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〔摘要〕網絡直播是近年來開始的新型直播方式，拉動了網絡經濟的快速發展。由于現有的法律法規對網絡直播內容規定的籠統與模糊，導致現實中缺乏可操作性。對于網絡直播中出現淫穢、色情、惡搞和危害他人隱私的法律問題，要結合網絡直播的特點，通過立法加強網絡信息保護，推動網絡治理領域的專門立法，伴隨著“依法治網、依法用網”，創造一個健康、安全、通暢、寬松的網絡直播秩序。

〔關鍵詞〕網絡;網絡直播;法律規制

網絡直播是網民通過網絡把自己的特長、愛好等直播出去，既發揮了自己的優勢，也豐富了人們的生活。隨著網絡技術的不斷發展，網絡直播的門檻逐漸降低。現在，只要一部手機、一個網絡直播平臺的APP就能讓任何人現場直播。隨著商業化運作模式的開展，更多的公司開始專門對網絡主播進行包裝，謀求更大的經濟利益。到2016年，網絡直播的商業化達到了新高度，網絡直播呈現井噴式的發展。在網絡直播中涌現出大量的網紅，這些網紅通過廣告、推薦網絡游戲、企業產品等商業營銷手段，獲取了巨大的經濟利益。所以，很多人為了成為網紅，吸引更多的粉絲或獲取更多的經濟利益，在直播過程中表演低俗，社會影響惡劣。如何在保持網絡直播活力的同時，通過法律消除網絡直播中的低俗表演現象，凈化網絡環境，這是一個急需要解決的問題。

一、網絡直播中存在的法律問題

網絡直播作為一種網絡創新，“直播所具備的最真實最直接的體驗性，給用戶帶來足夠的想象空間和驚喜”，直播的加入和流行，改變了網絡傳播、娛樂的整個生態，但是這絕不意味著它“一切皆可播”。因為任何創新都不能突破公序良俗、道德倫理和法律法規的底限，不能侵害他人權益，擾亂社會公共秩序。

(一)網絡直播中淫穢、色情現象的法律問題

1．針對網絡直播中出現傳播淫穢、色情的現象，我國目前主要依靠《刑法》第三百六十三條規定。對于網站平臺縱容、或疏于監管等失職行為，按照《刑法》第二百八十六條、第二百八十七條的規定，《網路安全法》第六十九條的規定，進行相應的處罰。這是針對明顯涉黃的現象，如在網絡直播中出現性行為的現象，但是對于主播在直播中存在各種各樣的故意暴露自己身體等具有明顯挑逗性的行為時，又如何進行監管呢?目前來說，在法律層面對此還沒有具體的規定，也沒有相關的行政法規、規章進行管制。2．關于線下進行性交易的法律問題。為了增加自己的收入，主播在線下與粉絲進行性交易，是否可以按照刑法來進行處罰呢?按照罪行法定的原則，凡是刑法沒有規定的犯罪行為，就不能作為犯罪。如果是組織著利用網絡，將大量女集中通過網絡進行，就可以參照《刑法》第三百五十八條組織罪進行處罰。因為在競爭激烈的網絡直播平臺中，有些直播平臺為了吸引更多的粉絲，獲取更多經濟利潤，可能有組織進行活動。當然，如果是主播與粉絲在直播交往中，發展成男女朋友，雙方在交往過程中的發生的金錢來往，就不能定義為或。在網絡直播中出現的直接性交易，由于與傳統的形式不同，變的更加隱蔽、更加熟人化，所以認定的難度大、打擊的難度更大。3．關于線上進行淫穢色情表演的法律問題。為了成為人氣主播，很多主播在直播平臺進行色情表演，如暴露自己的身體，對此問題如何進行法律管制呢?有學者認為，如果網絡主播是在公共的場合，或是面對不特定多數人進行色情表演的就可以認為構成了傳播淫穢物品罪。理由是根據兩高于2004年聯合的《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“司法解釋”)之規定，以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端傳播淫穢電子信息和利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式傳播淫穢物品的行為均可以認定為本罪中的“傳播淫穢物品”的行為。但也有學者表示反對，因為傳播淫穢物品罪，是以傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或其他淫穢物品作為載體的，而網站直播的淫穢表演顯然不是物品，怎么能按照此罪名進行處罰呢?人體動作與語音在不通過錄像、截圖或錄音等固定的情況下，不可能物化為特定的有形的載體，因而不構成淫穢物品。一旦把行為人的身體或動作理解為淫穢物品，那么，行為人便既構成犯罪的主體又構成犯罪的對象，因而勢必混淆犯罪主體與犯罪對象之間的界限。按照罪刑法定的原則，刑法沒有此罪名，就不能按照刑法進行處罰，只能按照治安管理處罰法進行處罰。

(二)網絡直播出現各種惡搞現象的法律問題

筆者在某大型網絡品牌，搜索“惡搞”兩個字，會出現大量的相關視頻，其中比較火熱的是關于“惡搞拜金女”的視頻。簡單的講，就是由某網紅駕駛豪車到大街上隨意招攬年輕女孩，看是否有女孩愿意拿錢到賓館開房。這些節目名義上是為了懲罰社會上比較突出的拜金女現象，或是幫助他人檢驗自己的女朋友的忠誠度。那是否應該對此類節目進行管制呢?目前有兩方面的觀點值得關注。持否定觀點的人認為，此類惡搞節目主要是針對社會的拜金女現象，出發點是故意“耍能”此類女孩，讓其接受其教訓，并沒有產生其他的危害性，不應該進行法律層面上的管制。持肯定觀點的人認為，此類節目的出發點是為了讓自己成為網紅，在節目的制作過程中，用豪車、金錢等宣傳工具，是變相的宣傳拜金主義思想。在惡搞的過程中，可能出現如控制人身自由、辱罵他人等現象，表現較為低俗，甚至構成對他人人格的侮辱，應該對該類節目進行規范。對網絡直播中惡搞的現象，筆者認為此類節目不宜用法律進行強制性的規范，原因主要有以下幾個方面:一是節目是按照娛樂的形式進行組織，目的是為了贏得關注，積攢更多的粉絲。這與一般有預謀的組織計劃不同，目的不是為了傷害他人人身或財產權利，而是考驗是否能夠抵御對金錢等物質的誘惑。二是此類節目對社會秩序也沒有產生不良的影響，沒有使用語言、暴力對他人人身進行攻擊，很難構成侮辱罪或強制猥褻罪。

(三)在網絡直播中出現的危害他人隱私的法律問題

網絡直播不僅是直播自己的生活，也可以直播他人的生活。在現實中，有個攝像頭就可以把他人的生活通過網絡直播出去，是否侵犯他人的隱私權呢?我國法律對隱私權的保護主要體現在《民法通則》第一百條、第一百零一條、第一百二十條。那么利用網絡在未經他人同意的前提下，把他人的生活直播出去是否算是侵犯他人隱私權呢?隱私權是自然人享有的對其個人的、與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的一種人格權。隱私權包括多種內容，如個人生活安寧權、個人生活情報保密權、個人隱私權通訊秘密權等都體現了排除他人的不正當障礙的自由之價值。很顯然，在他人未知的情況下直播出去，侵犯了他人的隱私。有學者認為，這種被直播侵犯了他人的肖像權或名譽權，因為在未經同意的情形下，對他人進行拍攝或錄像，本身就是一種侵權行為。如果在網絡直播過程中，主播故意對他人的肖像進行毀損、(三)櫛、丑化和歪曲，就是典型的侵犯他人肖像權，應該要求主播停止侵權、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。但也有學者指出，隱私權是保護個人在私人場所的生活狀況，對于在公共場合如大街、商場、餐館、火車、地鐵等地方，對他人活動進行直播不應算是對他人侵犯，這是對擴大了隱私權的適應范圍，反而會對公共利益產生不良影響。網絡直播過程中，很多被直播的內容形式多樣，很難給以統一的標準，按照現有的法律法規也很難對被直播現象給予明確的處罰。如何通過法律消除對他人隱私權的侵犯，需要立法部門做出更多的努力。

二、網絡直播問題的法律規制及建議

我國歷來非常重視對網絡的法律監管。早在1994年的時候，國務院就出臺了《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》。但是針對網絡直播出臺的法律措施非常少，筆者在北大法寶按照“網絡”關鍵詞進行搜索，發現法律有3篇，行政法規13篇、司法解釋37篇、部門規章1086篇。筆者在北大法寶上按照“網絡傳播”關鍵詞進行搜索，發現行政法規3篇、司法解釋2篇、部門規章10篇。筆者又在北大法寶上按照“網絡直播”關鍵詞進行搜索，僅發現了1篇部門規章，而且這個規章還是農業部針對第十屆農交會作出的工作安排。可見，對網絡直播我國還沒有出臺具體的法律制度，只是按照其他相關的法律進行管理。

(一)當前我國法律在治理網絡直播存在的主要問題

就我國法律的現狀，筆者認為主要存在以下幾方面的原因:一是立法層級低，法律效力不高。有關網絡治理的專門立法多為層次較低的規章和規范性文件，有的專門法律也比較陳舊，至今尚無一部針對網絡治理的系統性、專門性的基礎性法律。二是立法多具滯后性，欠缺前瞻性。由于互聯網發展迅速，現有立法難以及時跟進新技術、新業務的發展需要，呈現出一定的被動性、滯后性。三是現有法律法規的規定過于籠統性、模糊性，不具有可操作性。對于互聯網管理方面，很多立法規定的內容多為原則性的，在判斷和執行中缺乏明確性的標準，這就導致管理部門在實踐中很容易引發執行的隨意性以及無法進行具體性操作的問題。四是部門制定的規范性文件較多，存在法律沖突與重復性立法。我國對互聯網的立法存在“法”少“規”多的問題，多數法規的制定單位都是國務院及其下屬部門，很多政府部門分別對在自己管轄范圍內的互聯網應用訂立了相應的法規，很難避免出現不同時間、不同規章在內容上出現沖突矛盾，導致對同一違法行為的具體處罰形式和力度存在差異，對執法的公平性、有效性帶來一定的難度。歸納上述法律方面的不足，有必要根據實際生活中常見多發的網絡問題，遵循政府主導、多方參與、高度協調、有效反饋的決策機制，需要依據其類型的差異而采取區別對待的方法來引入不同的具體治理方式，不能一概而論。

(二)完善對網絡直播治理的若干建議

在建設社會主義法治國家的大背景下，這就需要借鑒國外在法治框架下治理互聯網的經驗與做法，推動網絡治理領域的專門立法，以此來梳理網絡治理的核心、確立治理原則、引入基本規則，最大限度地保護網絡參與者的權益，維護網絡的安全、有序和暢通，使互聯網更好地造福于社會與民眾。首先通過立法加強網絡信息保護，確保信息安全流動。對于內容涉及電子商務、網絡侵權、網絡消費者保護、網絡隱私、網絡犯罪、數據安全、內容管制、網絡知識產權等互聯網治理的主要領域，要從立法方面予以保障，確定相關主體的法律責任。其次加大運用法律手段強化互聯網治理的執法力度，尤其是涉及著作權、隱私權、國家網絡信息安全、兒童色情犯罪、非法接入、賭博以及垃圾郵件等方面。在必要時，國家可以成立防范計算機和互聯網犯罪的專門機構，以法律形式授權有關部門監測網站和電子郵件，或者成立打擊網絡違法犯罪的專門機構，負責調查和打擊網絡違法犯罪。最后是要通過法治的途徑，保障公民的網絡參與權，為公民的網絡參與奠定法治基礎。同時，也要注重網絡參與者的自律行為，以立法的形式對公民在網絡上的表達行為進行適度地限制，比如不得在網絡上發表具有侮辱性、誹謗性、欺詐性或淫穢性的語言等，在客觀上為網絡參與者的自律行為提供完備的法律依據。總之，網絡治理的手段是多元化的，我們更應該重視網絡治理的法治化，建立一套適合我國網絡自身需要與發展的網絡法律治理體系，強調“依法治網、依法用網”，創造一個健康、安全、通暢、寬松的網絡秩序。

參考文獻:

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［5］陳世亮．論我國網絡倫理缺失的法律規則［D］．石家莊:河北經貿大學，2013.

作者：丁瑞 單位：中共沐陽縣委黨校