考察，并借助于假設交易模型理論，為我們提供了一個個案分析的路徑，即在充分考慮具體環境的情況下，在理想的交易條件中，設身處地地思慮選擇偏好，以此作為判斷規范類型的基礎。而愛森伯格通過嚴謹的分析，指出某一類規范屬于強制性規范或者任意性規范，但對某一規范究竟屬于何者如何判斷的問題卻沒有深入研究，也沒有提出具體的方式方法。湯欣將規范分為強制性規范與任意性規范兩種，但“何謂任意法，何謂強行法？有時很難判斷。”③趙旭東教授的觀點無疑是正確的，但以規范規制的關系是內部關系還是外部關系來作為劃分任意規范與強制規范的標準，顯得有些簡單和武斷，而且有以偏概全之嫌。例如，關于公司高級管理人員的信義義務，顯然屬于股東和公司之間的內部關系，以此推理，股東與公司高管人員之間可以協商而將后者的信義義務完全予以免除。這是違背公司法原理的，也與學界通行的觀點相悖，更與當今各國公司法的現實情況不相符合。江平教授的觀點顯得有些粗略，“約定優先于法定”只是在某些情況下才具有其合理性，因為如果當事人約定改變公司法的強制性規定，此時約定是否優先于法定呢？這也與教授自己的例證相矛盾，“公司法定意思機關（股東會、董事會、監事會）及其權限……必須是強制性規范?！比绻斒氯思s定的公司意思機關及其權限與公司法規定的意思機關及其權限不同，如何處置？

（二）規范類型化的意義既然公司法規范類型化存在缺陷和不足，是否就證實著這樣一種觀點：“試圖將公司法規范從宏觀上類型化，并根據此一類型化標準簡單化公司章程與法律的關系是危險的，因為，公司法規范都是具體的，不同場景中的強行法規則表現不同，很難構建一種統一化的一勞永逸的類型化標準。因此，對公司章程與法律的關系的思考，可能主要應當是一種關涉每一具體條文的個別化思考?！雹艽鸢革@然是否定的。盡管規范性質的判定確實需要“每一具體條文的個別化思考”，但卻不能成為否定從宏觀上類型化公司法規范意義的充足論據，相反，它只是說明規范的類型化是規范性質判定的基礎；僅有類型化顯然無法滿足對規范性質準確無誤的判定，其中當然需要深入的具體化分析。分類的復雜性和例外情況的存在，也不能說明分類是無效的甚至是“危險的”。對規范類型化的懷疑，正好說明問題的實質：規范的類型化在規范性質的識別上發揮著基礎性的功能，但完全準確的判定還需要借助法律用語的輔助功能，最終經由價值判斷完成這一過程。在我國，普通民眾都希望法律能夠以規則的形式、通過一定的抽象為其行為提供一種合理的預期，如果放棄規則而將其交由法官具體進行個案平衡、自由裁量，法官一時不能適應，民眾對此也會抵觸，甚至因此而喪失對法律本已微薄的信仰?！叭魏蝹€案都有自己的特點，然而，我們并沒有因為這個而否認其他法律規則存在的價值，依然試圖從宏觀上對各種現象進行抽象，從而得出一般的規定，公司法亦然。”⑤我們沒有因為現實生活的復雜性而放棄以抽象法律的形式對其進行規制，也沒有因為“疑難案件（hardcase）”的存在、法官自由裁量權的行使而放棄司法中對法律規則的適用，我們也就沒有理由因為分類的復雜性和具體問題具體分析的必要性而放棄在宏觀上對公司法規范的類型化。

（三）規范類型判定中的輔助方法學者們的研究成果為我們判定公司法規范類型提供了理論指導，在此基礎上，有些具體的方法可以輔助我們來對規范類型進行識別。探究法律規整意圖和立法目的?！疤骄苛⒎ㄕ呋驕柿⒎ㄕ哂谥贫ǚ蓵r所作的價值判斷及其所欲實現的目的，以推知立法者的意思”，①是判斷規范性質的一個重要方法，因為“法律與自然法則不同，它是由人類為人類所創造的，它表現立法者創造可能的——符合社會需要的——秩序的意志。法律背后隱含了參與立法之人的規定意向、其價值、追求，以及其對于事物的考量。”②通過探究立法者的意圖來發現立法者通過規范意欲實現的目的，以及立法者的消極意思，從而對規范的性質作出判斷。例如，公司法是否允許債權作為出資，一直是學界爭論較為激烈的問題之一。公司法只是規定股東可以用貨幣以及可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。贊成者認為，債權屬于財產權，可以轉讓而具有流通性，符合公司法的規定，而且可以以債權出資方便了市場主體設立公司的需求。而反對者則認為，以債權作為出資，在目前我國社會信用度極為低下的情況下，無疑會造成公司資產的不穩定，有悖于資本安全的宗旨，不利于對公司債權人的保護和交易的安全。兩者似乎都有道理。如果我們探究一下立法者的意圖就會得到答案。2005年公司法修訂之后，全國人大常委會法工委副主任安建在就修訂的公司法回答記者的提問時指出，新公司法“擴大了股東可以向公司出資的財產范圍”，“為公司設立提供了制度上的便利，有利于鼓勵投資創業，促進經濟發展和擴大就業?！雹蹚牧⒎ㄕ叩膽B度來看，贊成以債權出資設立公司的觀點無疑更具說服力。而公司法2012年的修訂再次印證了這一觀點。以立法變動的歷史軌跡判定規范的性質?！叭魏畏ㄖ蔚睦碚摵蛯嵺`都不是憑空產生的，都是一定歷史條件的產物，在現實中從來就沒有先驗的法治而只有經驗的法治，法治就是用經驗中的智慧，再加上邏輯的推演來解決當前的問題，因而對經驗和傳統的尊重本來就是法治的應有之義。”④法治如此，法律及其規范更是如此，規范一般是在考慮當時的社會環境的情況下設計出來的，即規范是歷史的產物，歷史的發展變化必然引起規范的發展變化，對公司某種行為進行規制的規范隨著歷史的發展而變動不居，任意性規范與強制性規范之間存在著相互轉化的可能性。對規范性質在立法史上的變動情況進行考察，發現其變化軌跡和趨勢，可以為司法者提供一種判斷依據。德國學者魏德士指出，“只要簡單地翻閱一下官方的判決匯編，就會發現，在法院對解釋問題所發表的意見中，法律的產生歷史卻成為適用得最多的依據。從事實來看，聯邦憲法法院在法律解釋時通常賦予歷史論據特別的，往往非常重要的意義。”⑤我們以此方法來判斷一下公司法第二十五條和第八十二條關于公司章程應當載明“公司經營范圍”的規定屬于何種性質。公司從事經營范圍以外的活動即越權原則發端并形成于19世紀的英國，其后，美國、德國、法國、日本等國相繼確立了越權原則或公司章程目的限制條款制度。但隨著社會的發展，其弊端逐漸顯現，英國1948年公司法要求發起人簡要地以一般性言辭表述公司將要進行的業務，越權原則得以突破但未被推翻。1972年英國加入歐共體，受《歐共體理事會第一號公司法指令》的沖擊，1985年公司法基本采納指令立場，即越權原則雖未被拋棄但其適用范圍卻相當狹窄。1989年英國再次修改公司法，修改后的法律明確規定：“公司的能力不受公司章程的限制”。美、德等國的立法和司法對越權行為同樣經歷了從絕對無效到相對無效再到有效的態度變化。在我國，1986年頒布的民法通則和1994年頒布的公司法都明確規定：“企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營活動”，理論和實務界也一致認為公司超越登記范圍的經營活動無效，但其間的1993年5月，最高法院召開全國經濟審判工作座談會并在會議紀要中指出，不應將法人超越經營范圍簽訂的合同一律認定為無效而應區別對待，⑥超越經營范圍無效制度得到一定的松動。至1999年合同法出臺，該制度得到進一步的改革，該法第五十條規定：“法人或者其他組織的代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”為了使公司法與合同法協調一致，2005年修訂的公司法則完全取消了公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動的表述，只是簡單規定“公司的經營范圍由公司章程規定，并依法登記?！睆牧⒎ǎㄋ痉ǎ窘洜I范圍的發展軌跡看，超越經營范圍行為無效的觀點已經被拋棄，那么，在公司章程中強制性地要求必須記載“經營范圍”就失去了意義。因此，我們可以判定，公司法第二十二條和第七十九條關于公司章程應當載明“公司經營范圍”的規定屬于任意性規范。

二、個案中價值判斷的決定功能

（一）價值判斷的必要性由于單純語言判斷的不足和規范類型化對精確性的欠缺，我們需要在強制性規范的識別中引入新的標準和方法，這種標準和方法就是個案中的價值判斷。之所以引入個案中的價值判斷并將之作為強制性規范識別中的決定性因素，原因有二：一是立法的滯后性引致的規范性質的變動。薩維尼認為，“法律自制定公布之日起，即逐漸與時代脫節。”①公司法規范的設定隨公司法理論的發展而發展，隨公司法外部環境的變化而變化，因此，“不管我們的強制適用規范制定得多么符合‘達到最低必要’和‘具有字面絕對明確’這兩個條件，在它被固定于制定法的當時，它就走上了被實踐凸現其局限性的宿命。”②如何改變這種宿命，我國臺灣學者王澤鑒教授認為不外兩種途徑：“其一為立法，即依一定之立法程序增刪修訂既有之規定；其二為判決，即法院于適用法律之際，闡明其涵義，補充其漏洞，創造新的制度，必要時有意識地改變現行法律規定。”③后者即是司法裁判者在個案中對法律的解釋，這種解釋正是對法律與社會脫節之間縫隙的彌補。法律的穩定性與社會生活的變動性之間的矛盾，使規范性質的識別必然要加入司法者對法律的解釋，這種解釋就是法官在每個具體案件中根據具體的案情，依據一定的方法、技巧，并融入個人的“前見”——學識、經歷、價值判斷等，使對法律規范的判斷符合立法的規則、原則和精神，并努力將立法者的意思與社會需要相結合，最終實現規范的目的。二是強制性規范與任意性規范之間是對立的，某一規范如果是任意性的，它就絕對不是強制性的，反之亦然。從這方面來講，兩者之間的區分是明確具體的。但在對兩者進行界分時，問題就會變得復雜起來。因為“‘類型’的首要特性是‘層次性’，一個類型之內可能會有無數的層級之依序排列，而由這個特性也同時導出第二個特性，即‘邊界的不明確性’，因為，如果一個類型中的各個事例是可分級的，則由此類型要過渡到另一個類型將會發生模糊的邊界地帶，即由一個類型到另一個類型之間是由‘流動的過渡’所相連的。就此而言，通說上稱類型是一種‘比較式的次序概念’。”④簡言之，在類型的核心地帶，規范的范圍是清晰的，但到了邊緣地帶就變得模糊起來，甚至兩種性質規范的范圍存在混同的現象，只有依靠司法者的具體分析來判斷規范中某類型的典型因素的數量及強度上的結合程度，才能將強制性規范與任意性規范從其與對方的混同中選取出來。

（二）價值判斷的指導原則類型化本身就是一種價值衡量，意欲借助類型化的方法來使規范性質相對明晰化，必須綜合考慮類型所應當具備的因素、類型所負載的正義、效率等價值目標以及類型的法律評價等，因此它是以主體的評價作為基礎的。要理解、利用類型化，就必須發掘其中所包含的評價及該評價的作用范圍。既然類型化本身是一種價值衡量，是對類型的法律評價，那么，對處于邊界地帶類型的分析和判斷就更需要深刻理解這種評價，而且不可避免地，理解和運用這種評價要融入理解評價者本身的價值判斷。但這種價值判斷與價值衡量并非是不可捉摸、隨心所欲的，而是應該遵守相應的原則，故本文稱之為“原則指導下的價值衡量”。從公司法的特征和規范的性質來看，公司法盡管存在公法化的傾向，但畢竟其本質是私法。私法的首要目標是個人利益的最大化和個人權利的自由行使，任意性規范是可以由當事人在對自身利益最大化判斷基礎上進行自由選擇的規范，正好契合了公司法的特性。我們可以將任意性規范系公司法主導規范、強制性規范系公司法輔助規范作為判斷規范性質時價值衡量的一個原則。

作者：賀少鋒單位：重慶市巫山縣人民法院