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一、蘭州市公安局通告的合法性分析

機動車限行，某種程度上激化了以公共利益為基點的公權與以個體利益為基點的私權之間的矛盾。這是行政作為一種對公共利益的集合、維護與分配活動所不可避免的局限。此時，矛盾的平息就需要借助于公共的意志，而這種意志集中體現于“法”這一載體。顯而易見，蘭州市公安局通告由于其的主體是蘭州市公安局，其并不具備行政立法的主體資格，因此該通告不是行政法意義上的“法”，根據相關法律的規定，只能稱為“其他規范性文件”，或者“規范性文件”，也有學者稱為“行政規范”［4］。盡管現實生活中地方政府及其職能部門在行政管理過程中大量依據了規范性文件，某種意義上規范性文件的數量遠遠大于“法”的數量，基層的行政執法者運用起來也更得心應手，但是規范性文件畢竟不是法，“從法治的要求上說，行政規范的作用范圍，只能存在于法律所存在的缺陷之內，只能起彌補作用，而不能代替法律規范，或將法律規范置于一邊而另起爐灶”［4］22－23。也就是說，規范性文件在規范的制定方面，必須受到來自于“法”的諸多限制。作為合法行政的具體體現，依法制定原則成為規范性文件制定必須遵循的首要原則。而法律保留顯然又是依法制定原則的首要要求。法律保留是指在國家法律秩序范圍內，某些事項必須專屬于立法者規范，行政機關不得代為規定［5］。法律保留原則不僅要求凡是法律保留范圍的事項，行政機關非經授權不得自行創制行政規范，而且法規、規章保留范圍的事項，行政機關非經授權也不得自行創制相應的行政規范，從而嚴格劃定了立法權與行政規范制定權之間的界限。這對于保障法律規范與行政規范位階的有序性，防止行政規范制定權的自我膨脹，具有重要意義［4］208－209。那么蘭州市公安局通告所規定的尾號限行措施是否有合法的授權就成為行政合法的關鍵。

從形式上看，蘭州市尾號限行政策是有法律授權的，也就是通告中所稱的《中華人民共和國道路交通安全法》(以下簡稱《道路交通安全法》)的有關規定。然而，稍加分析，就可發現“尾號限行”以此為據，在法理上不無疑問。《道路交通安全法》第三十九條規定:“公安機關交通管理部門根據道路和交通流量的具體情況，可以對機動車、非機動車、行人采取疏導、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群眾性活動、大范圍施工等情況，需要采取限制交通的措施，或者做出與公眾的道路交通活動直接的有關規定，應當向社會公告。”僅從該條款的字面上看，該條款第一句話似乎是一種很寬泛的授權，公安機關交通管理部門根據道路交通和交通流量的具體情況，擁有普遍的限行權。但是結合該條款的第二句話，從邏輯的角度看，第一句話所指的只能是“即時”限行權，即根據某一具體時段某一具體路段的具體情況采取的及時措施，無需事前向社會“公告”，等限行的前提消失，限行措施即馬上終止;第二句話則指的是“臨時”限行權，即授權交通管理部門遇有非常狀況和特殊需要時得以采取臨時性的交通管制措施，也就是說，只能在特定情形下臨時采取一段特定的時間而非在常態下長期實施，并且要“公告”。對該條款這兩句話的正確解讀，“公告”成為邏輯關鍵詞。“大型群眾性活動、大范圍施工”這種前提下的限制措施尚且要向社會“公告”，如果“根據道路和交通流量的具體情況”所采取的措施能是一項長期措施的話，就更應該“公告”了，但是條款的第一句話中并沒有這樣的要求，“公告”僅僅只是對第二句話的要求，所以正確的理解只能是:第一句話指的是“即時”措施，根據客觀情況無法事先“公告”，因此無需“公告”。根據第一句話得不出可以長期“限行”的法律依據。至于蘭州市在此前的“蘭洽會”期間實施機動車限行僅是“特殊需要時”的“臨時措施”，屬于第二句話的授權，具備合法性基礎，市民在限行之前所呼吁的也是這種臨時性措施。但是“蘭洽會”和污水收集工程結束之后，這種“特殊需要”與“非常狀況”則喪失了基礎。以尾號限行的重點區域———城關區為例，目前既不存在大范圍的道路翻修，也沒有大型活動的流量沖擊，著實不適合以“特殊”或者“非常”來描述道路交通壓力，第二句話的授權前提也就不存在。而且，這種限行措施從通告上看不到截止的具體期限，某種意義上成為一種常態情況下的長期的行政措施，這也與第二句話表明的臨時性授權相違背，使得整個通告喪失了合法的授權基礎。相比之下，遠在此之前的北京市“尾號限行”，針對“授權”的合法性依據問題，顯然考慮得更為周全，《北京市人民政府關于實施交通管理措施的公告》同樣作為規范性文件，其制定依據是《中華人民共和國道路交通安全法》和《北京市實施〈中華人民共和國大氣污染防治法〉辦法》的有關規定(《北京市實施＜中華人民共和國大氣污染防治法＞辦法》第二十四條規定“市人民政府可以根據大氣環境質量狀況，在一定區域內對機動車采取限制車型、限制時間行駛的交通管制措施”)［6］。所以即使《道路交通安全法》的授權依據不足，北京市地方性法規的授權依據卻是充分的。

創制性規范性文件一般包括兩種:依職權的創制性規范性文件和依授權的創制性規范性文件。蘭州市公安局通告為廣大相對人設置了比較嚴厲的義務規定，作為創制性規范性文件，既然沒有合法的授權依據，或者授權依據不明，那么是否屬于依職權的規范性文件呢?這就涉及到前文所述的法律保留問題。違反蘭州市公安局通告中限行規定的車輛，其后果將是警告或者一定數額的罰款。根據《中華人民共和國行政處罰法》第十四條的規定:“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰。”(第九至十三條規定了法律、行政法規、地方性法規、部門規章、地方規章可設定的行政處罰)。據此可知，作為行政主體的蘭州市政府倒是有權以地方政府規章的形式在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內做出警告和一定數額罰款的處罰規定;而蘭州市公安局既然沒有合法的授權基礎，僅僅依據自己的職權作出行政處罰的規定，顯然違背了法律保留的基本原則。另外，蘭州市公安局通告中明確規定了不受限行令限制的六大種類車輛，其中最后一項是:“機要通訊、運送城市重要生產生活物資等其他特殊情況確需通行的車輛(憑市公安局交警支隊核發的通行手續通行)。”這兒的“通行手續”即通行證。對于通行證的發放原因、發放范圍和依據，蘭州市公安局作出了如下解釋:“為了確保全市生產生活各領域的正常運轉，蘭州市公安局在嚴格審核的基礎上，限量發放機動車通行證，并統一編號管理，具體發放范圍為:一是各級黨政機關的機要通訊、值班備勤車輛;二是市政、供水、供電、通訊、醫療、公交等部門執行緊急搶修、救援任務的車輛;三是各類金融單位專門用于票據交換的車輛;四是各級執法部門承擔重要執法任務的車輛;五是專業專門運送牛奶、魚肉、蔬菜等鮮活農副產品的車輛;七是左下肢殘疾人自行駕駛代步的車輛;八是個人或家庭有兩臺以上同一天限制通行的車輛;九是定期接送危重病人治療等特殊情況確需通行的車輛。”［7］從字里行間可以看到，一方面是對多數車輛的限行，另一方面是對特殊車輛的放行，即發放“通行證”。發放通行證，即是行政許可。但是，與上述行政處罰設定情況類似，根據《中華人民共和國行政許可法》第十四條、第十五條、第十六條、第十七條的規定，行政許可的設定有明確的權屬，尤其是第十七條明確規定:除本法第十四條、第十五條規定的外，其他規范性文件一律不得設定行政許可。蘭州市公安局通告作為規范性文件，顯然不具備設定行政許可的權限，發放通行證行為同樣違背了法律保留原則，屬于違法行政。綜上所述，通告的者蘭州市公安局因為法律保留的緣故自身沒有限行相關措施的創設權限，《道路交通安全法》第三十九條的授權又不符合通告的具體情形，使得通告所規定的機動車尾號限行正當性明顯不足，也使得限行的實際效果大打折扣。

二、蘭州市公安局通告的合理性分析

行政，總是處于不斷的變化之中，與時俱進。對于一項行政措施的評估，不單是要以確定的法律條文作為基礎，更是要結合該措施的具體內容，分析其事實基礎，探究其合理價值。這也是行政合理性原則作為行政合法性原則重要補充的主要原因。它要求行政主體的行政行為不僅要合法，而且要合理。這也就意味著，違反合法性原則將直接導致行政違法，違反行政合理性原則將導致行政不當，有些時候也會導致行政違法。結合尾號限行政策的具體內容，從行政合理性原則的角度觀之，它是否契合實體正義呢?雖說正義有一張普羅休斯的臉，卻也始終遵從著基本的價值評判標準，其中，公平原則就是一項核心內容，公開原則是不可缺少的輔助手段，比例原則顯然是“皇冠上的明珠”。

1.通告與公平原則

我國《憲法》第三十三條明確規定了公民在法律面前一律平等的原則，也就是公平原則，具體到行政法中就是:同等情況同等對待，不同情況區別對待。從大體上看，尾號限行以尾號與日期為基點，實行規則限行，似乎是貫徹了公平原則的價值理念。然而，細究之下，卻也難掩其內部安排的失衡。首先，是尾號限行日數的不均衡問題。按照蘭州市尾號限行政策規定，所有機動車按照車牌尾號對應的日期依次限行，每輛機動車每月的基本限行日為6天，其中，尾號為1、6的機動車在1、3、5、7、8、10、12月份要比其他尾號多限行一天，共限行7天;而尾號為4、9的機動車只有在閏年才會在每個月被限行6天;同時，尾號為5、0的機動車每年二月只被限行5天。所以，這在結構安排上就存在失衡現象。尤其是尾號為1、6的車主面臨的實際情況就更不合理，因為眾所周知中國的節假日以月初居多，如元旦(1月1日)、國際勞動節(5月1日)、國際兒童節(6月1日)、建黨節(7月1日)、建軍節(8月1日)、國慶節(10月1日)，這也就意味著對很多家庭而言在歡慶節日最需要用車的時候卻被“限行”，尾號為其他數字的車主則基本不存在這種問題。雖然2011年4月以后法定節假日不再限行，但是其他幾個節日仍然面臨這樣的問題。而就目前狀況所言，這種安排形式上與實質上都明顯的不公平、不合理，但是自尾號限行以來有關部門始終沒有通過一定的補助措施予以衡平。而這典型地暴露出執法部門簡單粗疏的一面:方便了自己，委屈了別人。而真正的人性執法，是完全應該而且能夠解決好這個問題的。其此，特殊通行衍生出的漏洞，也是導致尾號限行政策合理性大打折扣的主要原因。尾號限行的基點是出于公共利益的考慮，而對于公共利益的維護必須考慮特殊情況下對特定相對人特定利益的保障，所以有必要通過形式上的不平等來保證實質上的公平，通行證就是尾號限行中的有益嘗試。但是按照蘭州市公安局通告，通行證卻成為最受人詬病的“不公平”措施。例如，限行的根本目的是為了“公益”而對“私益”進行限制，那么發放通行證的標準應當特別清晰，也應當是出于“公益”的考慮，但是從蘭州市公安局的解釋中我們看到了大量的模糊語言，如“緊急”、“專門”、“重要”、“等特殊情況”，這些都給通行證的發放者留下了大量的裁量空間，也就有了理論上“尋租”的可能;而且發放通行證的第八項“個人或家庭有兩臺以上同一天限制通行的車輛”顯然不是考慮“公益”，這種私人利益的特殊性如果要予以考慮的話，則實際生活中需要考慮的情形顯然不止這些，這對那些有現實需求又拿不到通行證的人來說無疑是不公平也讓人難以心服口服的。此外，就是通告中特殊通行的前五項，不需要通行證也不受限行約束的五類車，其列舉的公平性也讓很多人心生不滿。例如，噴涂統一標識并執行任務的郵政專用車輛(EMS車輛顯然屬于這個范疇)不受限行約束，而同屬于郵政業的快遞企業車輛則享受不了這種特權，公平市場競爭在這兒受到了人為的阻礙。有學者早就提到過:“一個政府通過尊重權利表明，它承認法律的真正權威來自于這樣的事實，即對于所有人來說，法律確實代表了正確和公平。”［8］作為規范性文件的蘭州市公安局通告，在公平性的原則上，顯然是缺乏嚴謹考慮的。

2.通告與公開原則

公平與否，是老百姓的一種感知，首先是“知”。政府信息公開絕不僅僅只是為了讓老百姓有“知情”的權利，知情其實只是基礎，其最終目的應該是為了“監督”，為了“維權”。2008年5月1日起施行的《中華人民共和國政府信息公開條例》盡管對信息公開、行政公開作了很詳盡的規定，但是在現實生活中某些政府部門總會想著法兒“變通”，他們并不違反合法性原則中的公開要求，確實公開了一定的信息，而不是這兒探討的合理性問題了。但是公開的時間、公開的方式、公開的范圍等等，在合理性上總是存在或多或少的問題。通行證某種意義上成為眾多車主的眾矢之的，一方面是因為其發放的標準不公平，另一方面則是發放的過程缺乏公開、透明性。盡管蘭州市公安局在“發放辦法”中規定:“1．持單位介紹信(或個人書面申請)、相關證明材料和車輛行駛證復印件到支隊一樓業務審批窗口申請;2．窗口民警初步審核后，由交警支隊秩序科審核;3．秩序科審核完畢并簽注意見后，由支隊分管領導審批;4．支隊分管領導審批后，業務審批窗口核發通行證并登記。”［9］但是，最終發放了多少張通行證，到底是哪些人領到了通行證，卻似乎成了一個不可公開的秘密。不公開，也就沒法監督;缺乏監督，各種腐敗就很容易應運而生。以至于有網民直接在人民網的“地方領導留言板”上直接建言蘭州市市長“取消市區車輛限號通行證”。言雖過激，卻也反映出通行證發放是很容易出問題的。其實如果相關信息公開了，老百姓可以輕易查到，能夠隨時對碰到的不正常現象行使監督權，這種過激的或者說是“錯誤的”言論自然就會煙消云散。不僅僅是通行證的發放缺乏公開透明度，就是整個通告的第一項內容“蘭州市各級黨政機關封存停駛20%的公務用車”也始終讓老百姓看不出所以然:哪些車?什么時間?怎么被封存?如果沒有停駛怎么辦?雙休日、節假日政府不上班，公車當然停駛(執行公務除外)，否則就是公車私用，早就被禁止，此處再被限行有何實際意義?公車問題本來就是這幾年社會矛盾的一個突出問題，如此得不到現實檢驗的措施就只能是“忽悠”老百姓的一句空口號了。此外，蘭州市的媒體包括政府的官方網站有很多，但是通告的正式文本只是在2010年9月18日的《西部商報》上出現過，前后幾天的《甘肅日報》、《蘭州晨報》等媒體都是以新聞的形式進行報道，缺乏完整和正式性。最不可思議的是，這么一個重要的涉及千家萬戶權益的法律文件，蘭州市政府官方網站、蘭州市人民政府法制信息網上都搜索不到。此外，關于通行證的發放標準和辦法，也是蘭州市公安局通過人民網“地方領導頻道”的留言板上進行回復的，而沒有在老百姓更容易接觸到的傳統紙媒體上進行公開。我們不能說有關部門對有關信息完全沒有進行公開———否則就是違法行政。但是公開的時間、公開的方式、公開的范圍如果不合理的話，同樣會使老百姓對限行的權威認同感下降。

3.通告與比例原則

比例原則被譽為行政法中的“皇冠原則”，它要求行政主體在限制個人利益的手段與實現公共利益的目的之間進行權衡，以選擇一種既為公共利益所絕對必要，也為對相對人利益限制或損害最少的手段。鑒于公眾“交通治理關鍵在疏不在限”的質疑，對于尾號限行合比例性的審查就顯得不可或缺。首先，對行政相對人的利益損害而言，尾號限行，使得廣大車主一年有兩個月左右的時間不能正常在道路上行駛，占了約六分之一的時間。但是蘭州市的車主并沒有因此少交過路費(按年、季度、月征收的那種)、車船使用稅等稅費。既然蘭州市尾號限行政策是以北京市機動車限行政策為模板制定的，而北京市根據奧運期間具體限行情況事后退還車主一定比例的道路養護費用［10］，顯然值得蘭州市有關部門借鑒。其次，每一項新政策的貫徹執行總是需要一定的實施成本，尾號限行也不例外，包括宣傳通知、警力部署、配套實施等等。所有這些的人力、物力、財力投入，并不見得比完善道路交通基本設施少很多。公共利益是尾號限行之所以存在并實行的利益根基，但是問題在于，尾號限行僅僅是短期內對相對人造成利益限制，對于公共利益的長期維護并不存在多大貢獻。首先，在全市汽車保有量不變甚至上漲的前提下，上路車輛的減少必然意味著停放車輛的增多，此時停車場地的擴充完善也是不可忽視的環節，否則，車輛只能在路旁停放，必會嚴重阻礙城市交通，愈限愈堵。其次，許多車主限于現實需要，只能通過購買多輛機動車來滿足生活、工作中的出行需要，這種背景下，不僅沒有緩解交通擁堵，反而造成社會資源的閑置與浪費。再者，就蘭州市尾號限行將近一年的實況而言，限行令也催生了一系列的違法違章情形，比如無牌照上路、偽造通行證、更改牌照、掛活動牌照等等。這些問題背后的社會不安與社會成本不可小覷。所以，尾號限行并不能充分說明其有必要性和適度性的基礎，其進一步操作實施有待商榷。其實還有很多其他針對交通擁堵問題可以采取的方式方法，例如:運用市場機制減緩城市交通擁堵，例如像北京一樣提高停車費用;像上海一樣控制總量，提高私人擁有汽車的門檻，進行私車牌照拍賣;公共交通的進一步完善;在交通擁堵區域減少停車場;個別路段施行單向行駛，甚至借鑒其他發達國家的作法，提高車輛的使用成本———收取高額的稅費(如新加坡)等等都可以同樣達到緩解交通壓力的目的。政府可以適當提高人們行駛權利的使用成本，但是不能剝奪人們行駛權利的機會。此外，蘭州市交通惡化的一個重要原因就是公共設施和道路建設不完善。改善蘭州交通必須堅持兩條腿走路，一條腿是“疏”，即改進交通規劃、發展交通運輸設施，另一條腿是“堵”，即限行。前者治本，后者治標;前者是政府責任，后者為公民負擔，二者此消彼長［11］。如果有關部門事先通過科學的評價與調查研究，如實說明現實狀況，合理分擔政府的公共建設責任和公眾的負擔義務，提出更為清晰完善的交通改善計劃，而不是“一限了之”，一定可以設計出更合法更合理的解決方案并得到更多的支持。

三、結論

城市機動車到底能否限行?答案不一定是否定的。“鑒于公共資源的有限性事實支持了國家充當公共資源分配者的角色。在公共資源有限性的前提下，無限擴張的私人財產及其自由就不再具有確定的正當性，而必須接受某種分配性的限制。這至少在現代國家條件下已經不是一個原始取得的自由問題，而是參與分配的正義問題”［12］，因此在符合法律規定的前提下，限行是可以的。但是，限行是否真如某些媒體所言是“不可替代的選擇”，則值得行政管理部門花大力氣深思，這顯然比“一限了之”要困難得多。如果是，則可以由地方立法機關制定地方性法規的形式在遵守法律保留原則的基礎上實現目的。如果不是，則需要重新充分地調研，反復地論證，科學地決策。僅僅通過一個行政規范性文件的方式想要實現通告中的目標，實在是讓規范性文件承擔了其不能承受之“重”。因此，盡管國家目前對規范性文件的制定尚缺乏統一的立法規定，但是任何規范性文件都應當有自己的最低限度要求，那就是既合法，又合理。

作者：鄧小兵楊威陳愛敏單位：蘭州大學法學院山東大學法學院