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《新疆警官高等專科學校學報》2014年第二期

一、移動通信服務合同的概念及特征

移動通信服務合同的定義，學者們眾說風云。但一致認為移動通信服務合同是電信合同的一種類型。目前，電信合同說法有以下幾種：有學者認為，電信合同有廣義和狹義之分。廣義上，電信合同主要是指合同主體（電信設備制造商與運營商之間，各類通信運營商之間，各類通信運營商與普通用戶）之間對于各自的權利義務達成訂立、修改、解除的各類合約。狹義上，電信合同僅指電信運營商和通信用戶之間對于電信公司提供通信服務業務，用戶按照約定繳納通信服務費用的權利義務而締結的各類合約。還有學者認為，電信服務合同是指電信業務經營者利用其有形資產和國家許可分配的電信資源，向不特定第三人提供通信服務，由使用人支付費用，因而與電信用戶簽訂的、具有電信特性的合同。而我國信息產業部公布的《關于規范電信服務協議有關問題的通知》首先對電信合同定性為格式合同；其次，明確界定電信合同內涵為：“電信運營商為重復使用而預先擬制，保障與電信用戶間權利義務關系的合同。”綜合分析，筆者認為，移動通信服務合同是指移動通信運營商為重復使用而預先擬定的，以有形資產和國家許可分配的電信資源為基礎，向不特定第三人提供移動通信服務為目的，規制移動通信運營商與用戶之間的權利義務的協議。移動通信服務合同的特征主要表現在以下方面：1．雙方當事人的權利義務配置不對稱原本移動通信服務合同是運營商與用戶關于通信服務權利與義務的協議，但實質上雙方權利義務配置不對等，經常是運營商享有更多權利而用戶承擔更多義務。一方面，運營商在經濟地位上與信息地位上處于絕對優勢，導致用戶在訂立合同時意識不到自己處于不利地位。另一方面，運營商與行政機關有著千絲萬縷的聯系，致使在審查移動合同時不能站在公正的立場。2．合同訂立上的特殊性用戶的民事行為能力不影響預付費移動合同的成立。移動通信合同根據付費方式不同可分為預付費移動通信服務合同和后付費移動通信服務合同。在預付費合同中，用戶事先購買充值卡或者預繳話費，倘若用戶用充值卡，則需要將所購充值卡的金額存入儲蓄卡（SIM卡），用戶才可在卡內資金范圍內享受通信服務；倘若直接預交話費，則繳費完成即享受通信服務。早期儲值卡不記名，所以當事人購買儲值卡，就成立了移動通信服務合同，該合同不要求用戶具有相應民事行為能力。

二、移動公司的默示放棄規定

默示放棄規定是指民事主體不依語言或文字等明示形式做出意思表示，而是通過不實施某種行為，基于法律規定、雙方約定或者習慣，推出意思表示形式。因此，又稱沉默默示規定。不作為的沉默只有在法律規定或當事人雙方有約定的情況下，才能視為民事法律行為的意思表示。然而移動公司以信息服務通知的方式單方做出意思表示，未與客戶協商，不具有法律認可的民事行為效力。

（一）移動通信服務格式條款利弊分析格式條款是商品化大生產和交易的產物。企業為了降低成本，提高交易活動效率，預先制定格式條款，便于與不特定的客戶簽訂合同，導致格式合同的廣泛應用。移動通信合同也不例外。移動通信服務格式條款也凸顯自己在經濟發展中的貢獻。首先，移動通信服務合同格式化有利于運營商降低成本，提高締約效率。對于運營商來說，其不可能與消費者逐一就合同內容進行磋商。格式條款對于運營商來說好處是不言而喻的，它便捷了合同標的磋商的過程，明確了合同服務范圍不確定性問題，從而有效杜絕法律適用中有法律漏洞的、不規范的法律用語的可能性，并且最大限度降低經營者運營成本負擔。所以，它精簡了合同締結過程中要約與承諾程序，節省當事人時間、精力和社會成本，加速了交易的進行。其次，移動通信服務合同格式化可有效提高移動服務交易安全性，提前預測可能存在的市場交易風險與法律風險，進而明確雙方的法律責任，實現成功規避風險。具體而言，移動運營商為使自身逃避法律風險，在雙方移動服務合同中，對于可能存在的風險納入合同條款中，將風險列舉出來，在自然災害、不可抗力的風險下，移動運營商不承擔法律責任，不予賠償；在某些人為情況下，移動公司不負法律責任，第三人過錯造成損失的，屬于用戶與第三人的民事糾紛，移動公司無義務協助索賠。如此種種條款，將移動運營商的風險規避的所剩無幾，風險的最終承擔者成為用戶。移動運營商事先在合同規定自身不能提供連續通信服務的的免責條款，避免自己陷入責任漩渦。移動合同格式化一定程度促進經濟發展。但是，移動通信服務合同往往由移動運營商提供，他們以其壟斷地位制定不利于消費者的霸王條款。廣大移動用戶的的權益被隨意踐踏。首先，在移動通信服務合同中，移動用戶的權利受到極大限制，如同沉默的羔羊任人宰割。契約自由的精神何在？移動服務本身就是一種商業服務，移動運營商作為商家，對于行業本身存在的風險要勇于擔當。試想哪種商業行為不存在風險？契約自由設立的初衷就是保障合同主體能在意思自治、平等的前提下，合同主體有選擇相對方的自由與對于合同內容、形式進行磋商的自由。然而，移動通信合同是移動公司一手擬制，相對人不參與合同內容制定過程。移動公司利用其壟斷地位，使移動用戶表面與其達成意思一致，實則移動用戶意思受約束。正如一戰中，歐洲大國對德國實行簽約式的掠奪，被德國稱為“強加的和平”。其次，移動運營商制定有利于自己的內容，或限制或免除自己責任的內容條款。他們會盡其所能追求自己利益最大化，很少考慮移動用戶利益的保護。例如，移動公司回復信息中，“您若對移動通信記錄、通信費和夢網業務記錄、代收信息費等有異議，請在上述事項產生之日起五個月內向移動公司提出，逾期視為無異議”。移動公司何時有權規定用戶訴訟時效的權利？用戶的權利堪憂。

（二）移動通信服務合同的默示放棄規定在實踐中，移動公司將默示放棄條款訂入移動通信服務合同，則應該以格式合同對待。但是，如果移動公司是對提供服務過程中的異議，臨時宣告無論如何不會有法律效力。在英美合同中，默示放棄條款表達為：“在合同中，其中一方為行使自身權利或者不知道對他方違約情形采取措施，均不應當認為其放棄追究法律責任的權利；合同一方對于其中一項權利的放棄，并不應當認為是對其他權利的放棄；合同一方對其中一項權利放棄，須以書面形式送達對方；一方在無規定期限下未能要求他方履行合同所規定內容都不能干擾其在今后其他時間段里要求完成該合同的內容的權利。”我國《合同法》及《民法通則》等相關法規已經有了訴訟時效的規定，該規定不能由當事人自有約定。普通訴訟時效：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規定的除外”。“國際貨物買賣和技術合同的訴訟時效期間是四年。”在此就不一一列舉了。我們從法律規定中可知，訴訟時效只能由法律規定。移動公司作為民事主體無權對訴訟時效規定，即使它有行政授權也不可能。那么上述中移動公司單方通知移動話費爭議五個月的異議期則屬無效。

三、對移動公司默示放棄的規制

（一）行政規制行政規制是指行政機關依照法律規定對格式合同的內容進行規范、監督檢查，防止格式條款中不公平條款出現。在我國，移動通信業務屬于工商管理部門和電信管理部門管轄。他們對格式合同有權事先審查。但是，我國特有國情:是政企不分，原來移動公司是從郵電局分離出來的。另外，大型國有企業管理人員都有省部行政級別，可見對移動合同管理難免偏袒移動公司。雖然國家信息產業部于2004年10月了《關于規范電信服務協議有關問題的通知》，對于移動公司服務范圍、服務價格、服務標準等問題做出規定，但是該通知法律效力停留在部門規章層面，此外，該通知是由部委根據自身部門利益出發制定的，移動公司既是被規制的對象，又是信息產業部的利益相關部門，在任何時候，對于既做運動員又做裁判員的主體來說，公正是難以保障的。為此，建議國務院制定《移動通信服務管理辦法》，將法律位階提高到行政法規層面，脫離移動公司利益的藩籬，保證立法的獨立性，這是法律公平、公正的基礎。在《移動通信服務管理辦法》中，第一，對于雙方責任嚴重不對等的，例如用戶對SIM卡丟失或手機被盜時，產生相關責任須由用戶承擔責任。類似該類條款規定過分追究用戶責任，而移動公司缺為承擔相關義務，防止損失擴大義務無從體現。這樣一來，也不符合《合同法》規定的減損規則要求。這源于移動服務是一種高科技服務，技術性要求高，須依賴移動網絡才能有效防止用戶損失。依據《合同法》隨附義務的規定，在《移動通信服務管理辦法》中規定移動運營商的隨附義務，當用戶及時掛失SIM卡時，移動公司立即啟動用戶防損措施，保證第一時間內凍結此卡服務，一方面減少用戶話費損失，另一方面有效防止用戶個人信息泄露，保護個人信息隱私。第二，對免責條款單方性修改，如因不可抗力因素導致用戶通信受到不良影響的，移動公司免責。這種單方免責條款嚴重損害用戶利益，依據《合同法》第117條的規定，“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。”作為平等的合同主體，不能只對一方免責。在不可抗力發生期間，用戶通話不能或通話受到影響時，移動公司免除賠償責任，但是用戶的當月話費按時繳納，不得短缺，否則就會遭到欠費停機的懲罰，即停止通話服務。根據合同法免責條款的規定，不可抗力視情況進行免責，而非必然完全免責。第三，保護用戶議價權，移動公司依據政府部門與上級單位資費標準和服務項目規定，視為合同主體按照規定執行。在資費項目中，用戶作為費用負擔者卻未能參與協商價格，價格實質上是政府與移動公司協商的后果。在《合同法》中，價格條款是主要的合同標的內容，其合同是意思自治，體現用戶自愿，在通過對移動通信服務中，明確雙方權利義務對等，責任分擔，保證市場經濟的公正、平等的秩序。

（二）競爭規制移動通信服務合同的競爭規制是指利用市場競爭特點將更多移動運營商引導移動通信領域，促進競爭，來保護用戶權利。只有放松移動通信服務領域的管制，才能有利于市場調節。第一，在數量上放松管制。移動通信市場本身就是一個自由、開放的市場,假設原有移動通信領域利潤空間巨大，其他行業資本、技術就會開始滲透，直到市場上供給量飽和時，供求關系發生轉變，利潤空間縮小，達到社會正常利潤時，市場就會過濾部分過剩的要素。反之亦然。政府進行宏觀調控，對通信領域進行調研，平衡供求關系，有效抵制生產過剩，對通信企業做出正確引導即可。第二，在價格上放松管制。在價格上放松管制有利于促進競爭，提高服務質量。通信領域長期作為公共領域，被國家控制。價格作為市場經濟中的關鍵要素，對于市場資源配置起著基礎作用。優質的服務享受高的服務費用，次等服務遭受低價或淘汰。這是天經地義的概念。站在權利義務對等角度上，符合享受多大權力承擔多大義務的要求。移動公司提供優質通信服務，用戶自然愿意承擔與其服務相適應的價格。國家不該對其收費管制，造成移動公司旱澇保收的觀念。第三，從行政許可上放松管制，從行政法原理看，通信經營權屬于一般行政許可，本身不是稀缺資源，只是一種信息服務。通信服務經營權是一種資質，不會危急社會公共安全，消費者生命財產安全。因為通信服務是一種技術服務，暫時來看技術具有稀缺性，但是技術是可以發展，可再生的，國家限制其他企業進入該行業造成該行業技術稀缺性問題，假定國家允許其他資本要素進入通信領域，那參與研究投入的要素增多，技術服務種類也就多樣化。所以，通信技術理所當然成為普通的技術服務，不屬于任何稀缺服務。綜合分析，目前我國通信領域實行特別許可經營，其他企業很難取得經入門通行證。這有待于我國經濟體制改革的完善。這也是十八屆三中全會對于全面深化改革現實要求。

作者：宋偉鋒單位：新疆鼎源融資租賃公司