瀆職罪主體及依據(jù)沖突適用范文
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《中國刑事法雜志》2014年第二期
（一）瀆職罪主體范圍限縮無法滿足司法實(shí)踐需要現(xiàn)行刑訴法把除國家機(jī)關(guān)工作人員以外的瀆職犯罪案件管轄權(quán)賦予了公安機(jī)關(guān)，但公檢兩機(jī)關(guān)在執(zhí)法中的對接，并沒有實(shí)現(xiàn)懲處瀆職犯罪的良好效果。例如，在一個(gè)經(jīng)濟(jì)相對落后的地級(jí)市中，⑤從2003年至2012年底，全市公安機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)犯罪案件立案1346件，破案1246件，移送起訴573人。而立案查處的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，簽訂、履行合同失職被騙罪等瀆職侵權(quán)犯罪竟無一人。全市檢察機(jī)關(guān)對國家機(jī)關(guān)工作人員瀆職犯罪案件立案119人，對國家工作人員貪污賄賂案件立案982人，與瀆職罪相同主體的228人。⑥其他貪污賄賂案件包括國有公司、企業(yè)工作人員240人，人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員1人，委派到非國有單位從事公務(wù)人員2人，其他依法從事公務(wù)的人員401人。另外，個(gè)體工商戶、農(nóng)民等單獨(dú)或與國家工作人員共同構(gòu)成貪污賄賂罪的96人。同期辦理的貪污賄賂案件與瀆職案件之比是8．25∶1，相同主體之比卻僅僅是1．92∶1。其實(shí)，其他主體的瀆職犯罪，比國家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職犯罪情況更為復(fù)雜和嚴(yán)重。例如，某國有企業(yè)負(fù)責(zé)人，當(dāng)著一位濫用職權(quán)的服刑人員面，痛心的對其員工說：“捫心自問，相對于這位服刑人員，你們每年給企業(yè)造成的‘浪費(fèi)’，他那點(diǎn)‘浪費(fèi)’算得了什么。”正因?yàn)檫@種潛在危害的存在，非國家機(jī)關(guān)工作人員履行國家管理職權(quán)，造成嚴(yán)重?fù)p失時(shí)，又不符合瀆職罪主體特征，這才引發(fā)了立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)對瀆職罪主體的擴(kuò)張解釋。⑦
（二）瀆職罪主體回歸國家工作人員是刑事司法政策的要求從立法、司法解釋看，現(xiàn)行刑法將瀆職罪主體修改為國家機(jī)關(guān)工作人員不久，司法實(shí)踐中就暴露出了其范圍狹窄的弊端。例如，鎮(zhèn)財(cái)政所作為縣財(cái)政局派出機(jī)構(gòu)，為事業(yè)單位，職權(quán)受限。最高人民檢察院將其中從事公務(wù)的人員解釋為刑法第93條第2款中的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。并且進(jìn)一步解釋為瀆職犯罪的主體。隨后，全國人大常委會(huì)對瀆職罪主體作了擴(kuò)大解釋。①并將具有7種行為的村委會(huì)基層組織人員解釋為“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。②而最高人民檢察院公布的第二批案例中的4號(hào)案例卻認(rèn)為村委會(huì)組成人員是瀆職罪的主體。③最高人民法院也將鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)中從事公務(wù)的人員納入其中。④直至“依法或者受委托行使國家管理職權(quán)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員”⑤都可為瀆職罪主體時(shí)，國家機(jī)關(guān)工作人員的外延被完全放大。最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人還認(rèn)為，刑法第168條與《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第七條并不沖突，因?yàn)榍罢哚槍ζ髽I(yè)管理事務(wù)，后者限于國家行政管理事務(wù)。⑥換言之，刑法第406條規(guī)定的國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪與刑法第167條簽訂、履行合同失職被騙罪、第168條國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪及濫用職權(quán)罪并不沖突，只要國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員在行使國家管理職權(quán)時(shí)涉嫌瀆職犯罪的，其身份就是國家機(jī)關(guān)工作人員。從貪污賄賂罪與瀆職罪主體比較看，刑法第93條1、2款將貪污賄賂罪主體分為四種情形，核心詞匯包括“國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體”、“從事公務(wù)”和“委派”。其中第2款中的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”還包括依法履行職責(zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表，依法履行職責(zé)的人民陪審員，基層組織人員及其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。⑦全國人大常委會(huì)也將刑法第九章瀆職罪的主體解釋為四種情形，核心詞匯包括“國家機(jī)關(guān)、公司、企業(yè)、事業(yè)單位”、“行使國家管理職權(quán)”、“從事公務(wù)”和“委托”。通過比較不難發(fā)現(xiàn)，在行使國家管理職權(quán)方面，二者的確存在邏輯上的遞進(jìn)關(guān)系。雖然“集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”早就包含在國家工作人員之中，1997年修訂刑法時(shí)，也對國家工作人員進(jìn)行了限縮。但瀆職罪主體比貪污賄賂罪主體的范圍更小，內(nèi)涵更嚴(yán)格。其中的“委托”和“委派”，在性質(zhì)上與行政法上的“委托”、“授權(quán)”類似。委托是以委托單位的名義，委派或授權(quán)是以自己的名義從事公務(wù)。可無論哪種方式，或者方式如何多樣，只要是履行公務(wù)，行為人都可獲得相應(yīng)的身份，關(guān)鍵問題在于行為人是如何履行和履行怎樣的職權(quán)。顯然，通過各種解釋可以發(fā)現(xiàn)，除商業(yè)銀行、石油石化等改制企業(yè)中履行職務(wù)的工作人員之外，其余可構(gòu)成貪污賄賂罪主體的人員，也應(yīng)當(dāng)是瀆職罪的主體。從瀆職犯罪的發(fā)展態(tài)勢看，中央要求進(jìn)一步加大對瀆職侵權(quán)案件的查辦力度，堅(jiān)決遏制一些領(lǐng)域?yàn)^職犯罪易發(fā)多發(fā)的勢頭。現(xiàn)行刑訴法第37條將特別重大賄賂犯罪與危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪案件并列，對律師會(huì)見權(quán)進(jìn)行限制，也反映了對職務(wù)犯罪從嚴(yán)打擊的趨勢。國外立法例中，大都對瀆職犯罪的懲罰很嚴(yán)厲，很少有國家將瀆職罪和貪污賄賂罪分章設(shè)立。例如，意大利對瀆職罪在刑法典中排在十分重要的位置，日本和德國都對其作為刑法中打擊最嚴(yán)厲的對象。在我國，瀆職罪與貪污罪在刑事違法性、嚴(yán)重社會(huì)危害性等特征上一脈相承，甚至“瀆”比“貪”的社會(huì)危害性更大。因?yàn)樾袨槿艘话愣际且蕾嚀p害國家正常管理秩序?qū)崿F(xiàn)貪污賄賂，依瀆易貪。值得注意的是，2012年修訂后的刑訴法第18條第2款，仍然采用的是“國家工作人員的瀆職罪”表述。
基于多數(shù)瀆職罪罪名的非目的犯特征，除行政機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪外，其他類型的瀆職犯罪，都是以行政法規(guī)范和刑事法規(guī)范雙重標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為人是否構(gòu)成了瀆職犯罪。
（一）瀆職罪的查處具有行政依附性由于瀆職罪條文本身很難明確其定罪要素，多數(shù)條文只能采用空白罪狀立法。如果繁雜的行政法規(guī)范進(jìn)入瀆職罪定罪依據(jù)的領(lǐng)域時(shí)，對瀆職罪的查處就有了相當(dāng)?shù)男姓栏叫浴Ｖ饕w現(xiàn)在：一是瀆職犯罪的違法性與行政違法性具有同一法律特征，對同一個(gè)行為結(jié)果，只要對情節(jié)輕重進(jìn)行理性判斷，就能弄清該行為是行政違法還是刑事違法。具體辦案中，雖然行政違法并不必然是刑事違法的前置程序，但只要該行為已經(jīng)具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性和應(yīng)受刑罰處罰性，其也就必然違反了行政法規(guī)范，行政違法是瀆職犯罪違法的前提條件。二是行政違法依據(jù)的行政法規(guī)范，瀆職罪的違法既要依據(jù)刑事規(guī)范，又要依據(jù)行政法規(guī)范才能予以認(rèn)定。三是行政違法證據(jù)可作為刑事違法證據(jù)使用。例如，現(xiàn)行刑訴法第52條第2款規(guī)定行政執(zhí)法過程中收集的證據(jù)可作為刑事證據(jù)。所以，行為人要構(gòu)成瀆職罪，應(yīng)同時(shí)違反所在行業(yè)的行政法規(guī)范和違反刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定，違反所在行業(yè)的相關(guān)規(guī)定成為其違反刑法關(guān)于瀆職罪規(guī)定的判斷依據(jù)。①
（二）抽象行政行為是確定行為人構(gòu)成瀆職罪的依據(jù)與瀆職犯罪相關(guān)的附屬刑法對判斷行為人的瀆職行為是否構(gòu)成犯罪的意義并不大，諸如環(huán)境保護(hù)法第45條②并沒有規(guī)定行為人構(gòu)成瀆職罪的構(gòu)成要件要素。瀆職罪的構(gòu)成要件要素不得不依賴于具體的行政法規(guī)范。1．行政立法具有法的普遍效力，是確定具體行政行為構(gòu)成瀆職罪的重要依據(jù)。根據(jù)憲法和立法法，行政法規(guī)具有當(dāng)然的法律效力。對于規(guī)章，立法法僅規(guī)定了行政法規(guī)的效力高于規(guī)章的效力，并沒有明確其適用范圍。最高人民法院認(rèn)為，人民法院審理行政案件時(shí)，只能參照規(guī)章，對于合法有效的規(guī)章才能適用。筆者以為，法院的判決依據(jù)應(yīng)當(dāng)與確定行為人是否涉嫌瀆職罪的依據(jù)有所區(qū)別。因?yàn)榉ㄔ旱呐袥Q為非規(guī)范性文件，只有一次性效力，但是對被告人是否有罪作出的終局裁判，其理由必須合法有效。在偵查、起訴階段，對嫌疑人是否涉嫌犯罪的證明標(biāo)準(zhǔn)較低，在未庭審前，無需達(dá)到排除合理懷疑的程度，判斷其罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)要求也就相對較低。對于刑法總則中的“國家規(guī)定”，則主要是為了明確刑法分則中的部分法條，將其違法限定在違反法律和行政法規(guī)層次上，如非法經(jīng)營罪就是如此。而行政裁判文書，“對于應(yīng)當(dāng)適用的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章，可以直接引用。”③所以，包括規(guī)章在內(nèi)的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)是確定行為人是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)。2．其他規(guī)范性文件可以作為認(rèn)定具體行政行為構(gòu)成瀆職罪的依據(jù)。其他規(guī)范性文件，俗稱“紅頭文件”。這種沒有通過法定程序的決定、命令、通知等公文，散見于法律、法規(guī)、司法解釋及相關(guān)紀(jì)要當(dāng)中，并且稱呼不一。其是否具有普遍法律效力，分歧較大。④一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在行政領(lǐng)域，其他規(guī)范性文件具備完備的效力，可以是處理具體行政事務(wù)的依據(jù)，也可以是行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出行政復(fù)議決定的依據(jù)。⑤另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，確定行為人是否具有違規(guī)行為，行業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度、單位內(nèi)部文件、會(huì)議記錄、領(lǐng)導(dǎo)指示等不能作為確定其是否有違規(guī)行為的依據(jù)。因?yàn)樾姓珓?wù)人員的行為是否具有違法性是法定的，這里的法定應(yīng)當(dāng)是國家法律和行政法規(guī)的規(guī)定。而法律和行政法規(guī)是經(jīng)相關(guān)機(jī)關(guān)論證并認(rèn)可的，具有合法性和合理性。但內(nèi)部文件等未經(jīng)相關(guān)法定程序認(rèn)可，未必合理。⑥具體而言，以組織名義形成的紀(jì)要、決定、命令及辦法等其他規(guī)范性文件，是確定嫌疑人是否成立犯罪的依據(jù)。理由有：一是其他規(guī)范性文件針對的是不特定對象。所謂不特定對象，一般都是以具體的人數(shù)作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。例如，非法吸收公眾存款罪中的不特定對象，一般指30人以上。⑦美國在規(guī)范證券私募行為時(shí)，其“安全港制度”設(shè)定的人數(shù)是以35人為上限的。⑧由于其他規(guī)范性文件的制定主體是鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府以上的各級(jí)行政機(jī)關(guān)及主管部門，所針對的對象比上例中人數(shù)范圍要廣的多。至于是否為同一領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)范性文件，并不影響其比對效果。二是最高人民法院認(rèn)為，具有普遍約束力的決定、命令，是指行政機(jī)關(guān)針對不特定對象的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件。如果被訴具體行政行為依據(jù)的其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)模谡J(rèn)定被訴具體行政行為合法性時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力。行政裁判文書完全可以根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)為合法有效的，作為裁判說理的依據(jù)。①三是在行政法律規(guī)范體系中，其他規(guī)范性文件靈活、適宜、可操作性強(qiáng)，能克服法律、行政法規(guī)的僵硬和滯后，具有自身的優(yōu)勢。四是法律的生命在于對法律作出合乎常理的解釋，法院在引用其他規(guī)范性文件時(shí)要審查其合法性和合理性，援引規(guī)范性文件時(shí)同樣也要審查其合理性。固然，“援引”與“引用”不同，援引是照搬，引用是使用其表意。但都有適用依據(jù)的效用。
（三）瀆職罪依據(jù)沖突的歸責(zé)幾乎所有的行政機(jī)關(guān)都有其他行政規(guī)范性文件的權(quán)，并成為行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)不可或缺的手段。行政機(jī)關(guān)以及行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行這些規(guī)范性文件，社會(huì)各方也應(yīng)當(dāng)服從行政規(guī)范性文件確定的行為準(zhǔn)則。②但行政機(jī)關(guān)要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)活動(dòng)，如果行政機(jī)關(guān)該為而不為、不該為而為，執(zhí)行公務(wù)的人員是否承擔(dān)責(zé)任就得具體分析。如果是公務(wù)人員違反行政法規(guī)范，不履行或不認(rèn)真履行職責(zé)，造成嚴(yán)重后果，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員之間是一種具有內(nèi)部人事管理性質(zhì)的委托關(guān)系，不同于行政機(jī)關(guān)委托或者授權(quán)其他組織行使行政管理職權(quán)的行政法律關(guān)系，一旦行政公務(wù)人員違法，既違反了內(nèi)部管理制度，又在外表現(xiàn)為個(gè)人故意或重大過失行為。③那么，行為人依據(jù)相互沖突的行政法規(guī)范作出具體行政行為涉嫌瀆職犯罪時(shí)，如何判定行為人承擔(dān)刑事責(zé)任，分析如下表。筆者認(rèn)為，上表基本概括了公務(wù)人員行使行政管理職權(quán)過程中，由于法律規(guī)范適用沖突而是否構(gòu)成瀆職罪的類型。但是，公務(wù)人員適用法律沖突時(shí)是否盡到注意義務(wù)？再以例證予以分析。例證一：某市公、檢、法、司四機(jī)關(guān)聯(lián)合《關(guān)于對投案自首犯罪嫌疑人一律減輕處罰的公告》（以下簡稱“公告”）指出，“凡在該市區(qū)域內(nèi)涉嫌犯罪的人員，如果能在2011年底前回犯罪地投案自首的，一律減輕處罰。”涉嫌故意傷害（輕傷害）和故意殺人（致人死亡）的李某，看見“公告”后，到該市公安機(jī)關(guān)投案，但只交代了故意傷害的犯罪事實(shí)。為了貫徹“公告”精神，王法官審理本案時(shí)，向?qū)徟形瘑T會(huì)作出了李某涉案的兩起犯罪事實(shí)都有自首情節(jié)的報(bào)告，法院據(jù)此對李某判處了較輕的刑罰。該例證中，有人認(rèn)為，刑法第67條規(guī)定，對自首犯罪分子“可以”從輕或減輕處罰。“公告”規(guī)定對其一律減輕處罰，明顯違反了罪刑法定原則。由于“人民法院審查具體行政行為的合法性時(shí)，應(yīng)當(dāng)對下位法是否符合上位法一并進(jìn)行判斷，經(jīng)判斷下位法與上位法相互抵觸的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上位法認(rèn)定被訴具體行政行為的合法性”。①王法官適用“公告”進(jìn)行裁判，說明王法官?zèng)]有盡到選擇適用裁判依據(jù)的注意義務(wù)。況且，刑法第399條第1款后半段規(guī)定，司法工作人員在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律枉法裁判，重罪輕判的，構(gòu)成徇私枉法罪。若“故意違背事實(shí)和法律，做出錯(cuò)誤裁判的，因過失導(dǎo)致裁判錯(cuò)誤，造成嚴(yán)重后果的”屬于錯(cuò)案。②王法官明知“公告”違反了法律，還隱瞞事實(shí)真相，致使法院重罪輕判。王法官應(yīng)構(gòu)成徇私枉法罪。例證二：某市地稅局確認(rèn)通知書，將本市所轄的某區(qū)六家建筑安裝公司確定為按賬征收企業(yè)所得稅的企業(yè)。該市某鎮(zhèn)稅務(wù)所所長賈某根據(jù)市地稅局通知要求，對來本鎮(zhèn)經(jīng)營的上述六家未辦理外管證的企業(yè)沒有征收企業(yè)所得稅。例證二中，有人認(rèn)為，企業(yè)所得稅法規(guī)定，登記注冊地為納稅地點(diǎn)。征收管理法實(shí)施條例規(guī)定，企業(yè)去外地經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)辦理外管證，接受營業(yè)地稅務(wù)部門的管理。該市稅務(wù)局的上一級(jí)省稅務(wù)局的辦法，則要求沒有取得外管證的企業(yè)，到營業(yè)地繳納企業(yè)所得稅。③該市稅務(wù)局又將本案中的六家建筑安裝公司確定為按賬征收的企業(yè)，企業(yè)所得稅在年終匯算后，由管戶所在地清繳。因稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則和企業(yè)所得稅暫行條例都沒有規(guī)定未辦理外管證的企業(yè)繳納企業(yè)所得稅的地點(diǎn)，某省稅務(wù)局外出經(jīng)營地方稅收管理辦法的效力又高于某市稅務(wù)局確認(rèn)通知書的效力，應(yīng)選擇適用省地稅局的辦法作為依據(jù)。賈某根據(jù)本市稅務(wù)局的確認(rèn)通知，未履行職責(zé)，構(gòu)成了徇私舞弊不征、少征稅款罪。筆者認(rèn)為，法律規(guī)范沖突是指調(diào)整同一行為的兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律規(guī)范基于區(qū)域內(nèi)的需求，不同主體作出的產(chǎn)生不同法律后果的規(guī)范性文件之間的沖突。對于制定沖突規(guī)范的各方主體，不得進(jìn)行刑事制裁。對于沖突規(guī)范執(zhí)行主體，雖然立法法規(guī)定執(zhí)法者要根據(jù)相關(guān)規(guī)定選擇適用，但不得將行政法規(guī)范制定者制定偏差的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于執(zhí)行者。1．對行政法規(guī)范的制定者不得處以刑罰。“國家要用各種手段管理社會(huì)，國家的威信來源于處理各種事項(xiàng)的妥當(dāng)性；而處理各種事項(xiàng)的妥當(dāng)性既取決于目的的正當(dāng)性，也取決于手段的正當(dāng)性。”④刑法規(guī)定單位、個(gè)人構(gòu)成犯罪，是執(zhí)行者在管理社會(huì)過程中，使用了非正當(dāng)?shù)氖侄危胍_(dá)到非正當(dāng)?shù)哪康摹５珜π姓⒎捌渌?guī)范性文件的制定者，只要不是出于個(gè)人獨(dú)裁或非正當(dāng)政治目的，就應(yīng)當(dāng)假定他們的目的是有利于公益事業(yè)的，行政訴訟范圍內(nèi)都不能制裁。⑤而于刑法，其并不關(guān)心單純侵害法益的行為，只有當(dāng)侵害法益的行為是由人的目的行為引起時(shí)，刑法才有所動(dòng)作。⑥所以，執(zhí)行者即便出于善心，也不得違背已有的社會(huì)規(guī)范，除非通過法定程序改變后，才可行為。基于經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化的多元化和復(fù)雜性，制定者制定的規(guī)范不可避免的與上位規(guī)范相抵觸。因?yàn)樗麄冎皇菑囊庾R(shí)形態(tài)和客觀事物方面綜合考量，制定出能有效管理社會(huì)的規(guī)范性文件，主觀上并沒有褻瀆公共職權(quán)的故意。所以，不得適用刑法對其行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。2．不得將行政法規(guī)范制定者制定偏差的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于執(zhí)行者。上述兩案例中都存在規(guī)范沖突的問題。例證一中，王法官執(zhí)法時(shí)，是否違背了法律，關(guān)鍵要判斷其主觀心態(tài)，而且違背法律的故意不得以其是否帶有某種目的為標(biāo)準(zhǔn)。自首作為“可以”從輕、減輕及免除處罰的情節(jié)，對于一個(gè)有資質(zhì)的法官，理解刑法條文，應(yīng)當(dāng)像普通人知道“殺人是犯法”一樣，作為常識(shí)準(zhǔn)確判斷。但是，王法官被“公告”中的“投案自首”內(nèi)容綁架了。且不說“公告”內(nèi)容的不周延帶來認(rèn)識(shí)上的分歧，假設(shè)王法官?zèng)]有隱瞞事實(shí)，依然根據(jù)“公告”對李某作出減輕處罰。此時(shí)，王法官的行為就不完全具備徇私枉法罪的構(gòu)成要件，即違背事實(shí)和法律。所以，如果說例證一中主要是因?yàn)橥醴ü龠`背事實(shí)而構(gòu)成徇私枉法罪的話，那么，例證二中賈某是否涉嫌犯罪就值得探討。公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定和命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該規(guī)定或者命令的意見；上級(jí)不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)人員就應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)。但是，公務(wù)人員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。①有人認(rèn)為，“上級(jí)命令下級(jí)作出的行為，在任何情況下如果下級(jí)明知行為違反法律而依然實(shí)施的，都不能免除其刑事責(zé)任。這是世界各國刑事立法通例。”②但筆者認(rèn)為，如果公務(wù)人員違反注意義務(wù)，應(yīng)盡量追究其行政法上的責(zé)任，除非行政法規(guī)范規(guī)定了足以保障行為人盡到注意義務(wù)的程序或者依據(jù)“明顯違法”。如果明知的不是“行為違反法律”，而是“適用的依據(jù)違反法律”的話，適用刑法時(shí)則不得對其沒有盡到注意義務(wù)而責(zé)難行為人。因?yàn)樾谭ú坏脧?qiáng)求執(zhí)行者為“一個(gè)完美的人”。況且，下級(jí)提出的糾正意見以及上級(jí)的主觀心態(tài)，實(shí)際辦案時(shí)很難獲取究竟由誰承擔(dān)責(zé)任的證據(jù)。法律的確應(yīng)當(dāng)重視現(xiàn)實(shí)，我們也萬不可期望法律解決一切問題，因而將規(guī)制人們行為的法律規(guī)范上升到一種理想狀態(tài)。但法律不能強(qiáng)人所難，要求人們實(shí)施不可實(shí)施的行為，也不能要求人們避免不可避免的行為。③固然，這種刑法之外的恩澤———期待可能性理論“在價(jià)值基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)個(gè)案公正或個(gè)案實(shí)體正義，把具體的公正和正義視作其終極訴求”，被認(rèn)為違背了罪刑法定原則，當(dāng)作“無足輕重”的理論。④可我們不得不為沒有故意的規(guī)范執(zhí)行者辯解，相對于強(qiáng)大的制度體系，處于因社會(huì)秩序需求而履行職責(zé)的執(zhí)行者，服從上級(jí)命令是一種義務(wù)，或許是不得已而為之。既然是為了維護(hù)秩序而負(fù)的義務(wù)，那么，如果因行政法規(guī)范效力發(fā)生沖突，將制定者判斷失誤的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于執(zhí)行者，顯然是不公平的。正如《人民法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法（試行）》第22條規(guī)定的，審判人員因?qū)Ψ伞⒎ㄒ?guī)理解和認(rèn)識(shí)偏差等情況不承擔(dān)責(zé)任的5種阻卻情形，⑤給具體行政行為人以自由裁量權(quán)恰是保障人權(quán)的體現(xiàn)，除非他們內(nèi)心確信要玩忽職守或?yàn)E用職權(quán)，哪怕是因?yàn)閭€(gè)人的私事帶來情緒上的不滿。所以，例證二中，賈某執(zhí)行的是市稅務(wù)局的確定通知，違背了省稅務(wù)局的規(guī)定，但法律、法規(guī)對此并未明確規(guī)定。一方面，“法無規(guī)定即禁止”，既然法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定這種行為的企業(yè)所得稅征稅地點(diǎn)，賈某就不得向該六家企業(yè)征收稅款。另一方面，某市稅務(wù)局和省稅務(wù)局的規(guī)定發(fā)生沖突，但都不存在“明顯違法”的情形，賈某無需要盡到注意義務(wù)。所以，賈某不構(gòu)成徇私舞弊不征、少征稅款罪。綜上所述，如果立法能對瀆職罪主體范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，對確定行為人構(gòu)成瀆職罪依據(jù)沖突適用范疇進(jìn)行嚴(yán)控，打破長期制約查辦瀆職犯罪的兩大瓶頸，將有利于司法實(shí)踐對瀆職侵權(quán)犯罪的懲處。
作者：甘肅省慶陽市人民檢察院課題組單位：甘肅省慶陽市人民檢察院