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本文中的行政解釋取其廣義，即行政機關(guān)所作的具有事前性、規(guī)范性和抽象性的解釋。之所以將“準(zhǔn)行政解釋”包括在行政解釋之中，是因為：首先，在解釋主體上，具有限定性。盡管與狹義行政解釋中的特定解釋主體相比，它們的解釋主體非常廣泛，但它至少是限定在行政部門之內(nèi)的，只有國家行政機關(guān)或被授權(quán)組織才能制定其他行政規(guī)范性文件，也只有這些主體制定的規(guī)范性文件才能稱為“其他行政規(guī)范性文件”。其他任何國家機關(guān)、社會組織和個人均無此權(quán)力。其次，在解釋“資格”上，具有職務(wù)性。制定權(quán)的職務(wù)性意味著政府不制定即怠權(quán)失職的不作為。而制定行政規(guī)范性文件的前提是要對它的上位法進(jìn)行解釋，因此這里的解釋也是職務(wù)性的。不論是創(chuàng)制性文件、解釋性文件還是指導(dǎo)性文件，都不是依相對人申請作出的，而是依行政職權(quán)主動作出的，是行政機關(guān)行使職權(quán)的產(chǎn)物。第三，在解釋的思維方式上，具有非任意性。雖然“準(zhǔn)行政解釋”與正式制度層面的行政解釋在解釋主體、程序、效力等方面有所不同，但本質(zhì)上卻是相同的，同樣具有事前性、規(guī)范性和抽象性，同樣是行政機關(guān)為實施法律，執(zhí)行政策，針對不特定公民、法人及其他組織，在法定權(quán)限內(nèi)制定的、行政法規(guī)和規(guī)章之外的具有普遍約束力的可反復(fù)使用的行政規(guī)范性文件。正因為如此，解釋者必須遵循一定的邏輯規(guī)則和程序進(jìn)行解釋，任意性解釋在理論上可能導(dǎo)致無效，在實踐中則會給“依法行政”帶來巨大災(zāi)難。這一點在當(dāng)下表現(xiàn)得尤為突出。總之，本文所謂行政解釋從外延上看包括行政立法機關(guān)對其制定的行政法規(guī)、規(guī)章的解釋，各級行政機關(guān)及其職能部門在制定其他行政規(guī)范性文件前對相關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章的解釋，以及在其他行政規(guī)范性文件的制定過程中對該文件內(nèi)容的解釋。從性質(zhì)上看具有事前性、規(guī)范性的抽象行政行為，這是符合我國整體的法律解釋框架的。至于最廣義的行政解釋，一方面，因為它只是執(zhí)法人員在個案中對法律、法規(guī)、規(guī)章以及政策的解釋，其效力只針對特定人和事，不具有我國行政解釋所強調(diào)的普遍效力和立法性質(zhì)；另一方面，面對變幻無窮的社會生活，行政機關(guān)在具體行政執(zhí)法時實施地多為自由裁量的行為，在個案中的解釋更多地只能選擇能動主義的立場，因此本文將它排除在討論之外。

一、行政解釋中克制主義的引入

克制主義是在司法規(guī)范化語境下的法律解釋中與能動主義相對的概念。能動主義基于法律規(guī)則自身的滯后性、僵化性及不周延性，認(rèn)為法官在裁決過程中考慮法律的、道德的、政策的、經(jīng)濟(jì)的等多方因素，對法律規(guī)則進(jìn)行能動的、創(chuàng)造性的解釋是不可避免的。這可以看作是一種實質(zhì)意義上的法治主張。而克制主義基于傳統(tǒng)（或古典）的形式意義的法治理論，相信作為人類理性與智慧的結(jié)晶，由立法機關(guān)制定的法律規(guī)則能夠解決大部分案件，即“法官應(yīng)忠誠于法律，要表現(xiàn)出對法律（尤其是制定法）的絕對服從”，[4]不僅如此，“對任何文本的解釋都不是不證自明的，而是需要一種方法以揭示其含義，需要一種論證為其辯護(hù)。解釋方法的選擇常常對特定解釋內(nèi)容有著至關(guān)重要的影響”，[5]我們可以這樣理解，即“克制主義在一定程度上就是使用法律方法細(xì)致、全面地說明案件的裁判理由”。[6]綜上可知，司法能動主義和司法克制主義都要求法官在解釋的過程中發(fā)揮主觀能動性，都承認(rèn)法官的解釋是溝通法律與案件事實的橋梁，二者區(qū)別的關(guān)鍵不是性質(zhì)，而是“法官在進(jìn)行自由裁量時享有多大的自由和受到多大限制的程度問題”[7]。與能動主義相比，克制主義更強調(diào)法官對法律進(jìn)行解釋時應(yīng)持有一種恪守法律規(guī)則的理念和立場，要求法官運用各種法律方法對其解釋的合理性和合法性進(jìn)行論證。其基本特點是：（1）強調(diào)法律解釋應(yīng)遵循客觀性原則，解釋者進(jìn)行必要的“自我限制”；（2）認(rèn)為法律解釋具有方法論屬性，強調(diào)“法律程序”方法的運用。在行政法領(lǐng)域，還沒有人使用能動主義與克制主義的概念來描述或論證行政法的原則和制度，或者從能動或克制的視角審視行政法治的基本要求。根本的原因在于，人們一般認(rèn)為法律解釋只存在于法律適用的司法領(lǐng)域，行政只需要執(zhí)行法律即可。特別是對于克制主義，很少有人會將它與行政法治相聯(lián)系。這是因為“20世紀(jì)以后，尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后……能動意義的、擴(kuò)張意義的、實質(zhì)意義和實踐意義的行政法治觀逐漸占了上風(fēng)”，[8]人們當(dāng)然地認(rèn)為現(xiàn)代行政就是積極的、能動的，克制主義與之格格不入。加之克制主義的基礎(chǔ)是形式意義的法治理論，而“形式意義的行政法治完全有可能走向‘人治底下的行政法制’，進(jìn)而走向法治的反面。例如現(xiàn)在有些行政機關(guān)借‘依法行政’之名，自定規(guī)章，自我擴(kuò)權(quán)，實際上為小團(tuán)體利益服務(wù)”，[8]這更容易使人們將上述自我擴(kuò)權(quán)的行為歸罪于克制主義。殊不知這并不是克制主義的錯，相反，這在某種程度上恰恰是沒有遵循克制主義的立場和方法造成的惡果。盡管現(xiàn)代行政法治不再僅僅被理解為依法對行政權(quán)的嚴(yán)格控制，“使行政權(quán)在法律范圍內(nèi)充分地活動，并為全社會服務(wù)”，[8]這種能動的行政法治觀被強化，但行政法“限制和控制政府權(quán)力，以此來保障個人自由”[9]的基本宗旨仍然沒變，依法行政仍然是行政法治的基本原則。就行政解釋而言，其姿態(tài)和立場的選擇應(yīng)該與行政法治的要求相適應(yīng)。如果說行政機關(guān)的具體行政行為更多地只能選擇能動主義的立場，那么在進(jìn)行抽象的行政解釋時則應(yīng)該更多地秉持克制主義立場，以此對具體行政行為可能地過度能動予以制衡，基本理由如下：

第一，主體的多層級性導(dǎo)致行政解釋的混亂。在我國，除了享有正式行政解釋權(quán)的國家行政機關(guān)外，其他行政機關(guān)都可以在各自的職權(quán)范圍內(nèi)解釋并制定規(guī)范性文件。具體說來，國務(wù)院、國務(wù)院各部委、國務(wù)院各部委所屬局、司、辦，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)、直轄市人民政府所屬廳、局、辦，省會市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設(shè)區(qū)的市和不設(shè)區(qū)的市、縣人民政府及其下屬機關(guān)，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府都可以成為其主體。由于用人制度、干部選拔及管理制度等方面的原因，行政解釋主體的綜合素質(zhì)往往與其行政級別的高低成正比，由于層次和職務(wù)的不同，其視野與眼界存在著差異，從而影響對法律、法規(guī)、規(guī)章的理解和解釋，進(jìn)而使制定的行政規(guī)范性文件扭曲變形。另外，一些不具有行政規(guī)范性文件制定權(quán)限或條件的組織，如企事業(yè)單位、社會團(tuán)體也在制定一些有關(guān)行政管理的規(guī)定，制定和解釋主體混亂。其次，“準(zhǔn)行政解釋”的解釋程序嚴(yán)重缺位。行政程序作為規(guī)范行政權(quán)、體現(xiàn)法治形式合理性的行為過程，是實現(xiàn)行政法治的重要前提。對于當(dāng)下制度性存在的行政解釋，目前《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》等法律、法規(guī)都對其解釋的整個過程作了較嚴(yán)密的程序規(guī)定，雖然仍不盡如人意，但畢竟相關(guān)機關(guān)隨心所欲地解釋的沖動會因此受到較大限制；而其他行政規(guī)范性文件的制定程序卻只在《國家行政機關(guān)公文處理辦法》里有簡單的規(guī)定，且各地行政規(guī)范性文件的制定也是處于摸索階段，未形成一個統(tǒng)一的行政程序法。制定程序尚且如此，解釋程序的缺失就更不用提了。程序的簡單靈活是當(dāng)下行政規(guī)范性文件產(chǎn)生諸多問題的重要原因。

第二，外部監(jiān)督不健全導(dǎo)致行政解釋的隨意。雖然權(quán)力機關(guān)、上級行政機關(guān)可以依法對行政立法行為進(jìn)行監(jiān)督，國務(wù)院、縣級以上地方政府和地方人大及其常委會可以依法認(rèn)定其他行政規(guī)范性文件“不適當(dāng)”而予以改變或者撤銷，但在實踐中啟動這些監(jiān)督程序基本流于形式，有名無實。行政復(fù)議機關(guān)對行政規(guī)范性文件的審查僅僅停留在間接審查上，復(fù)議采用的是“合法性”審查標(biāo)準(zhǔn)，將行政規(guī)范性文件的“合理性”問題排除在復(fù)議之外。通過對抽象行政行為進(jìn)行司法審查是更具操作性的監(jiān)督方式，也是世界許多法治發(fā)達(dá)國家通行的方式，但在我國，目前法院對行政機關(guān)實施抽象行政行為的司法審查權(quán)十分有限，法院只能在對行政機關(guān)實施的具體行政行為進(jìn)行審查時，對作出該具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行鑒別評判，認(rèn)為不合法的，法院也只能撤銷相應(yīng)的具體行政行為，而不能直接否定該規(guī)范性文件的效力。

第三，主體的自身利益導(dǎo)致行政解釋的扭曲。作為各級政府所賴以存在的基本依據(jù)的公共利益是一個內(nèi)涵極模糊、極具可塑性的流變的概念，會因不同社會的價值觀念和國家在不同階段的任務(wù)等諸多因素的不同而呈現(xiàn)一定程度地不確定性和模糊性，而客觀上各級行政機關(guān)自身又是一個利益主體。政府是由不同的職能部門組成的，這些不同的職能部門擔(dān)任著不同的政府角色和行使不同的職能權(quán)力，這種職能與權(quán)力的劃分必然帶來利益的不同，這樣就導(dǎo)致和產(chǎn)生政府行政行為中的“部門主義”行為。[10]行政規(guī)范性文件作為一種事前的、抽象的、一般的規(guī)定，常常是各級行政機關(guān)行政執(zhí)法的依據(jù)，影響面及于該行政機關(guān)所轄區(qū)域內(nèi)的不特定相對人，如果不對解釋和制定它的行政權(quán)加以制約，其侵害性涉及面會更寬，社會影響會更惡劣。

二、行政解釋中克制主義的運用

司法克制主義強調(diào)法官在解釋的過程中應(yīng)探尋立法者的原意，體現(xiàn)對立法原意的尊重，而行政克制主義則更多地側(cè)重于“克制”的初始含義，即抑制、自我限制，強調(diào)行政機關(guān)的自律，“這種自律加強了法治，是現(xiàn)代法治的新形式。”[11]它要求各級行政機關(guān)在法律解釋時，應(yīng)盡量抑制各種沖動，不得為小團(tuán)體利益進(jìn)行自我擴(kuò)權(quán)，作出超越法律精神的解釋和規(guī)定，體現(xiàn)了對上位法的尊重。那么，如何才能在行政機關(guān)解釋法律法規(guī)的過程中實現(xiàn)行政權(quán)的自我限制？筆者認(rèn)為，以一定的法律程序來限制行政解釋正是克制主義在行政解釋中發(fā)揮作用的最重要的體現(xiàn)。法律文本的語言是一種表達(dá)社會法律秩序的觀念系統(tǒng)并借助于法律適用來加以實現(xiàn)，法律適用的過程就是一個法律解釋的過程，這一過程必然需要依賴于對法律原意的理解和解釋，而理解和解釋總是存在著“正確性”問題。在司法領(lǐng)域，為了確保法律解釋的正確性，克制主義通常以法律解釋的客觀性原則出發(fā)，強調(diào)文義解釋方法對于維護(hù)法治的重要性。但即使如此，也還有問題。因為法律解釋是在特定的語境中釋放法律的意義，不同的語境會呈現(xiàn)多種可能的意義，即法律解釋的結(jié)果具有多樣性。而解釋者最終必須要對幾種解釋進(jìn)行選擇，形成唯一的結(jié)論。在很多情況下，法官無法從一般性的規(guī)則中機械地演繹出判決，他們必須解釋法律規(guī)則并在相互沖突的解釋中做出選擇。為限制司法自由裁量權(quán)，使法官的選擇不至于專斷，司法克制主義要求法官必須為他們的選擇說明理由，以使訴訟參加人服判，于是，法律論證方法出現(xiàn)了。法律論證是公正程序內(nèi)最重要的東西，[12]是排除司法專斷的有效措施。在行政法領(lǐng)域，克制主義的“自我限制”及文義解釋首先體現(xiàn)為要求行政主體對其上位法給于充分的尊重，對法律、法規(guī)和規(guī)章的精神和具體規(guī)定進(jìn)行準(zhǔn)確的解釋，在此基礎(chǔ)上對不同的利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)平衡。在解釋并制定行政法規(guī)、行政規(guī)章及其他行政規(guī)范性文件這些下位法時，依據(jù)法律優(yōu)越原則，它們的內(nèi)容不得與其上位法相抵觸，否則即為無效。一旦離開了法律這一本體論的基點，解釋便會喪失客觀衡量的標(biāo)準(zhǔn)。與司法過程中的解釋相似，行政解釋也存在著不同的解釋結(jié)果，且行政主體享有比法官更為廣泛的自由裁量權(quán)。“行政權(quán)運作不拘一格，行政機關(guān)享有廣泛的自由裁量權(quán)是當(dāng)代行政國的另一重要特征。”[13]從理論上講，行政自由裁量權(quán)的空間越大，行政解釋的錯誤率也就越高，克制主義所主張的客觀性就越是難以實現(xiàn)。如果沒有一定的法律程序作為保障，僅空泛地強調(diào)文義解釋，即使排除行政機關(guān)借公共利益之名自我擴(kuò)權(quán)的情形，行政機關(guān)也極有可能因主觀上對法律法規(guī)的認(rèn)識存在偏差或?qū)陀^情況缺乏全面正確之了解而無意中曲解法律法規(guī)的原意，或?qū)Ψ煞ㄒ?guī)作出不適宜于當(dāng)?shù)貙嶋H情況的解釋。經(jīng)過這樣的解釋而形成的結(jié)論出現(xiàn)合法性或合理性問題是不難想象的。因此必須以一定的方法對行政機關(guān)的解釋權(quán)加以制約。制約包括來自外部的監(jiān)督、審查和權(quán)力內(nèi)部的制約。如前所述，我國目前對行政解釋的外部監(jiān)督機制還很不完善，這也反過來凸顯內(nèi)部制約的重要性。內(nèi)部的制約就是克制主義所謂的“自我限制”。為了排除行政機關(guān)在利益的驅(qū)動下利用行政法規(guī)性文件的制定權(quán)對法律法規(guī)進(jìn)行任意解釋，以及由于其主觀上的局限誤解法律法規(guī)的精神，更需要法律程序及法律方法來證立其結(jié)論，論證其解釋行為的合法性及合理性，即：為了表明其選擇是合法合理的，行政機關(guān)必須證立其選擇。證立的正確既依賴于辯論程序的合理性，也依賴于其結(jié)論的可接受性。而可接受性通常與共享特定價值的特定共同性有關(guān)。只有生活在相同生活方式中，共識才是可能的，只有參與人共享某些特定的規(guī)范與價值，并愿意遵循特定的論證規(guī)則時，法律解釋的論證才能理性地進(jìn)行。[14]這意味著程序設(shè)計的重要性，尤其是法律論證方法在程序中的突出地位。

通過程序的設(shè)置，一方面，它們能夠使公民參與到行政決策中去，使不同利益主體通過該程序獲得表達(dá)意見的機會，制定主體也可以借此吸納民意，將行政規(guī)范性文件制定得更加公正、合理，以尊重民意的姿態(tài)證明其選擇的正當(dāng)性，從而增強其決定的可接受性；另一方面，由于制定主體必須在一系列程序中明確提出自己的主張，并就提出該主張的理由作出解釋，同時還要與各方進(jìn)行辯論和商談。從某種意義上講，法律程序是解釋和制定主體運用法律解釋中的法律論證方法，為使其選擇方案獲得公民的認(rèn)同而作出的勸說和說服的過程。遺憾的是，我國的行政解釋程序嚴(yán)重欠缺。我國自古就缺乏嚴(yán)格法治的規(guī)則意識，“自秦代以后對規(guī)則就不那么認(rèn)真了，天理、人情為旗號的‘靈活性’原則代替了規(guī)則的嚴(yán)肅性……對待規(guī)則我們就像對待商店里的商品一樣要求進(jìn)行打折。我們有太多的例外，以至于例外本身成了主流規(guī)則”。[15]這種傳統(tǒng)使得行政機關(guān)在行政解釋時不習(xí)慣于受法律程序的束縛，社會也普遍認(rèn)為應(yīng)該給行政機關(guān)多一些自由裁量的空間，程序的過多設(shè)置會給行政機關(guān)能動地管理社會制造障礙，相應(yīng)地，在解釋立場上，我們更傾向于能動主義。正是這種解釋立場給了行政機關(guān)對法律、法規(guī)及規(guī)章這些“被解釋對象”進(jìn)行肆意突破的機會。尤其是眾多的行政機關(guān)及其職能部門對法律、法規(guī)和規(guī)章的解釋，即使有程序也主要是內(nèi)部程序，缺乏公眾參與的外部程序，尤其沒有將行政聽證程序納入其中，這無疑是一大缺憾。缺少法律程序的約束，缺少法律論證方法的運用，缺少制定主體（解釋主體）與相關(guān)公眾的協(xié)商、溝通、博弈和對話，行政解釋必然具有極大的隨意性和不科學(xué)性。只有建立健全一系列法律參與和論證程序，行政克制主義的立場才能真正在行政解釋中得以體現(xiàn)。

作者：呂復(fù)棟尹萍單位：南京師范大學(xué)揚州大學(xué)法學(xué)院