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現代行政執法過程中存在廣泛的自由裁量情形，體現出更多的公權部門利益競爭和比例平衡性，表象特征上謂之“利益衡平”而實則往往超越行政許可法益或是行政強制法益本身。全能型政府和全能型市場的觀念早已被行政權的軟化所俘獲，控權模式又無法適應政府行政職能的必要擴張。行政權的合法化不能仰賴于立法與司法的同時約束，要建立行政過程各方主體互動的參與機制，達到權力與權利之間的平衡。事實上，包括政府公權和個體私權的任何“權能”都有一個共同特點，那就是先天的擴張性和放大性，都容易翻越法律許可的邊界到對方的田野采摘甘美的果實。特別是在現行的行政權“自我授權型”的中國，由于公眾缺乏對選舉制度的信任，社會制約機制的缺失，行政權力走向松散的擴張，私權受到被動的威脅。善的法律制度在具體的執行和實施過程中被架空或軟化，如此種種行政權硬化或軟化的圖景，都可以用權力效用悖論進行解釋。權力本身可以實現社會效用，也可以被掌權者所利用為自己實現的效用，當兩種效用最大化的方向發生悖離時，便產生權力效用悖論。實現社會效用的必要成本為正當成本，為實現自身效用而悖離社會效用行使權力的成本為風險成本，當行使權力的收益大于總成本時，社會才會允許權力的存在。行政法的執行程度最終取決于權力正當成本和風險成本之間的數值關系，只有當權力行使的總收益大于總成本，權力把持者的風險收益小于風險收益成本時，才會遏制行政權力的膨脹與擴張。權力的自我膨脹常使良法的執行陷入權力效用悖論之中，在不能依靠政治系統的改良來改變權力合法路徑的情況下，要通過法律系統的能動性實現法的“自我實現”，即調動各種力量統籌各種法律要素，使法律運行過程成為一個要素的正當的、結構合理與功能優化的生態系統。在行政法運行過程中，權力與權利無疑是最重要的兩個變量，因此要克服權力效用悖論，實現法律的自洽性與自我實現機制，就要在行政權力的軟化與私權潛能硬化的開發之間尋得平衡，達到權力與權利的良性互動與良性制約。客觀而言，現代行政過程本質上是一個充滿利益競爭和權衡選擇的動態的政治行為過程。梁啟超說，“政治是國民心理的寫照:無論何種形式的政治，總是國民心理積極的或消極的表現。積極的表現，是國民心目中有了某種理想的政治，努力把他建設起來;消極的表現，是國民對于現行政治安習他默認他。”［2］在古代學人理念中認為，政治與法律幾乎可以互為替代，只是在具體實施上取悅不同的形式罷了。因此，基于中國特色社會主義法治框架體系，政治的法律或法律的政治往往頗難厘清。臨檢具體行政行為時則“在公權與私權交涉的過程中，行政權力越來越體現出軟化的趨勢，表現為政府在作出行政決定之前，學會了與受不利影響的個人或組織交換意見，就行政決定的具體內容進行妥協性談判”［3］。政府與公民在對立面心理進行協商、交流、溝通的過程中，就蘊涵了諸多政治權術與公法的精神。權力與權利的良性互動表現為雙方都充分考慮對方社會實踐活動的價值目標，從而使各自所追求的利益達到最大化，實現社會效用大于權力行使成本，從而達到行政效益“帕累托”最優。

一、《行政許可法》與《行政強制法》剛柔之法益基礎

《荀子•君道》有云:公道達而私門塞，公義明而私事息。意思是國家公權正當行使的道路暢通了，那么，個體私權的欲望也就被局限苑囿了。其實，當世的治國理政與古時并無二致。隨著中國社會經濟與國民生活狀貌與心態的深刻轉型，現行政府已經完全從“衙門型”轉化為“服務型”政府。拿最常見的行政規劃與行政審批權為例，已經由過去的集中辦理走向民主協商和對重大事項舉行聽證制度化;多頭線條式執法管理也已經在程序上提倡規范化簡潔化。簡言之，中國的執政行政已經從傳統命令模式逐步邁向現代化的協商模式與服務型模式［4］。事實上，從中央到地方各級政府在社會、經濟、文化領域加大了面對社會組織的放權力度。《行政許可法》可以說是政府職能限縮的體現。當然，僅就《行政許可法》法益的行政執法層面還遠不能困住公權肆意放大或擴張的手腳，于是，國家在2012年1月正式施行《行政強制法》，政府行政權行使似乎從軟性(許可)到剛性(強制)有了質的飛躍。現代行政執行力的軟化是顯而易見的。行政強制制度是現代政府職能的擴大和依法行政必然的產物。而國家新近頒布實施的《行政強制法》更是體現了相當成熟的現代立法技術和普世的行政理念。隨著民生經濟的發展，社會關系日益復雜，新的社會矛盾和社會問題也日益凸顯。政府不得不增設新的行政機構和行政人員對社會生活方方面面加以干預，其職能也有意無意擴大至管理社會經濟秩序、管理城市規劃和鄉鎮建設、保護環境與資源、分配社會福利、直接組織大型工程建設等諸多領域。那么，在履行政府職能過程中對不履行法定義務的公民或者組織，通過強制手段迫使其履行法定義務，以達到社會管理的目標，從而使行政強制成為行使行政權力的重要方式［5］。《行政強制法》體現了政府職能的必要擴張。兩部法律在政府職能的限縮與擴張之間賦予了行政權力廣泛的自由裁量權，公權與私權之間互動的空間也獲得了最大的博弈空間。

站在行政權力日漸軟化與私權漸顯硬化的維度以觀，這是一個值得警惕的法律權力與權利擴張或說軟化與硬化的現象。西方社會學者和法學家均主張對國家行政權的行使為“法定行使”原則，公權私權的行使都應該剛柔相濟，以法律許可的底線為界，絕不能一味地認為公權就應該擴大化或是強硬化，個體私權必須完全服從行政公權需要。也不能再錯誤地認為行政權應該軟化，個體性私權基于現有憲法條款和物權法的保護應該“理直氣壯”起來，神圣不可侵犯。要知道私權同樣天生具有侵占性和擴張性特點，也極易翻越法律的籬笆侵入公權和其他人私權的院子采摘果實。因此，龐德極力主張重視“生活中的法律”，擯棄“書本上的法”，強調在具體的行政行為和國民民事行為中研究法，應用法。法益是抽象的更是具體的。而實際中的許多法常常淪為“書本上的法”，在既得利益之公權私權博弈的格局之下，善法的執行甚至比惡法更困難。在“法律更多但秩序更少的社會”，制度化的法律安排甚至可能引發“對執行制度的制度化拒斥”(institutionalizedevasionofinstitution)①從而引發前述的行政許可執法和行政強制執法之困。行政執法困境，是指法律規則因為執法者或者利益相關個體的相應行動策略受到實際上的漠視、規避、甚至拒斥，導致一種“進退兩難”的境地———要么政府立場和法律規則受到公然挑戰而致使政府和法律權威性資源流失;要么因為政府動用各種執法途徑和資源執行法律而使執法的經濟和社會成本變得難以承受。那么，據此理論，自2004年7月1日起施行的《行政許可法》在執法過程中出現了諸多困境，會因為2012年1月1日起施行的《行政強制法》而得到解決嗎?實務界和理論界可能都不會如此樂觀，事實上我國法與治的背離現狀和執權上的困境，根本不是法律律文條款稀缺或立法不足的痛苦，而是國民私權理念里有法不依或對司法執法不尊的可怕。不論是行政許可、監察、處罰、復議，還是強制，從約束公權和保護私權法益本身，都應該是保護私權利的傘，同時也是捆住公權肆意的繩。

古諺云:徒法不足以自行。《行政許可法》在執行與實施過程中出現了一些問題，諸如，第83條第2款規定制定機關應當對之前有關行政許可的規定予以清理，但清理工作并不徹底。《行政許可法》實施之前存在的設置過多過濫、程序繁瑣、不公開不確定、重審批輕監督等問題依然存在，法律的執行效果大打折扣。在實施過程中，政府部門工作人員程序觀念淡薄，聽證制度貫徹不力，在與行政相對人及社會公眾之間信任度不高;對首辦負責制、限時結辦制、一次性告知等制度把握不到位，擔心行政相對人的私權硬化影響行政執法力度。此外還存在監督與責任追究不到位，重復許可、許可執法管理真空等問題。行政強制法的立法目的之一就是要根治此前行政強制過程中嚴重存在的“亂”“濫”“軟”的問題，以保障國家行政強制權正當運行和國民私權的理性行使［6］。茲舉以下方面加以申論:第一，關于行政強制措施適用條件。《行政強制法》規定，行政強制的設定和實施，應當依照法定的權限、范圍、條件對象和程序。但落實到行政執法實踐，行政機關到底在什么樣的“法定條件”下可以采取強制措施，仍不夠明確。法定條件，在法律上很少細化，行政機關據此享有較大的自由裁量權。第二，關于禁止“委托執行”的規定。《行政強制法》嚴格規定實施行政強制措施的機關必須是法律、法規規定的機關，行政強制措施權不得委托。實施行政強制措施的人員必須是行政機關具備資格的行政執法人員負責實施，其他人員不得實施。但在政府管理和基層執法中，又存在執法力量和人員隊伍不足或利益等原因，又難免出現法律規定與執法現狀不符之困。第三，就拍賣變賣相對人的私權物而言。關于強制執行之實施中拍賣變賣的法律適用條件，行政執法中將不屬于鮮活物品或者其他易保管的財物先行拍賣變賣的事實也是存在的，且未規定超出條件范圍的財物拍賣變賣的應該怎么處理;對賠償標準的規定，《行政強制法》規定的是退還拍賣或者變賣所得款項，變賣價格明顯低于市場價格給當事人造成損失的應當給予補償，但并未規定拍賣給當事人造成損失的是否應予賠償，這一點也留下了國家執法人員與行政相對方申請人或是被申請人進行交易或尋租的巨大裁量空間。此外，代履行制度也為強制執行制度留存了公權執行者可自由操作的空間，可能出現代履行程序在一些情形中取代法律設定的強制執行權限實施，導致司法強制執行制度被架空［7］。在類似的問題中，國家機關工作人員行政職權往往也會將公權意識淡化而使自我權利意識凸顯張揚，其“硬化”的心態正是基于對國家法律意識的軟化所致。再則就是國民私權保護意識提升和維權意識的泛化，使得私權維護意識超出了正常的理性范圍，甚至危害到國家公權正當行使和灌輸執行。在行政許可法亦或行政強制法中，存在軟硬之共存、制衡。一方面，在行政行為設定、實施主體中嚴格堅持法律保留、法律優位原則，在實施程序中則加重行政主體程序義務，凸顯剛性特質;另一方面，在實施程序及執行過程中，加大行政相對方程序權利，增加人性化執法方式，堅持便民文明執法原則，凸顯柔性特質。當硬則硬，當軟則軟。相應地，公民個體私權利亦應堅守法律底線，在維護權利主張權益時硬起來，在觸法服法時軟下來。唯如此，亦可消解善法執行之困境。

二、行政公權與個體私權軟硬之融合制衡

行政法的“平衡模式”強調公權與私權之間形成互動的參與協調機制，法律的自我實現依賴于法律系統內部要素的動態制衡。溝通、參與、協商是實現平衡的前提條件，筆者選取行政許可與行政強制執行中集中體現了參與原則、私權溝通精神的制度具體論述:

(一)聽證制度

聽證制度的引入是從1996年《行政處罰法》開始的。《行政許可法》在實施程序中以專門的一節對聽證制度做了規定。《行政強制法》第14條規定了在設定行政強制時應采取聽證會、論證會等形式聽取意見。這些規定充分體現了參與原則，為私權提供了平等參與、協商、溝通的平臺，同時也使政府衡量設定許可、行政強制時的必要成本，在成本效益分析中作出正確選擇。聽證可以應用于設定之前，也可以適用在實施過程之中;有正式聽證與非正式聽證之分;存在口頭形式或書面形式的聽證。形式多樣化的聽證可以適應不同的情形，根據聽證所處的階段、參與主體的范圍、涉及利益廣泛度，聽證權可以通過立法聽證、具有控辯對抗“審判型”正式聽證，及僅涉及單個或相互無爭議的多個當事人進行的個別聽證。聽證制度可以通過多樣化的形式展開，但其核心是通過表達意見體現行政相對人的主體性，以聽證權為核心的行政程序體現出對人的尊嚴的承認和尊重。《行政許可法》僅對聽證程序做了概括性規定，并未對不同類型的聽證作劃分。法律所規定的聽證程序最接近于“審判型”正式聽證，但程序又過于簡陋:如聽證通知的內容、聽證的主持、聽證的公開、當事人異議權、預備聽證、聽證記錄、聽證終結等具體程序都未作詳細規定，聽證制度易流于形式。實踐中行政機關舉行的“聽證”也僅限于一種標榜，難以取到實際效果，聽證制度在成熟之前越來越受到公眾信任危機的挑戰①。我們應當認識到，聽證權的行使可以通過多種形式實現，而現在學界對聽證制度的批評多以“審判型”聽證為標本展開的，比如主張在聽證中引入“案卷排他原則”、獨立的聽證主持人、強化筆錄效力等。“審判型”聽證的核心目的是為了調查事實爭議，而基本上不用來解決價值和政策問題。面對不同的價值與政策選擇，不應當寄希望于通過對峙的辯論壓倒另一方，比較妥帖的策略反而是通過協商、討論而進行的妥協和權衡。

(二)私法競爭機制

《行政許可法》第53條規定:涉及有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的許可事項，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。在特許權配置中引入市場競爭機制，解決管制信息不對稱的問題，為公眾參與提供渠道，促進私法精神在公法領域的擴張。引入公平的市場競爭機制，可以控制行政機關的自由裁量權，提高資源配置效率的同時從源頭上防止腐敗。但法律規定的特許范圍并不明確，“公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業范圍不容易劃定，實踐中可能使特許的范圍擴大，如公用事業民營化:水廠、電廠、污水處理廠等本不屬于壟斷環節(具有自然壟斷性的是水、電的管網系統)，應該放開準入限制，不應采取特許經營體制。”［8］此外，由于特許范圍不明確，容易使政府機關借特許經營之名，行管理收費之實，實踐中出現的現象有非公共建筑物外墻空間使用權拍賣，在浙江還出現“未來三年的城區拾荒市場經營權通過競標交給社會”②。這種隨意擴大特許范圍并通過市場機制而使得政府收益的行為，同樣也嚴重背離了行政許可法和行政強制法的立法初衷。要知道，行政強制法是捆住政府行政擴權的繩，同時也是保護老百姓的傘。私權潛能與公權潛能一樣，天生具有擴張性。只不過是因為政府行政權力效用合法性違法使得行政權力變相強化，使行政相對人的私權暫時隱忍不發甚至表現出相當順從，但在骨子里私權則是難以屈服和順從公權的。特別是私權潛能應當在是否應當引入以及應當如何引入市場競爭機制中加以體現，私權競爭機制只應當作為平衡模式下權力與權利協商互動的結果，而非開始。

(三)信賴保護制度

《行政許可法》第8條、第69條規定“行政機關變更、撤回、撤銷行政許可給相對人造成損失的，應當依法給予補償”，從而確立了行政許可領域的信賴補償制度。《行政強制法》第41條規定在“執行中或者執行完畢后，據以執行的行政決定被撤銷、變更，或者執行錯誤的，應當恢復原狀或者退還財物;不能恢復原狀或者退還財物的，依法給予賠償。”此規定也體現了對相對人信賴利益的保護。有學者認為信賴保護確認了行政許可的財產屬性，是具有財產價值的權利，是財產權利觀念擴張的結果，使政府與公眾從不平等的控制命令關系傾向于平等主體之間的關系。但與一般財產權利不同的是，行政許可是政府向特定主體作出的，其轉讓性受到限制，《行政許可法》第9條明確規定除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的外，行政許可不得轉讓。關于許可能否交易的標準，日本學者認為，當許可是著眼于被許可者的經歷、能力、性格等人的性質而賦予時，該許可不得轉讓或繼承，如汽車駕駛執照、醫師執照等;當許可是著眼于物質設施等性質而賦予時，許可原則上可轉讓或繼承，如汽車的車體檢查等許可。按照這種觀點，普通許可旨在控制危險，通常對被許可人設有若干標準和條件，被許可人的特定情況是與許可緊密聯系的，為保障行政認可管制目的的實現，許可證就不得轉讓。對于特許，要區分特許所涉及的是有限資源開發利用或公共資源配置，還是直接關系公共利益的特定行業的市場準入(公務特許)。如果是后者，被許可人原則上可以轉讓許可，除非許可的轉讓將損害公共利益的實現。信賴利益的保護是對行政權力行使后果的限制，可以促使掌權者衡量權力行使的成本與收益，遏制行政權力的恣意擴張膨脹。在改革推進社會轉型，行政法制不斷發展背景下，行政公權軟化與個體私權硬化存在其必然性與現實性，其二者之融合制衡才將推進行政法治進步，有助于行政主體在提升行政效能同時柔性執法，實現有效行政管理與軟法之治共贏;有助于切實保障公民權利與權益，真正實現行政法治之根本目的。對行政公權來說，責任重于權力;對個體私權來說，義務大于權利，唯如此，才能真正達至公權與私權之平衡，實現行政法治。

作者：韓錦霞單位：河北省高級人民法院