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一、商合伙

(一)兩大法系對商合伙的立法選擇大陸法系的商合伙表現為公司形式。根據1966年的《法國商事公司法》第1條第2款，判斷經營形式是否為商事公司，不用考慮宗旨，包括合股公司、簡單兩合公司、有限責任公司和股份公司在內的公司都屬于商事公司。同法第10條還要求合股公司的股東應當是商人，同時對公司債務承擔無限連帶責任。因此，合股公司即相當于其他國家法律上的普通商事合伙或者無限公司。《德國商法典》在第2編第1章以及第2章分別就無限公司和兩合公司作了規定。但是“兩合公司不具有權利能力，而僅根據《德國商法典》第161條第2款、第124條享有一種有限制的法律上的獨立性。”同德國類似，1899年頒行的《日本商法典》將公司形式分成無限公司、兩合公司以及股份有限公司3種，這3種公司在法律上都享有法人權利，承擔法人義務。這樣的立法規定(第53條和第54條)在于方便處理股東與公司的對外法律關系，由于無限公司具備合伙性質，《日本商法典》也允許其在內部關系上適用民事法律法規中涉及合伙的內容。英美法系的商合伙表現為普通合伙與有限合伙形式。美國早在立國之初便存在大量的合伙制企業，其關于合伙的立法主要包括適用于普通合伙和有限責任合伙的《統一合伙法》(1914年頒布)與《修訂統一合伙法》(1994年頒布);適用于有限合伙和有限責任有限合伙的《統一有限合伙法》(1916年頒布)與《修訂統一有限合伙法》(1985年頒布)以及適用于有限責任企業的《統一有限責任企業法》(1994年頒布)等。美國合伙制企業靈活多樣，包括普通合伙、有限責任合伙、有限合伙、有限責任有限合伙、有限責任企業。英國在更早的時間(1890年)確立普通合伙制度(《合伙法》)，允許有限合伙形式(1907年頒布《有限合伙法》)，《英國公司法》還允許無限公司，這與美國法律有所不同。本質上來說，無限公司(大陸法系)和合伙企業(英美法系)都是由N個投資者承擔無限連帶責任的經營集合體，只是兩者在名稱或者理念上不同(大陸法系的公司制度含有無限公司規則，而英美法系在公司制度之外另設合伙企業制度)。合伙企業與無限公司，有限合伙與兩合公司并無實質區別。

(二)我國對商合伙的定位我國并沒有規定諸如無限公司、兩合公司的企業形式，而是將合伙企業作為企業的一類，明確其組織體地位。我國規制商合伙的立法主要是《合伙企業法》，特別法意義上的商合伙制度還可見于《中外合作經營企業法》和《外資企業法》。根據前述商事主體的立法變遷可知，我國因地制宜，對于作為舶來品的公司制度，選擇接近英美法系的商事主體法律制度體系化的模式。因為我國內地沒有經歷過大規模資本主義的發展階段，公司制度自然產生的土壤不存在，所以在法律制度設計上沒有將無限公司內容放入。有學者認為，“無限公司和兩合公司所具有的團體性和穩定性的長處正是我國合伙主體立法所追求的。因此，應借鑒相關國家的立法，將合伙區分為民事合伙和商事合伙，民事合伙的內容規定在民法典中，在民法典的債篇中規定一般民事合伙和隱名合伙合同，以保持合伙的合同性和靈活性，還原合伙本來的契約性。對于商事合伙則以無限公司和兩合公司的形式予以規定，將其規定在公司法中。”［6］65筆者不贊同這種看法。理由有三:首先，我國已經制定了規范合伙企業的相關法律，在人們已經普遍接受了現行合伙企業制度的情況下，貿然地用無限公司和兩合公司的形式取代合伙企業制度，會對人們的既有觀念造成沖擊。路徑依賴會導致對現有制度的重新設計花費較大的社會成本。其次，雖然我國沒有規定無限公司和兩合公司，但是普通合伙企業和優先合伙企業是比較接近它們的形式，它們在設立的目的、宗旨和功能等方面沒有太大的區別，無限公司和兩合公司所具有的團體性和穩定性，普通合伙和有限合伙同樣具有。第三，選擇商事主體法律制度體系化而非公司法律制度體系化，可以使合伙企業立法擺脫現有公司制度的約束，對合伙企業中的一些特殊性問題進行規范，有利于合伙企業多樣化發展。因此，在我國現有市場經濟體制下還應當堅持將合伙企業定位為一種與公司相并列的企業組織形式。當然，將合伙企業與公司定位為兩種不同的企業形式并不意味著阻斷了兩者的轉換路徑。一般來說，一些中小型企業或者高新科技企業在創業初期，資金是非常重要的因素，合伙企業形式是比較合適的選擇。雖然依據我國《合伙企業法》的規定，合伙企業不能直接轉換為公司形式，但是采取解散合伙企業后重新設立公司的做法，同樣可以實現轉換。由于這種轉換使得合伙人的無限連帶責任變成了股東的有限責任，直接關系到合伙債權人的利益，因此《合伙企業法》要求必須有清算、公告等解散程序和一個完整的設立程序并無不當。

二、商法人

現代商法人是市場主體體系中最為重要的商人，公司制是其中的重要形式。現代企業的發展是圍繞公司制度展開的。

(一)兩大法系對商法人的類型劃分在德國，調整公司的法律規范由商法典和有關公司的單行法律共同組成。不同的公司形式適用不同的法律規范:無限公司、兩合公司、隱名合伙歸屬商法典調整;而資合公司———股份有限公司、股份兩合公司和有限責任公司則分別由《聯邦德國股份制法》和《德國有限責任公司法》予以規定。無限公司和兩合公司都是人合公司，不被視為法人，故德國的商法人僅指股份有限公司、股份兩合公司和有限責任公司。《法國商事公司法》中的公司形式繁多，像合股公司、兩合公司、有限責任公司、股份有限責任公司、股份兩合公司這些歷史上出現過的公司形式都被包括。同德國和法國一樣，同屬大陸法系的日本在新的《公司法》出臺之前，也存在有限公司這一類型，此外還有無限公司、兩合公司和股份公司。但是2005年出臺的《日本公司法》(第2條)規定股份公司、無限責任公司、兩合公司、合同公司是公司的基本形式，原來涉及有限公司的規定與股份有限公司的規定一同并入了股份公司那部分的規定中，但是在法律適用中，仍區別為股份轉讓受限公司和股份轉讓不受限公司。比如英國這樣的判例法國家，公司形式可以被劃分為多種形式，包括有限公司和無限公司、股份有限公司和保證有限公司、公眾公司和私人公司等。當涉及公眾利益、社會穩定的時候，法律對商事組織就比較嚴格，比如由于公眾公司可以公開發行股份，法律對其約束就較多。“在美國，公司制度的內容比較簡單，所有公司均具有法人資格，股東都承擔有限責任，大陸法系國家和英國法都承認的無限公司制度在美國法律體系中不存在。美國公司法中最基本的分類是封閉公司和公眾公司。封閉公司是指那些股東相對較少，股票沒有對公眾公開發行的公司;公眾公司是指其股票廣泛地為公眾所擁有的公司。公眾公司是法律規制的重點，而封閉公司僅規定特殊適用的規范。可見，大陸法系國家主要是以公司的責任形式為標準而進行的劃分，而英美法系國家的劃分依據則是公司股份公開發行和流通與否。“前者強調公司的獨立性，其主要功能在于為股東承擔有限責任疏通路徑，而后者強調確立公司完全獨立的人格，其主要意義在于使公司的權益與股東的權益相分離，股東的權益(股份)可以自由轉讓，公司的經營事務由公司機關‘集中(專門)管理’。”以日本公司法改革為例，大陸法系國家已經意識并且開始改變原有公司類型劃分存在的不足。類似的，我國公司制度也應進行反思。

(二)對我國商法人制度的反思我國商法人的類型劃分既不同于大陸法系，也有別于英美法系。我國將公司劃分為有限責任公司和股份有限公司。一般來說，前者規模較小，對公司之外其他社會群體的影響有限，具有封閉性，后者規模較大，對社會利益的影響更大，更具有開放性。因此，二者的規模大小、組織機構以及股份的轉讓程序都存在著不小的差異。由于有限責任公司規模較小，股東人數較少，且股東之間一般具有類似合伙的互相信任的關系，因此沒有必要將有限責任公司的所有權與經營權完全割裂開來，根據有限責任公司封閉性兼人合性的特點，讓股東自己保留決策權。根據《證券法》和《公司法》，我國上市的股份有限公司人數沒有上限，股東可能極其分散，想要通過股東大會來對公司的日常經營管理作出決策不一定可行，因此，對于股份有限公司的治理結構，應著眼于所有權與經營權的兩權分離，強化管理層職權。反觀我國《公司法》，雖然有限責任公司和股份有限公司的規定在不同章節，但是法律規制相似度很高，特別是治理結構的規定類似，根源在于沒有準確把握有限責任公司與股份有限公司的內在區別。我們是否可以借鑒日本的做法，取消有限公司的法律法規和相應程序，把股份有限公司劃分為股份轉讓受限的公司和股份轉讓不受限的公司區別對待?筆者認為，我國現在還不宜效仿這一做法。一方面，現階段我國有限公司的數量在公司總的數量中占了較大比重，貿然取消有限公司這一類型，容易給公司的經營帶來各種不確定，原來有限公司的投資者、管理人等會無所適從;另一方面，我國已有專門針對有限公司的法律法規，取消有限公司必然導致相關法律法規失效，浪費立法資源，也不具有進步意義。事實上，日本《公司法》中股份轉讓受限的公司不僅包括有限責任公司，還包括非公開公司———發起設立中的股份有限公司。我國不宜采取日本的改革方式，將有限責任公司并入股份公司，我們不妨換一種思路，將同樣具有封閉性的發起設立中的股份公司并入有限責任公司，按照封閉性和公開性這一標準對公司類型進行劃分。這種做法不僅兼顧了我國法律傳統中對公司分類的立法習慣，還能有效地避免法律適用中的諸多障礙。

作者：程夢倚李曉郛單位：華東政法大學福建省人民檢察院