本站小編為你精心準備了小議刑法保護機制的轉型參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

一、法益理論的嬗變

法益，簡言之，即法律所保護的對象所揭示的利益和價值?！盁o法益保護，就無刑法，換言之：倘無法益受到侵害或危險，則無刑罰的必要性?！盵3]13因而，法益保護被普遍視作刑法的主要任務，有學者甚至認為刑法就是一部“法益保護法”[4]1。盡管對此尚存在爭議，不過法益概念無疑在大陸法系刑法理論中占據著理論核心的重要位置。法益理論既具有體系內部的建構功能，又具有體系批判的功能。法益理論的批判功能體現在法益概念具有規制犯罪成立范圍的機能，刑法不會無緣無故地處罰那些沒有法益侵害的行為，行為是否侵犯了值得由刑法來保護的生活利益是確定處罰范圍的前提。然而，近年來，伴隨著風險社會刑事立法所呈現出的“法益保護的提前化”（VorverlegungdesRechtsgüterschutzes）趨勢，普遍法益則是這種提前保護的對象。法益的普遍化和抽象化使得法益規制犯罪成立范圍的機能受到了質疑。早期，刑法的保護法益往往限定于和個人有關的、具體的、現實的利益，能夠具體地加以認識和感知，屬于一種具體化、物質化和個人化的范疇。即便是國家法益和社會法益，也往往能夠歸結到保護個人利益的必要手段之上。而在人類社會步入風險社會之后，刑事立法關注的重點已經轉向到與個人法益密切相關的公共安全、環境、社會秩序、信用等抽象的、觀念的法益。風險社會的生成導致法益產生了兩個重大的變化：一是法益由具體法益轉向抽象法益。除了傳統的生命、身體、財產、自由等法益之外，信用、安全、環境、秩序等也逐漸被納入刑法的保護范圍，并且種類有不斷增加的趨勢。Hassemer對此進行了值得關注的研究，他認為，作為刑法法益保護的對象，并非對自由、名譽或健康等個人的“古典”法益，而是對現代的、復雜的且網狀結合的社會利益予以關注的傾向，是值得從刑事政策的角度予以關注的。也就是說，現代的法益保護是對為了盡可能地擴大宣傳效果而被明確劃定輪廓的普遍法益的保護。[5]275隨著20世紀后期歐洲大陸各國出現的以災難形式表現出來的恐怖主義襲擊和生態災難，各國紛紛采取新的措施來維護現代社會的功能運轉條件。在實體法上表現為這一時期經濟刑法、環境刑法、刑法以及之后的計算機刑法的膨脹。同時由于被保護的錯綜復雜的法益的具體明顯的損害是不可或很難證明的，立法者越來越多地倚重抽象危險犯的工具：根據經驗，或者只有它的大量出現，可能導致機能障礙的，單單行為的實施就可處以刑罰，而不取決于對人的任一具體危險的證據。[6]297-298在日本最近的刑事立法當中，大量將內容多少有些模糊不清的抽象法益引入刑法的保護范圍，作為刑罰處罰的對象。如《關于規制糾纏等行為的法律》①、《器官移植法》以及《規制克隆人技術的法律》。二是由個人法益（individuelleRechtsgüter）轉向超個人的集體法益（KollektiveRechtsgüter）或者說普遍法益（Universal－rechtsgüter）。在早期，刑法的保護法益往往限定于個人的生命、身體、自由、財產、名譽等個人法益，而現今法益逐漸向超個人法益的集體法益擴展，如公共秩序、市場經濟制度、環境等。Jescheck與Weigend合著的教科書中就主張法益應當被理解為法律所保護的社會秩序的抽象價值，這種價值的維護對于社會共同體而言具有利益，并且其可以被分配給個體或整體作為法益的載體。[7]257事實上，無論持何種法益論觀點，基本上都不會否認超個人法益的存在，只是在對超個人法益的理解上存在差異。以法蘭克福學派為代表的法益一元論認為，超個人法益與個人法益并無質的差異，而僅僅是量的不同（多數個人法益的集合），因而，超個人法益應當限于以個人法益為出發點，功能化、現代化的刑事政策所使用的不明確（極端概括）的法益已經超出了法益的內涵；相反，秉持法益二元論觀點的學者則認為，超個人法益與個人法益存在質的差別，超個人法益概念無法視為純粹依附于個人法益上的非獨立概念，而是一種“社會本位”的思考模式，有著由社會決定超個人法益的內涵。[8]80然而，無論采取一元論還是二元論，均無法否認單純的個人法益無法涵蓋現代社會需要保護的法益類型，都必須承認超個人的集體法益的存在。在面對現代風險社會的新風險時，立法者不斷創設新的超個人法益并借助抽象危險犯實現刑法保護的前置，現今刑事立法上刑法不斷提前介入的傾向致使很多新增罪名的法益保護內容并不明確，甚至變得抽象、模糊。上述立法上展現的法益的變化和法益理論的下述發展動態密不可分。

（一）法益概念的精神化

所謂法益概念的精神化，是指在法益概念中，強調非物質的，無法被因果流程加以改變的屬性。以v.Liszt的理論為肇始，法益理論走向精神化（去實體化）。法益從具體的事物逐漸轉變為價值的概念———法益從應該受保護之物，轉變為應受保護的利益。[9]Liszt反對Binding實證主義、規范化的法益理念，主張社會性、實質化的法益理念，因此主張以利益（Interresse）作為法益理念的核心。Liszt將法益與Gu（t財）的概念相分離，建立起保護客體（法益）與行為客體二分的傳統，也因此使法益概念開始脫離自然主義式的建構，而朝向精神化法益（法益轉變為一種價值而非實體）的方向發展。他認為，法益雖然現于行為客體之中，但不屬于因果法則支配的世界的現象，而行為客體則是屬于因果法則支配的世界的現象。[10]85在新康德學派價值哲學方法論①進入刑法理論之后，法益概念精神化進一步得到推進。其中以Honig的“目的論的法益概念”為代表。他主張刑法所保護的是法共同體所承認，在法律生活上有價值的客體。保護客體并非由規范中加以認識，而是由“刑罰法規之目的”中加以認識，即法益不外是將各個刑罰法規中被立法者所承認的立法目的化約。[11]Schwinge更是將法益概念直接擴張至以立法目的作為保護客體。這種目的論的法益概念又稱為“方法論的法益概念”，其側重法益概念對犯罪構成要件的解釋所具有的方法論上的機能，法益概念不過是為了說明實定刑罰規范的規范目的、立法目的而作為形式概念、定式概念被提及，任何犯罪構成要件都必須說明犯罪行為侵害或者威脅了某種法益，但某種法益是否受到了現實犯罪行為的侵害或者威脅，法益概念對刑事處罰范圍的限定作用，都不是方法論的法益概念所關心的問題。在當代，許多學者將法益理解為一種單純的抽象（概念）、思想的產物或者觀念中的價值。如Jescheck認為法益可以被理解為“法律上所保護的社會秩序的抽象價值”；Roxin也對法益作了這樣的定義:對于安全、自由的、保障所有個人人權和公民權的社會生活所必要的，或者對于建立在此目標上的國家制度的運轉所必要的現實存在或者目的設定就是法益。[12]152這種目的性設定并不需要具備必要的物的具體現實性，而只需要在經驗上或者觀念上具有被損害性即可。法益概念的精神化導致法益概念規制犯罪成立范圍的批判性機能被削弱乃至瓦解。

（二）法益理念的功能化

從價值角度理解法益的方案伴隨而來的是對法益的功能化理解。在功能法益論看來，立法目的或是立法者的價值判斷才是填充法益內涵的主要元素。Welzel雖然反對從價值角度理解法益概念，主張物質化的法益概念，不過其法益理論卻因其所采取的目的行為論和行為無價值論而具有獨特性。他的法益論具有如下特色：1.區分行為價值（Aktwert）與事態價值（Sachverhaltwert）（結果價值）。前者歸屬于人格，于行為層次實現；后者歸屬于實然世界，于結果層次實現。法益應被定位于事態價值，受因果流程支配；法益侵害屬于結果不法，而因果流程在Welzel的理論下屬于結果價值。[13]3根據Welzel的看法，結果不法只有在人的違法行為即行為無價值之中才有意義，法益侵害并不一定代表違法，若結果不法并非刑事不法的必要條件，則法益陷入侵害也未必是刑事不法的必要條件，這也為其以人的不法（行為不法）為基礎建立刑事不法的理論提供了基礎。2.以功能性存在（In-Funktion-Sein）作為劃定法益保護范圍的標準。[14]515并非所有的法益都絕對受到刑法的保護，而僅能在合理范圍內受到保護。法益的存在狀態，是一種功能性的存在，只有符合社會功能的法益，才是法益的存在狀態。因而只有超越“社會相當性”之法益侵害行為才構成刑事上的不法。3.法益保護并非刑法的直接任務，刑法的直接任務在于通過保護刑法規范本身免受侵害。行為不法與結果不法針對的對象必須加以區分，前者是針對規范的侵害，后者是針對法益的侵害；法益的侵害，必須從屬于規范的侵害，只有行為不法確立之后，才有檢討結果不法的可能。從Welzel的法益理論中我們可以看到，其所謂的法益概念已經演變為純粹規范功能的自我維持。因而，其法益理論可以視為功能化的另外一種表達。刑法究竟是為了保護什么：法益還是規范適用是現今刑法理論圍繞法益理論展開的主導性論爭。風險社會刑事立法所呈現出的法益概念實體邊界日益模糊乃至稀釋化的傾向使得法益概念的體系批判功能日益喪失，而朝著功能化的方向發展，在某些領域甚至出現了以功能取代實體的規范化法益概念。對法益概念的理解，即法益是否限于具體的物化范疇抑或可以擴展至功能化范疇，將取決于對刑法的基本任務觀的認識。因而，法益理論有可能進一步發展為風險控制理論，法益概念不再限于具體的生活利益，而可能包含若干法律所創設的風險。

（三）法益理念的非人本化

近年來，隨著環境刑法的發展，圍繞著環境犯罪的法益概念產生了人本法益理念和非人本法益理念之爭。人本法益理念是法益理論自誕生之日起就被廣泛接受的觀點，以人本主義作為解釋法益的指導觀念在絕大多數犯罪類型中都不存在問題。如Liszt就認為：“一切法律均是為了人的緣故而制定的。制定法律的宗旨就是為了保護人們的生存利益?！盵15]6法蘭克福學派主張人的法益理論（diepersonaleRechtsgutslehre），其基本思想可以概括為：法益是專屬于人類利益保護的對象，只有人類才是利益的歸屬主體，只有人的利益保護才是法益理念的前提。其中尤其以M.Marx的法益理論為代表，他認為：（1）法益理論應以人為中心建構，刑法保護法益，最終目的在于保護人，人為刑法目的的中心；（2）法益是一種標的物，此種標的物必須與人有關（Bezugdergegenst覿ndeaufdenMen－schen），始該當法益的特質；（3）超個人法益（Uni－versalrechtsgüter）與個人法益相同，均必須限于與人有關的標的物。超個人法益與個人法益，并無質的差異，而僅僅是量的不同（多數個人法益的集合）而已；（4）不得以利益概念解釋法益概念。[8]66由此可見，法蘭克福學派的法益論強調法益必須集中于傳統的消極限制刑罰的功能，法益保護屬于消極性、限制刑法運用的原則，無法益陷入危險者亦無刑罰，功能化、現代化的刑事政策所使用的不明確的法益，非屬此處的法益。在人本法益觀的看來，保護環境是為了保護人類自身，對環境法益的保護限于與人類利益直接相關的部分，只有當這種法益最終可以歸結為個人法益時，這種抽象的環境法益才是合法的。據此，如果人類本身的利益尚未受到侵害或者威脅，就不存在刑法介入的必要性和正當性。與之相對，非人本思維不再以人類作為唯一的利益歸屬主體，也不再以人類利益作為唯一的直接保護對象，承認脫離了人類也應有被保護的對象，或侵害非人類的利益也可能被入罪化。非人本法益雖然承認保護的終極效果也是保護了人類自身的利益，但并不預設人類利益作為直接的保護目的，而認為可以通過保護與人類利益相關的客體來間接保護人類利益。近年來環境犯罪的入罪化趨勢即呈現出向非人本法益觀靠近的趨勢。在人本思維的法益思想之下，沒有處罰破壞環境媒介，如水、空氣、土壤等行為的規定，只有在透過對環境媒介的破壞，而侵害到人本身的生命、身體、財產等等利益的時候，才有動用刑事制裁的可能，而在現今風險社會的背景下，如果仍然固守這一點將不利于保護我們賴以生存的環境?；诖?，Stratenwerth主張有條件地承認非人本為中心的法益理念，以生態（魻kologie）作為獨立的法益保護對象。生態系統不預設人類的存在，也不預設與人類有關聯的相關事項。他認為，當我們考慮到不同時代出生之人，卻不了解他們的需求及進一步的情況時，即很難回答要防衛或保護的對象是什么。另外，人類認知未來的能力有限，一個人往往很難體會到人類破壞自然環境的潛力。最后，每個人無法得知自己的行為與生態環境破壞之間的因果關系如何。在新型犯罪類型（尤其是環境犯罪）中，勢必挑戰刑法傳統歸責理論的基本立場。[16]680-682他進而引申出一個論點：未來保障的刑法必須超越傳統人本思考的范疇之上，此一種新型刑法可稱之為“面向未來防衛的刑法”[16]682-685。不過可能產生爭議的是，防衛未來本身是否足以成為充分的入罪理由，以及防衛性刑法是否足以成為刑法之固有內涵，均有進一步討論的余地。面對環境犯罪或者基因科技所衍生出的法律問題，難以準確說明此處保護者究竟為何種法益，而在未來取向的刑法歸責理論中，可以肯定的是，除了基于因果關系為前提的客觀歸責難以確立之外，以行為人對實害有故意過失的主觀歸責也難以建立。[16]684然而，純粹的非人本法益思維必須面臨的一個質疑是：如果徹底接受非人本法益思維，法益理論究竟還能發揮其原初功能嗎？到目前為止，刑法的法益概念仍然局限于人本法益，非人本法益僅有立法技術上的意義，即非人本法益的存在僅僅是基于立法技術的需求，使得不待人的法益陷入危害，即需要將非人本法益類型化并提前保護，也就是刑法預防任務下的前置化立法，其終極目的仍然是為了保護人類自身的利益。因而，至少在現有的法益理論發展中，無法不預設人本主義為中心的思維，即使承認非人本法益有助于保護人類法益，以至于兩種對立思維的和解，也不能改變人本思維的優勢，非人本法益無法受到絕對的保護亦屬當然結論。不過，人本主義的法益方案在諸如環境犯罪中應當有所節制。一個有礙生態的行為也許難以從短期的利害關系衡量其利弊，因為對行為的未來效應的估量已經超出了人類現有的認知能力范圍。適當地承認非人本法益存在的必要性有助于實現對環境的保護，其最終也將是對人類自身利益的維護。因而，即使承認非人本法益的存在，也并不意味著其已徹底超越人類利益，事實上這也是不可能的。上述法益理論的發展史可以概括為從主觀權利侵害轉變為客觀的利益侵害，再轉為風險控制的客體，從具體到抽象，從存在主義到規范主義。法益理念的變遷是否意味著法益理論受到挑戰，以致實質上被取代？抑或法益理論發生內涵變遷但仍然以法益理論的存續為前提？面對風險社會下法益理論的危機，需要思考以下問題：第一，是否適宜以法益理論說明理論上的變遷？若適合，法益理論的概念邊界為何？若不適宜，需要何種替論以填補法益理論所遺留下來的理論真空？第二，若肯定法益理論存在的必要性，則何種法益理論才是適合于現代刑法的理論？這是需要另文探討的問題。

二、刑法機能的轉換

刑法機能，又稱刑法的功能，是指刑法在運作中現實或者可能產生的積極作用。刑法機能是貫穿刑事法律運行始終并主導刑事政策價值選擇的根本性理論問題。關于刑法具有哪些機能，從不同的角度出發可以有不同的劃分。大陸法系刑法理論在論及刑法的機能時，大多是從刑法的規制機能、保護機能和保障機能三種角度出發加以展開的。刑法的規制機能亦稱為刑法的規范機能，其可以從兩個方面加以展開：一是評價機能，二是意思決定機能。刑法的評價機能是相對于裁判規范而言的，它是指刑法規范作為裁判規范所具有的功能，是對于裁判者所具有的限制機能；刑法的意思決定機能是相對于行為規范而言的，指的是刑法預先規定出何種行為是犯罪，應受何種處罰，進而實現對公民的行為的指引機能。刑法的保護機能指的是刑法通過在法律上將一定的行為規定為犯罪，并對現實發生的犯罪予以刑罰處罰，以保護法益或者立法者認為重要的價值不受犯罪侵害與威脅的機能。刑法的保障機能則是指刑法限制國家刑罰權的發動而保障人權和個人自由的機能，因而也稱之為人權保障機能、自由保障機能。對于這三種機能的關系，可以概括如下：刑法機能應當從兩個層面予以研究，第一個層面是刑法的規制機能，這也是刑法的本體機能。第二個層面是刑法價值觀意義上的機能，即刑法的法益保護機能和人權保障機能，這是刑法的社會機能。刑法本體意義上的規制機能是法益保護與人權保障這兩種價值在規范意義的映射和依托，這兩種層面上的刑法機能具有相互影響、相互依存的關系。作為刑法價值層面的機能，法益保護機能和人權保障機能協調并重，同時也不排除根據特定的社會情勢需要對某一方面機能有所強調。關于刑法的行為規制機能與法益保護機能，傳統上可以劃分為兩種見解：一種觀點主張危險行為禁止規范說，另一種觀點主張侵害行為禁止規范說。前者認為行為規范不以結果的惹起為要件，從事前來看，足以惹起結果的危險行為即可禁止；后者則認為行為規范必須與法益侵害結果之間建立起徹底的關聯。如果強調刑法規范對法益的提前保護，則更多地采取危險行為禁止規范說，違反行為規范即表明了行為的無價值，這種觀點是以侵害或者危及國家、社會的倫理規范和法益為基點為國家刑罰權的發動提供根據，其在違法性的本質上采取的是行為無價值和結果無價值二元論的立場。危險行為禁止規范說無疑在風險社會的刑事立法中扮演了重要的角色。在風險社會，對刑法的機能化理解開始盛行。

現今社會由于社會生活的復雜化、各種社會問題頻出、社會內部的自我統治能力的弱化等，人類面臨的危險源不斷增加，風險所潛藏的破壞性也顯著加大，傳統的風險治理手段常常難以奏效。這就使得以前由其他法律領域處理的社會問題最終需要借助作為保障法的刑法來加以處理。從而，刑法對市民生活介入的廣度和深度是以往任何一個時代都無法比擬的，刑法的保護機能得到凸顯。在這種情況下，以預防為主要目的刑法登上了歷史舞臺。德國刑法學家雅科布斯提出了刑法的機能主義理論，認為刑法要達到的效果是對規范同一性的保障、對憲法和社會的保障，力圖用規范保護取代法益保護。[17]101這種對刑法的機能化理解正契合了預防刑法的發展趨勢。在主張刑法機能主義的學者看來，不應當把刑法視為報應性事后處理系統，刑法的目的應當是解決、調整社會問題，是形成規范意識，要把刑法視為進行事前介入的預防手段。[18]147顯然，這種對刑法機能化的理解更加強調刑法的積極的一般預防機能。與理論上的探索相對應，在刑事立法上也出現了所謂法益保護的提前化趨勢，表現為立法者將刑法的防衛線向前推置，實施刑罰的前置化（VorlagerungderStrafe）或者法益保護的提前化（VorverlegungdesRechtsgüterschutzes），即依照刑罰規定所保護的法益，而將該當法益侵害結果發生之前的危險行為或者實行著手以前的預備行為等侵害前階段的行為作為一種獨立犯罪予以處罰的傾向。在此，刑法并非以對法益侵害之事后處理為基調，而是以預防法益侵害為主要目的。這種處罰的早期化在德、日等國主要是通過在各種行政刑法中增設危險犯尤其是抽象危險犯的立法來實現的，如對違反限速規定、亂闖信號燈等行為僅因其具有侵害法益的抽象危險而加以禁止和處罰。大氣污染防止法、水質污染防止法等環境法規也都有處罰對人的生命、身體有侵害的抽象危險的行為。作為與恐怖組織犯罪活動斗爭的手段，在早期階段就加以處罰的立法例也有所增加，如德國刑法第129條a規定的建立恐怖團體的行為，Jakobs認為對犯罪集團首腦或者恐怖組織的幕后者的處罰有可能是在所計劃犯罪欲實施的數年之前就予以處罰，因而是一種針對敵人的敵人刑法。[19]30然而，刑法保護機能的強化不可避免地會限制公民的行為自由，這似乎與當前我國許多學者倡導的人權保障機能優先的主張相矛盾。在這些學者看來，刑法中的維持社會秩序和保障人權機能，歷來被認為是處于二律背反的關系。重視維持社會秩序的機能的話，保障人權的方面就會弱化，相反地，重視保障人權的話，就會忽視對社會秩序的維持。這種觀點是值得商榷的，無論是刑法的保護機能，還是刑法的保障機能，其最終目的都是為了創設更多的自由，刑法保護機能的擴張并非毫無節制地擴張，而只是將那些具有損害社會利益和其他公民自由的可能性的過度的自由行使行為納入刑法的規制范圍，因而并不必然意味著與人權保障的抵牾。正如有學者所指出的：“僅僅從保障權利和保護社會之間進行簡單說教式的比較權衡，得出偏重一方的結論，既不合乎我國刑法的規定，也沒有什么實際意義。重要的是從我國刑法的實際出發，從刑法本身所具有的維持社會秩序、保護人民利益的角度出發，進行處罰和不處罰的利弊得失之間的權衡比較，得出符合我國刑法根本目的的結論?！盵20]117因而，風險社會下對刑法保護機能的強化絕不意味著忽略人權保障，而是要尋求風險社會下刑法保護機能和保障機能的新的具體的平衡點。具體而言，要充分考慮風險的特點，根據容許風險的判斷規則，在利益判斷與風險判斷綜合考察的基礎上，決定某一行為決定是否符合利益與風險的比例關系，進而判斷是否有必要動用刑罰對此風險加以規制以及規制范圍的大小。

三、歸責原則的重構

傳統刑法的歸責原則是建立在責任主義的基礎上的。所謂責任主義，又稱罪責原則，它的基本含義是：在認定犯罪時，不僅要求有客觀上的行為，而且還要求具備可將行為歸咎于行為人的主觀上的故意或過失態度；要求個人責任，反對株連責任和團體責任。責任主義是建立在報應主義刑罰價值觀基礎上的，其功能在于實現正義。據此，傳統的歸責理論認為，只要行為人具有刑事責任能力，在損害結果的發生上存在故意或者過失，并且，行為人的行為與損害結果具有因果關系，行為人就要對所發生的損害結果承擔刑事責任。[21]63這種歸責理論是一種回溯型的歸責理論，它決定了行為與結果之間的因果關系的認定將成為能否歸責的前提。然而，隨著風險社會風險生態呈現出的復雜性和由此決定的刑法功能的轉向———刑法不再單純為報應與譴責而懲罰，而是更加強調為控制風險而進行威懾，積極的一般預防成為刑法的重要功能，以預防為導向的功利主義刑罰價值觀對責任主義構成了沖擊，刑法的歸責原則相應地面臨著新的調整，呈現出由回溯性的譴責型歸責向前瞻性的預防型歸責轉變的傾向。

（一）歸責的規范化———歸責與歸因的分離

風險總是與責任聯系在一起的，責任應當歸屬于誰是風險社會下我們面臨的主要問題。從科學和法律意義上說，在我們這個社會，對風險和災難之責任主體的認知和確定應該按照因果原則來進行。然而，在風險社會中，當現代化風險形成有害影響的途徑具有不穩定性和不可預測性，風險結果及其破壞程度無法推算以及因果法則難以加以具體認定時，就會導致責任承擔主體的模糊和缺位，沒有人真正為風險災難承擔他應當承擔的責任。正如貝克所言：“在一個充滿著巨大風險和威脅的領域里，按照誰污染誰賠償、誰釀成災難誰擔負責任的因果原則來認知和確定風險和災難之責任主體往往會導致自相矛盾的似是而非的結果?！盵22]33這些因素導致因果關系的認定變得愈發困難。傳統上對風險的管理和處置必須以因果關聯的確立作為處罰的依據，這在科學理性看來并無不當，堅持對因果關系進行嚴格驗證正是科學理性的核心內容。然而，參照科學精確性的標準，可能會導致風險的認定范圍被限縮，科學上的精確性導致風險的暗中增加。從這個意義上說，在嚴格的科學實踐與其助長和容忍的對生活的威脅之間存在著一種隱秘的共謀。[23]73以環境污染為例，通常情況下并不存在唯一的污染源，一塊水域的污染往往是許多企業違法排放所共同造成的結果。此外，在科學上可能無法將這些污染和某種疾病的產生確定地聯系在一起，疾病的產生可能還有其他的誘因。在這種情況下，任何堅持對因果關系進行嚴格證明的主張，都是對工業化所導致的污染和疾病的最大程度上的無視和最小程度的承認。貝克以發生在德國阿爾滕斯特德小鎮水晶加工廠環境污染案為例，深刻地指出，立法機構將環境污染標準制定得越嚴格，環境風險和災難的責任主體就越多，而責任主體越多，每一個責任主體所承擔的責任就越小，而且還容易造成相互扯皮、責任模糊、無人真正負責的怪現象，導致真正的責任主體缺位和虛位。[22]34被認定為排放污染物質造成環境風險和災難的主體越多，單個主體承擔的責任相應地就越少。由于無法確定難以計算的風險后果和相對具體的工業生產之間的因果聯系，所以就導致了風險責任主體的認定發生較大困難。如果此時依然堅持嚴格的因果論證，那么人們將不得不面對這樣一種困境：由于制度的緣故，科學規則和法律規定根本沒有任何證據證明有關的風險制造單位，或者只能模糊地斷定這些風險制造單位，由此造成世界上的風險會越來越多，潛在的總的威脅力就會增大，一旦這些風險在未來的某個時刻顯現出來，人類將會面臨難以承受的損害。正是基于此，在食品、藥品、環境等公害犯罪中產生了以蓋然性為基礎的疫學因果關系理論。然而，即便是疫學的因果關系理論也因其適用范圍的局限性①，無法真正解決以因果關系的認定為基礎的傳統歸責理論所遭遇的尷尬。因而，傳統的歸責理論面臨著重新定位。

黑格爾正確地認識到：“移置于外部定在中、并按其外部的必然聯系而向一切方面發展起來的行為，有多種多樣的后果。這些后果，作為以行為的目的為靈魂的形態來說，是行為自己的后果（它們附屬于行為的）。但是行為同時又作為被設定于外界的目的，而聽命于外界的力量，這些力量把跟自為存在的行為全然不同的東西來與行為相結合，并且把它推向遙遠的生疏的后果?！盵24]119-120這表明，行為人的行為一旦脫離其主觀意志的范疇進入到客觀世界之后，就必然會受到其他外部力量的作用，因而最終形成的結果往往是多種因素混合作用的結果，如此一來，僅僅試圖通過行為和結果之間的因果關系的認定來決定責任的歸屬問題既是困難的，又是不公正的。黑格爾認為“按照意志的法，意志只對最初的后果負責，因為只有這最初的后果是包含在它的故意之中”，這對田園時代的因果關系認定自然是不存在問題的，但若將其作為現今高度復雜化的社會中因果關系的認定法則無疑是缺乏實益的。迄今為止的現代法學體系是以個體化的“人格”和“選擇自由、責任自負”的原則為基石、以確定性或者可預測性為繩墨而構建的，在追究行為的責任之際必須充分考慮到行為者的主觀意志和客觀控制能力。但是，“風險社會”出現之后，不分青紅皂白讓所有人都分擔損失或者無視各種情有可原的條件而對行為者嚴格追究后果責任逐步成為司空見慣的處理方法，法律判斷的本質已經有所改變。[25]16因為在風險社會中風險后果的造成往往由眾多因素誘發，行為和后果的關系也不是先驗的，而是隨機的。人們在風險責任認定時，習慣性的去尋找有經驗支撐的行為和風險后果之間的聯系，當這種因果關系無力認定時，當行為人的主觀方面難以確證時，我們或者采取責任分擔的做法，或者采取嚴格責任的作法，因為必須要有人對風險后果負責。這一傾向表明，因果關系的認定逐漸失去了其在歸責中的基礎地位，責任問題開始脫離因果問題而存在。

縱觀刑法學因果關系理論的發展脈絡，從基于自然因果律的條件說，到為了限制條件說過于寬泛的范圍而提出的原因說，再到規范化的因果關系理論相當性因果關系的出現，直至客觀歸責理論的誕生，因果關系理論逐漸從自然主義向規范主義的方向演變，最終實現了歸責和歸因的脫鉤，歸責理論不再預設因果關系的存在。②李斯特曾就因果關系問題與責任問題作了如下闡述：“‘因果律’（Kausalsatz）只涉及事件前的時空，不涉及概念的邏輯關系或對行為的社會倫理評價?！騿栴}與責任問題應當作出嚴格的區分。因此，不應當過分強調刑法中的因果問題的重要性。因果關系無異于這樣一種思維方式，借助這種思維方式，我們從外部世界的某種改變為出發點，發現人的意思活動，而后對這種意思活動可作刑法上的評價。借助于因果關系范疇，我們只是為刑法研究尋找材料或對象?！盵15]185李斯特的這一看法正確地揭示出了因果關系的判斷和責任的判斷屬于兩個不同層面的問題。歸責，在最一般的意義上是指將特定的法律效果（就刑法而言即為刑罰）歸屬于應當在法律上為其行為所產生的后果負責的行為人。一個人應受刑法歸責，不是因為在自然世界中的某種因果流程造成了損害，而是由于行為人的行為及其關聯的結果在規范世界中本身具有可責性。這樣，歸責不再需要借助因果關系作為刑事歸責的前提，行為人意志控制下的行為本身取代因果關系成為歸責的基礎，即由結果歸責轉變為行為歸責，而行為歸責是以預先設定的規范性的責任分配為標準的。客觀歸責理論可以視為歸責與歸因分離的一個初步嘗試?？陀^歸責理論的獨特性在于以歸責取代歸因，因果關系的判斷與刑事歸責正式脫離為各自獨立的理念，而不同于傳統刑法歸責理論以因果關系理論處理的模式。對此，陳興良教授指出，歸因是一個事實問題，通過因果關系理論解決；歸責是一個評價問題，通過客觀歸責理論解決。[26]75因而，對于結果犯的歸責應當遵循從事實判斷到價值判斷的過程，在判斷順序上，首先應根據經驗法則，從自然主義視角觀察行為和結果之間有無前因后果的因果關系，即以條件說認定因果關系的有無；在確定因果關系的基礎上，采取價值判斷的方法，進一步認定行為人是否需要就其行為所引起的結果負責，亦即根據客觀歸責理論判斷結果歸責問題?？陀^歸責理論呈現出的是一種歸責理念規范主義化的進路，其理論預設至少包含兩個方面：一是因果關系的有無只能從自然主義的角度去觀察；二是決定歸責的標準應當采取規范主義的思考方式，從刑事政策的需求出發，以預設的規范保護目的作為歸責的實質性標準。基于風險預防的需要而確立起來的風險分配規范逐漸充斥著人們的生活。在風險來源多元化、風險后果難以計算的情況下，規范性地設定責任分配的標準自然成為歸責的基礎?？陀^歸責理論以“法所不容許的風險”為靈魂概念正是規范性歸責的初步嘗試，盡管如前所述，這種嘗試是不徹底的，但卻可以視為傳統刑法的歸責原則向風險刑法的歸責原則的發展雛形。歸責理念的規范主義化、因果關系的自然主義化以及由此所導致的歸責與歸因的分離是二者所共同接受的理論前提。二者的基本理論分野在于風險刑法的歸責進一步走向規范化，以規范化的風險概念為樞紐，使得制造風險的行為與歸責直接產生關聯，無須透過因果關系建立起歸責的基礎；而客觀歸責理論的提出是為了防止因果關系理論的過度擴張，本質上并未脫離因果關系理論的窠臼，因而并不能完全體現風險控制和預防的要求。

（二）歸責的非個人化———由個人責任到團體責任和責任

法人是否可以作為刑事處罰的對象是一個久爭未決的問題。如前所述，責任主義還意味著個人責任，排斥株連責任和團體責任。這就使得傳統刑法的責任主體只限于個人，但風險社會中風險的制造者主要不是個人而是各種組織，尤其是企業的生產經營活動逐漸成為風險的主要來源。因而，隨著法人在社會系統中扮演著愈來愈重要的角色，團體責任逐漸開始突破責任主義的束縛成為歸責的一種常態形式。團體責任在現代刑法中的典型表現即法人責任，此外，責任①也可視作對個人責任原則的突破。

首先，責任的擴張表現為法人責任在刑法中的大量出現。在大陸法系，從羅馬法開始就有“法人無犯罪能力”（societasdelinquerenonpotest）的法諺?；谶@一認識以及刑法固有的倫理性、責任主義以意志自由為前提等原則，長期以來大陸法系國家認為刑罰的對象僅限于自然人。近些年來，法人不能犯罪的觀念在某些大陸法系的國家也出現了松動。如在法國，現行刑法對于法人犯罪就持積極肯定的態度，1994年3月1日生效的《法國刑法典》明確規定了法人犯罪，普遍確認法人的刑事責任。該法典第121—2條規定：“除國家外，法人依第121—4條至121—7條所定之區分，且在法律或條例有規定的情況下，對其機關或代表為其利益實行的犯罪負刑事責任。但是，地方行政部門及它們的聯合組織僅對在從事可以訂立公共事業委托協議的活動中實施的犯罪行為負刑事責任。法人負刑事責任不排除作為同一犯罪行為之正犯或共犯的自然人的刑事責任，第121—3條第4款之規定保留之?！痹谌毡拘谭ǖ渲须m然規定犯罪主體只限于自然人主體，但在公害罪法、租稅法等行政刑法中大量規定了法人犯罪。[27]154在德國雖然在目前的刑法典中尚無對法人科處刑罰的規定，不過在秩序違反法中規定了對違反秩序的法人可施以罰金。在英美法系國家則普遍承認法人可以作為犯罪主體。早在1909年，美國聯邦最高法院就宣稱，法律不可能對以下事實視而不見：現代絕大多數商業交易由法人實施，特別是州際貿易幾乎完全掌控在它們手里，基于法人不能實施犯罪這一陳腐準則而讓其免受懲罰，實際上將剝奪僅有的有效控制法人主體事務與矯正其濫權行為的手段。[28]132對于法人犯罪的逐漸承認必須從歷史發展的角度加以探尋。自工業革命以降，社會經濟迅速發展，工商企業活動的觸角不斷延伸到社會的各個角落，法人作為一種現代社會重要的組織體登上了歷史舞臺并日益影響著社會生活。與此同時，也出現了大量以法人的名義實施的危害公共利益的行為。對于這些行為，一方面通過民事立法、行政管理法加強對法人的社會責任的塑造和監管，另一方面對那些嚴重的損害社會公共利益的行為則通過刑法規范予以制裁，這就導致了法人犯罪的不斷增多。在環境污染案件中，許多罪行往往不是由單個的行為人，而是由代表企業的多人實施的。在此類案件中，如果僅將責任歸于個別行為人，既不利于對受害人的救濟保護，還可能會使這些個人成為企業的“替罪羊”，使得企業能夠以較小的違法成本獲得數倍的違法利益。因而，有必要確立法人刑事責任，以應因社會變遷對處罰法人的需要。確立法人刑事責任的需求暗合了當代刑法體系由報應向預防轉向的趨勢，也開啟了風險刑法朝向功能化發展的可能。風險刑法試圖通過對特定行為的控制達到風險最小化的目標，并以規范化的人格理念去理解規范的接受者，如此就脫離了具象的人的概念，而走向規范的人格體的概念，這種對犯罪主體的規范化、功能化理解為法人成為犯罪主體提供了可能。馮軍教授提出了規范的雙重證明理論來說明單位犯罪的存在根據：“新刑法之所以規定單位犯罪，不是為了譴責單位，而是為了實現規范的雙重證明，首先是為了通過法律的外在強制來實現對單位人格同一性的證明；其次是為了通過繳除單位代表人個體的善良行動根據來保障法規范牢不可破的效力?！盵21]282這種規范的雙重證明理論并不是從存在論的角度加以證成的，而是依據規范論為處罰法人提供了根據。根據這一理論，法人犯罪的成立并不需要法人的整體犯罪意志，也無須證明法人的犯罪能力或者有缺陷的人格特征，只要法人的代表人為了法人的利益實施了犯罪行為，則這一犯罪行為的法律效果就可歸屬于法人，惟其如此，才能證明法人人格的同一性，即忠誠于法律規范。這種觀點正如把自然人視為“人格體”一樣，是對法人作了機能化的理解，法人作為現代社會系統的組成部分，必須符合規范期待的行動，在法人的代表人將犯罪意志強加給法人之后，只有通過處罰法人才能證明法人的同一性。顯然，將法人視為單純的功能性歸責的對象，將行為和歸責做純粹規范主義式的理解，可以從邏輯上解決法人的可罰性問題。當然，承認法人犯罪，并不是對傳統刑法原理的否定，而是歷史發展的必要補充，即在個人責任的基礎上補充一個整體責任的概念。

其次，責任的擴張還表現為責任的應用。所謂責任（VicariousLiability），又譯為替代責任或代位責任，指一個人雖然沒有罪過，但由于其具有一定的地位或職位，要對其他人的危害行為承擔刑事責任。[30]242責任最早產生于民事侵權法領域，在刑事法領域的應用則是晚近的事情。刑事責任一般適用于公共妨害和刑事誹謗這兩類普通法案件。在制定法上則主要適用于以下兩種情形：一是雇主對雇員在雇傭范圍內的特定行為承擔刑事責任；二是執照合法持有人對他人利用其執照實施的不法行為承擔刑事責任。[31]101如日本行政刑罰法規中,有很多關于從業人員在業務上有違法行為時處罰業主的規定。這種規定處罰業主的立法形式有兩類，其中一類就設置了對從業人員的違法行為不處罰行為人，僅處罰業主的代罰規定。[32]46這種責任在本質上是一種無罪過責任，雖然其并非不需要查明被告人的主觀心態①，但替代責任的成立并不要求行為人主觀上存在罪過。因而，其脫離了傳統責任主義的束縛，不要求行為人對結果的發生存在故意或者過失，從其理論旨趣上來看更近乎為了規制風險應運而生的責任分配上的“負責主義”，這恰恰符合了風險社會下為日益擴張的風險生態尋求規制之道的迫切需求。

作者：郝艷兵單位：西南政法大學應用法學院