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〔摘要〕相對于傳統金融而言，互聯網金融可以彌補傳統金融存在的不足，并在此基礎上進行創新，促使我國金融更加快速地發展。然而互聯網金融存在的金融風險是極其復雜且危險的，加強互聯網金融風險防范是當前亟待解決的重要課題之一。文章以互聯網金融最具代表性的p2p網絡借貸進行探討，詳細分析互聯網金融P2P網絡借貸平臺的法律性質、法律關系及法律風險，并對P2P網絡借貸提出風險控制建議。

〔關鍵詞〕P2P網絡借貸;法律關系;法律風險;風險控制

網絡借貸最常見的形式就是“P2P”，中文稱之為“人人貸”。P2P網絡借貸(peertopeerlending)是近年來隨著互聯網興起而出現的一種新型網絡借貸模式，因其有助于借款人和出借人在互聯網平臺上直接成交、點對點借貸，而節約了諸如商業銀行等金融中介機構的運作成本，成為互聯網金融脫媒化的典型代表。具體說，P2P網貸是一種依附于互聯網技術的民間借貸形式，資金借款方和資金貸款方通過P2P網絡借貸平臺進行撮合，在網絡上自動達成借款合同的相關條款，并按照一定網絡流程完成認證、記賬、清算等程序，從而完成借貸融資的一種模式。P2P網絡借貸平臺會在其網站頁面中，借款人的借款目的、需求金額、期限等信息，并根據借款人提供的本人資料，對其信用和還款能力進行評級，貸款人以這些信息資料為參考自行選取借款人，雙方通過網站達成無抵押擔保借款協議，實現自助式借貸。借貸平臺不僅在貸前進行借款人資料審核和準入篩選，為借貸人雙方提供配對，在貸后還進行風險管理和信用監控，從中收取服務費和賬戶管理費。但近幾年來，P2P網絡借貸平臺的惡性欺詐違約事件屢有發生，2011年，銀監會辦公廳發出了《中國銀監會辦公廳關于人人貸有關風險提示的通知》(以下簡稱《通知》)，《通知》要求各銀行機構要關心人人貸的風險，與之建立“防火墻”制度。如何監管P2P網貸，已經提上議事日程。

一、P2P網絡借貸法律性質分析

1．P2P網絡借貸平臺的居間屬性。在我國，P2P網絡借貸平臺的法律性質和地位目前還沒有相關立法來進行界定，只在《通知》中有規定:“在當前中小企業銀行貸款難的情形下，P2P網絡借貸平臺將會呈現快速發展態勢。”可見銀監會將P2P網貸，定義成信貸中介服務公司。由于我國P2P公司類型眾多，運營模式又帶有本土化特色，簡單的將其定性成中介是不準確的，應針對不同情況區別定性。居間作為一種民事法律行為，是指中介人提供給委托人訂立合同的機會，本身并不參加到委托人與第三人的民事法律關系之中，P2P網貸平臺要作為居間人，必須獨立于借貸雙方的借貸法律關系之外，只提供金融信息不提供擔保和本金墊付。如此看來，國內雖然P2P網貸公司眾多，但絕大部分都引進了第三方擔保機構或本金墊付，如人人貸，紅嶺創投，陸金所等。只有拍拍貸還堅持開展完全信用貸款，純線上中介模式。這樣看來，如果僅用中介居間人來定義國內的P2P貸款平臺，大多是不準確的。

2．P2P網貸平臺的準金融特點。我國P2P網貸平臺的最大特點就是線上線下共同推進，貸款平臺介入借貸雙方交易過程了，這也與我國個人征信體制不完善，無法實行完全線上審核和很好的風險控制有關。比如典型的宜信貸，其為自己定名為資產管理與個人信用管理平臺，提供小額貸款行業投資以及小微借款咨詢服務等，作為平臺分別與借款人、貸款人去完成借貸程序，借貸雙方并沒有發生直接的行為，出借人只能選擇購買平臺分類打包出售的理財產品，不能選擇貸款的投向，由平臺自主為資金供需雙方配對，此時的網貸平臺便不再是單純的中介平臺，其將出借人的款項拆分組合成理財產品，再出售給借款人賺取利差的盈利模式，與傳統的債券理財產品異曲同工，也與傳統銀行賺取貸款利差的盈利方式，沒有了本質上的區別。所以像這樣打著P2P旗號，實際已偏離P2P原則，建立資金池再通過互聯網對外銷售理財產品的網貸平臺，實質上屬于從事金融理財服務的準金融機構，而不能定義成單純的信貸中介公司了。金融機構被認為是專門從事貨幣信用活動的中介組織，在2010年中國人民銀行的《金融機構編碼規范》中，首次明確了金融機構的涵蓋范圍且全面列舉了我國9類金融機構，在最后一類新興金融企業類中列舉了:第三方金融公司，小額貸款公司和綜合性金融服務公司等。雖然這其中未有P2P網貸公司，但大多數P2P網貸平臺都推出小額貸款，投資咨詢服務。如有利網的借款，很多都是由線下的小額信貸公司借出，將小額信貸公司的貸款資產打包成為理財產品，然后再對外銷售。有學者認為，這種方式本質上已屬于信貸資產證券化，通過互聯網吸收金融機構的信貸資產，再通過比傳統金融機構更低的門檻和更靈活的方式對外銷售，實質是鉆了無法律監管的空子來套利。這樣具備了傳統銀行吸儲、放貸、理財等多項功能的網貸平臺，其實際本質已與傳統的金融機構并無二致，只是成了沒有“牌照”的銀行，顛覆了P2P網貸運用互聯網優勢的理念，轉而使無法律監管成了其快速發展的優勢。綜上，簡單地把P2P網絡貸款平臺定義為信貸中介服務機構，這在中國這樣的大環境下是不準確的。從P2P今后的發展態勢看，其業務范圍也越來越廣，交易方式也越來越多樣化，故宜將P2P線上網絡中介平臺定性為準金融機構。

二、法律關系分析

1．借貸法律關系。根據《合同法》第一百九十六條的規定可知，P2P網絡借貸屬于民間借貸，是民間借貸與網絡結合的產物，在該基本法律關系中，存在著普通民間借款合同關系。以純粹傳統的P2P網貸作為中介，通過該網貸平臺提供金融信息和促成借貸雙方簽訂借款合同，而該借貸合同關系只是發生在出借人與借款人之間，所以借款人無論是自然人還是非金融企業，只要是雙方自愿一致的達成借款合同，便產生借貸合同關系受法律約束。根據合同法規定，合同一方不履行合同義務應繼續履行承諾，采取補救措施或者賠償損失。借款人向貸款人借得借款后需承擔到期償還借款和利息的責任，如若不能到期償還借款則需要承擔違約責任，P2P網貸平臺雖然不是借貸合同的當事人，但作為中間人，為了保障投資者的資金安全和最大限度的降低壞賬率，也采取了一系列措施如上門催要、公布黑名單等來應對借款人欠債不還的情況。另外，根據民法的規定，只有合法的借貸關系才能收到法律的保護，出借人明知借款人是為了進行賭博、走私、販毒等非法活動而借款的，不僅得不到債權，甚至還要承擔法律責任，接受法律的制裁。P2P網貸平臺的出借方只能通過網貸平臺的借款人信息來獲悉借款用途，本身不能親自去考察借款人情況。所以就需要P2P平臺在審核借款人身份、借款用途等信息時，更加謹慎細心，本著公平、自愿、合法的原則，讓平臺出借雙方的借貸合同關系合法有效。

2．居間法律關系。在如今的網絡時代，人與人之間逐漸步入了陌生人社會，鑒于借款人想籌借資金、貸款人想合理理財，而雙方又由于信息不對稱，無法直接進行磋商、接觸和訂立合同，此時，中介平臺就為雙方的締約提供了條件。借款人可在中介平臺需求信息，貸款人則可以瀏覽網站上所有的需求信息列表，選擇自己信賴的借款人進行投標。根據《合同法》第四百二十四條規定可知，居間合同可分為報告居間和媒介居間，報告居間中居間人僅負責報告訂立合同的機會，而媒介居間中居間人在提供媒介服務的同時更多地通過在雙方當事人之間進行斡旋協商來促進合同的成立。P2P網貸中介平臺的居間服務應是報告居間，故報告訂約機會的義務。同時，P2P網貸負有和普通居間人一樣的如實報告有關訂立合同的事項和商業秘密，不得隱瞞重要事實或者提供虛假情況的義務，運用現代計算機技術，主動做好平臺的數據維護工作，更好地保障借款交易安全。關于委托人按照約定支付報酬和償付必要費用的義務，在P2P網絡借貸中，費用已在用戶加入中介平臺時就已經以格式條款的形式規定，屬于中介平臺單方意志，中介平臺享有依照約定收取一定比例的服務費的權利。

3．擔保法律關系。當前國內許多P2P網絡貸款平臺出于信用體系還不完善，信用風險大的現實國情，為了保障投資人的資金安全，吸引投資者，紛紛開展本金墊付或引入第三方擔保。這樣，網貸平臺便將債權轉移到自身，成為債權人開始向借款人行使還款請求權。無論是第三方擔保機構還是網貸平臺本身，擔保墊付本金都是保證在借款人逾期不還款時承擔還款義務，有明顯的保證意思表示，應該與出借者有著擔保合同關系。根據擔保法的規定，當事人之間沒有約定保證方式的，即采用連帶責任保證方式來進行擔保。目前大多數平臺選擇的也是連帶責任擔保，只要借款出現逾期不還達到一定的天數就實行墊付。這樣的擔保、墊付，看上去使得網貸更安全了，投資者的顧慮也消減了，網貸平臺得到更大規模的借款了，然而也使得網貸平臺的負擔更沉重了，如若沒有很好的財產狀況來承受這樣的擔保責任，日復一日的積累可能會加劇平臺倒閉破產的風險，投資者的損失也就無法追回了。所以，在實行擔保或墊付的方式時，一定要根據自身資金力量設定擔保范圍，同時可以不設定嚴格的連帶責任擔保，而在平臺審核借款人，公布信息發生過錯以至于投資者無法收回借款時才承擔擔保責任。

4．債權轉讓法律關系。根據《合同法》第八十條規定，債權人轉讓債權的時候應當通知債務人，如果沒有通知債務人，債權轉讓對債務人就不發生效力。所以在這種線下債權轉讓模式中，債權轉讓法律關系要有效，就必須要保證債務人的知情權，不能忽視了債務人的權利，更不能使債務人與債權人出于信息隔離的狀態，因為這樣，資金供需雙方很可能會產生錯配，對債款人的資金產生巨大風險。網絡平臺將獲得的債權拆分打包成理財產品，便不僅是單純三方的債權轉讓法律關系，還包含了多方的關系在其中，所以保持信息公開與交流是十分必要的。

三、法律風險

1．無法律定位監管引發的風險。如前文所述，將P2P線上網絡借貸平臺定位于信貸服務中介機構、還是準金融機構，目前尚無法律法規予以明確。不管是單純從事線上交易的拍拍貸模式，還是線上線下結合的人人貸、宜信模式，我國法律都未對其作出明確界定。許多網貸平臺在工商局注冊的是“咨詢”“中介服務”公司，實際從事的卻又是與傳統金融機構本質上相同的金融服務。因P2P線上網絡借貸平臺性質不明引發的風險可表現在以下兩點:一是定性不明，則監管主體不明。對于自然人的居間，法律對主體并無特別的要求，只要其行為不違反法律規定即可。但是對于特定活動的居間，法律有特別的要求，居間人必須有相應的能力、知識和締約條件，取得相應的資格或者得相應的行政許可。依據《公司登記管理條例》，P2P線上網絡借貸平臺僅需在工商管理部門進行登記注冊后，再依據《互聯網信息服務管理辦法》和《互聯網站管理工作細則》的相關規定在通信管理部門履行備案手續即可，通過前述手續后，P2P線上網絡借貸平臺則可登記為投資咨詢公司或者網絡技術類電子商務公司，由于身份不明，也就缺乏相應的法律法規規范其發展，目前只能參照《合同法》、《民法通則》、《刑法》、《貸款通則》以及最高人民法院一些司法解釋等進行規范。二是準入門檻低使風險加劇，P2P線上網絡借貸平臺的成立條件與其他普通的有限責任或股份有限公司相當，準入條件低，只要滿足公司注冊的最低標準就能成立，由此造成了目前市場上網絡借貸平臺魚龍混雜、良莠不齊的局面，給貸款人甄別信息加大了難度，同時也損害投資者的合法權益。

2．P2P網貸平臺的違約風險。目前國內的P2P網貸平臺主要通過貸前資料審查和貸后催收，公開黑名單等措施加強風險控制。網貸平臺首先對借款人提供的包括身份證明、單位證明、借款用途、銀行存貸等相關資料進行審核，但由于沒有類似于國外那樣良好的信用體系，作為借款人主力軍的個人和小微企業在央行沒有相關的征信記錄。銀行可以登入征信系統了解借款人的信用情況，而網貸平臺卻不能，所以很多資料的可靠性與真實性難以確定，借款人身份很可能是虛擬的，信息造假可能性不能排除。正因如此，大多P2P網貸由單純的線上經營轉變為線上線下經營形式，通過線下審核降低違約風險，但實際上審核人員的專業素質參差不齊，以至于很難進行良好的風險控制，也就無法避免借款人偽造信用記錄逾期不還款的風險。在貸后的風險控制管理中，若網貸平臺無法使借貸者還款，則需提取風險準備金墊付來降低壞賬率。這種墊付本金表面上看解決了出借人的風險，實際上是將風險都積累到平臺上，一旦出現壞賬、呆賬、資金鏈斷裂等情況，將會波及到更多的投資者甚至銀行等金融機構。

3．涉嫌非法集資的風險。根據國務院的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》規定，非法吸收或變相吸收公眾的存款屬于非法金融活動，還有未經過批準，向社會不特群體進行非法集資也屬于非法金融業務活動。非法集資指沒有經過批準，募集資金的社會對象不是具體特定的，募集者承諾會償還本息。當前，我國P2P網貸平臺的資金主要通過支付寶，財付通等第三方支付平臺流轉，或者是以公司名義開設的個人賬戶中。網貸公司先向投資者籌得借款放入自設賬戶或第三方平臺，一定時期內控制大量資金，再向借款人賣出貸款承諾一定期限還本付息。這些流程已經在客觀要件上符合非法吸收公眾存款的定義，一旦突破資金不進賬戶的底線，便會演變為非法集資。

4．被利用從事洗錢的風險。根據我國刑法規定，洗錢罪指明知收益是通過走私犯罪、犯罪、貪污賄賂犯罪等不法手段獲取的，仍然掩蓋其不法來源，通過各種手段如存入金融機構、投資上市等，為違法所得換上合法的外衣的犯罪。P2P網貸平臺雖然通常要求出借人的資金來源必須合法，但并沒有實際的去審查這些資金的來源與流向，所以有成為出借者從事洗錢掩護傘的風險，出借人若將走私販毒等違法所得的資金通過網絡借貸出去再還回來，黑錢就被洗白了。由于網貸平臺并不會限制出借人的出借次數和選擇的出借人數，出借人只需繳納注冊費用注冊成會員，自行選取借款人進行借款，將一大筆違法所得資金，分成若干小額資金分散借出去再貸回來，不易會被大額資金流動監管發現，便會十分隱蔽的將違法所得資金合法化了，給打擊洗錢犯罪帶來很大挑戰。

四、法律風險防范

1．建立法律法規體系，明確法律定位。在我國金融法律法規體系尚不完善，金融制度存在缺陷等具體國情下，P2P網貸平臺應該先行出臺法律規范和進行法律定位，才能抑制P2P平臺亂象叢生的狀況，保障好投資者的利益，防范金融風險。據1998年頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》規定，“非法金融業務活動是指未經中國人民銀行批準，擅自從事非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款等金融活動”。我國《刑法》第一百七十四條第一款規定了擅自設立金融機構罪，指“未經中國人民銀行批準，擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的行為”。根據上述條款，界定P2P網絡借貸平臺的主體地位便顯得尤為重要，否則會使其陷入法與非法的灰色地帶。

2．加強貸前審核，跟蹤貸后管理。關于貸前審核，結合前述的信息披露及客戶信息審查，貸前審核應包括審核借款者的身份信息、財務狀況、違約情況、借款用途合法性以及對借款的風險性進行審核。中介平臺務必以善意的方式核查借款人提供的審核資料，對于有瑕疵或者證明力不足的信用材料，一律不予批準;對于上傳虛假材料者，在認真確認后確實為虛假材料的情況下，不予審批其借款標的同時，剝奪其會員身份，同時通過郵件方式告知其誠信的重要作用，提醒其合理規范自身行為。關于跟蹤貸后管理。對于有特殊用途的借款標，借款者在借到款項后，利用借款資金實施該特殊目的的活動時，需要提供一系列證明如營業執照、買賣合同、進貨單、報稅單等來說明自己的借款用途。若未能提供，網站則可根據實際情況，通常是借款者沒有合理理由經多次催告后還不提供的情況下，要求其提前返還借款本息。通過貸前審核及貸后管理避免洗錢活動，同時還可降低違約風險。

3．增強中介平臺信息透明度。基于客戶與中介平臺之間完全處于一種信息不對稱的狀態，增強信息透明度的職責完全在于中介平臺，充分地了解中介平臺的運營機制，防止產生風險，是投資者的權利，所以，中介平臺應當建立規范明確的信息披露制度來保障投資者的權利。中介平臺應采取明示的方式使客戶能夠知悉用戶協議，對于加重客戶責任或免除中介平臺自身義務的條款，更應采取充分披露的方式讓客戶知悉;平臺應在其網頁顯眼位置顯示其網站交易規則，并且需要保證客戶不僅能看明白條款的字面含義也能清楚其隱藏意思;平臺應在平臺上公示其經營憑證，以使得客戶可以查詢或者知悉。經營憑證是中介平臺合法經營的憑證，中介平臺只有公示其經營憑證，客戶才能信賴該中介平臺，只有取得信賴的中介平臺，其客戶才會增加，客戶的權益受到中介平臺的侵害時才能依據網站的經營憑證進行投訴，這也更容易保障客戶的合法權益。

4．加強對資金的監管。為防范洗錢和非法集資現象的發生，不僅要加強中介平臺信息透明度，還要加強對資金來源。對資金來源進行嚴格審核，一經發現資金來源不明的，應該對該筆資金及時重點監控，對有問題的資金及時阻止，以防洗錢、非法集資等違法行為的發生。

作者：敖旻昱1，蔡夢穎2 單位：1．北京大學，2．天津市寶坻區人民檢察院