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一、我國權利公平原則的現狀和問題

考察我國立法發現，權利公平原則在立法和法律規范實施中有所體現，同時也存在有待改進和提升的地方。

（一）取得了一些成就我國一系列法規規章和規范性文件中體現了權利公平原則。1．實體性權利義務配置逐漸公平如《行政許可法》一些條文突出體現了權利公平原則的精神。如第15條第2款規定：“地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場。”據此規定，“公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可”實際上是行政相對人的許可權利問題，禁止地方性法規和規章不得設定應當由國家統一設定的這些許可，就是確保相對人在全國范圍內的權利公平，避免地方立法基于地方保護主義的思維而人為制造權利不公平。“其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場。”這些規定更直接強調，地方性法規和規章不得通過行政許可的設定，對外地相對人設定不公平的權利。可見，《行政許可法》特別注重從立法層面遵守權利公平原則。可以說，這是從源頭上重視權利公平原則的確認。2．程序性權利義務配置逐漸公平程序性權利公平原則也是權利公平的重要內容。我國一些法律有所體現。如《行政處罰法》設定了簡易程序、一般程序和聽證程序。聽證事項針對的是影響相對人權益較重大的情形。《行政許可法》中也設置了聽證程序。《行政強制法》除了設置一般程序性要求外，還針對不同的行政強制措施設置了有針對性的具體程序性要求。通過這些不同類型的程序，相對人的程序性權利能夠獲得更好的保護。權利公平原則的基本要求是同樣情況相同對待和不同情況差別對待，這個含義貫穿于整個《行政許可法》中。可以從以下兩方面體現：（1）“相同情況同等對待”在《行政許可法》中的體現。該法第四章《行政許可的實施程序》規定了統一的申請與受理、審查與決定、期限、聽證、變更和延續等程序要求，顯示了在遵循程序方面的平等。這些程序不僅要求相對人遵守，也要求行政主體遵守。這是程序權利公平原則的要求。（2）“不同情況不同對待”在《行政許可法》中的體現。權利公平或平等原則并不意味著要求立法者、行政主體或者行政行為審查機關在任何情況下堅持絕對的無差別待遇。合理的差別待遇不僅不違反權利公平原則，恰恰是權利公平原則的具體體現和實現形式。我國一些法律也體現出差別待遇方面的權利公平原則。如《行政許可法》針對不同的情況，規定了不同對待的措施。這一點有利于避免導致平均主義，毋庸置疑也是對公平原則的詮釋。第一，行政許可的設定、修改或廢止體現出不強求一律。不同機關、不同法律規范可以擁有不同的設定權限，法律可以“設定”許可、行政法規可以規定和設定許可，地方性法規和規章可以規定許可；而國務院可以根據情況，設定許可和臨時許可。第二，在實施程序上也有差別待遇。如在許可時間的規定上，有20日、45日、10日之分。對放松許可和設置許可采取不同的措施，對于前者采取網開一面；對后者采取嚴格限制的方法。對于不同地區允許采取寬松不同的許可措施，有的可以修改、廢除和停止。“特別程序”對一般程序來說，就是針對不同事項分別提出的一些更加明確的規定。第57條規定，有數量限制的行政許可，兩個或者兩個以上申請人的申請均符合法定條件、標準的，行政機關應當根據受理行政許可申請的先后順序作出準予行政許可的決定。它是相同中有不同，相同點是它們都符合條件，不同點是在申請時間上有先后之分，體現了“不同情況下的差別對待”。這些差別對待由于有正當的理由支撐，因而是符合權利公平原則精神的。這些許可方面的差別對待實際上意味著，獲得許可資格的權利主體享有公平的差別性待遇。3．監督和救濟制度逐漸公平權利公平原則還體現在監督和救濟制度上。以《行政許可法》為例，該法第63條規定：“行政機關實施監督檢查，不得妨礙被許可人正常的生產經營活動，不得索取或者收受被許可人的財物，不得謀取其他利益。”這三個“不得”就是對行政主體行使權力的限制，只有這些要求得到遵守，相對人權利公平原則才能得以實現。該法第69條針對不同的行為者違法與否及違法的嚴重性，確立了不同的監督措施，體現了立法者區別對待和獎懲分明的價值取向，即在監督上的公平。救濟制度上的權利公平原則還體現在具體救濟制度中的規定。如行政復議中對申請人提供了充分的主張權利的機會。行政訴訟過程中，給原告提供了充分的主張權利的機會。此外，權利公平原則還要求行政復議機關、行政信訪處理機關、法院要將權利公平原則作為審查具體行政行為或職務行為是否合法合理的標準和依據。

（二）存在的問題我國由于行政法對公平原則規定不多，目前只有少數法律法規規定公平原則，還有不少法律沒有明確將權利公平規定為一項原則，特別是作為基本行政法律的原則，如《行政處罰法》、《立法法》、《行政復議法》、《國家賠償法》等均沒有將公平作為一項基本原則。還有不少法律法規規章中的權利配置明顯不符合公平原則的要求。1．實體權利配置不公平的現象比較突出如我國《選舉法》長期實行1／4的不平等的選舉制度。由于受到戶籍制度的影響，我國城鄉居民在很多領域不能享有公平的權利。如大量農民工長期在城市打工但不能在城市行使選舉權和被選舉權。《教育法》第9條規定：“公民不分民族、種族、性別、職業、財產狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會。”這是對教育權利公平原則的確認。但是教育部制定的2010年《普通高等學校招生工作規定》在“報名辦法”中規定：“申請報考高校的所有考生，須在其戶籍所在省（區、市）高校招生委員會（以下簡稱省級招委會）規定時間和指定地點報名。”如果只從文字上看不出任何不公正的地方。但是，將這一規定適用于在城市打工的農民工子女身上，情況則大不相同，其權利不公平的現象非常明顯。農民工由于不能在城市參加高考，很難隨父母在城市就讀高中，很難在城市報考大學，只能回到自己戶籍所在地報名和考試，而各地使用教材和試卷不同，使得農民工子女受到不公平的對待。我國《社會保險法》按照職業身份設定了不同主體不同類型的養老保險。第10條規定：“職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費。”“無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養老保險的非全日制從業人員以及其他靈活就業人員可以參加基本養老保險，由個人繳納基本養老保險費。”“公務員和參照公務員法管理的工作人員養老保險的辦法由國務院規定。”據此，《社會保險法》第10條分別規定各類群體的養老保險制度。它為三類主體確立了不同的處理方法，這為三類不同類型主體的保險權利制造部公平的差別對待提供了可能和機會。該法第20條第1款和第22條第1款都規定了，國家建立和完善新型農村（城鎮居民）社會養老保險制度。從這些規定可以看出，立法者沒有為職業養老保險分類制度設立任何限制性條件，似乎行政機關可以隨意建立不受限制的職業分類的養老保險制度。立法者這種立法顯然是不當的，因為它沒有考慮到能力及需求照顧程度，而簡單的職業分類養老保險不能反映被保險人負擔保費的經濟能力及需求保護的程度，有損社會保險互助共濟功能，因此特定的職業類別與資源分配之間，不具有合理的關聯性。我國企業職工、機關事業單位人員、農村居民養老保險三大類，在繳費比例、政府財政責任、養老金待遇等方面存在著明顯的差距。這種差距在《社會保險法》中沒有受到任何限制。體現出該法在權利公平方面存在著結構性缺陷。再如國務院制定的《關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》第4條規定：“黨政機關、群眾團體、企業、事業單位的干部，符合下列條件之一的，都可以退休：（一）男年滿六十周歲，女年滿五十五周歲，參加革命工作年限滿十年的；（二）男年滿五十周歲，女年滿四十五周歲，參加革命工作年限滿十年，經過醫院證明完全喪失工作能力的；（三）因工致殘，經過醫院證明完全喪失工作能力的。”此條規定使得男女在就業權方面受到不公平的待遇。因為，男性和女性退休年齡不同，女性被迫提前五年退休，意味著其就業權受到不公平的對待。如果說這個制度在計劃經濟條件下有其合理性，在今天已經很難顯示出其公平性。如果說這個條文是為了保護婦女的權利，應該給婦女進行選擇的權利，不應該做一刀切式的硬性規定。2．程序權利配置不公平的現象仍然存在我國至今沒有制定《行政程序法》，法律在約束權力和保障權利方面均有不足。很多法律中沒有任何程序性權利保障。如《教師法》第39條規定了教師的申訴權，但沒有任何具體制度構造。3．監督和救濟權利缺乏公平精神由于我國《行政復議法》、《行政訴訟法》等沒有將權利公平原則明確確定為審查具體行政行為是否合法合理的標準，使得審查機關很難通過倒逼機制，迫使行政機關在行使權力堅持權利公平原則。以行政訴訟救濟制度來說，我國目前能夠提起行政訴訟的主要是涉及財產類和人身權利受到行政機關侵犯的情況。公民依據憲法第34條的選舉權和被選舉權、第35條的言論、出版、結社、集會、游行、市委等政治權利和自由，根據憲法第36條享有的宗教信仰自由受到行政機關的侵犯的，還不能納入行政訴訟受理范圍，無法獲得任何的司法救濟程序的保護。綜上，權利公平原則尚未成為立法機關、行政機關和具體行政行為審查機關自覺遵守的規范，法律規定粗疏、行政機關不能嚴格依法辦事，審查機關沒有嚴格按照權利公平原則對具體行政行為進行審查，因此，實施權利公平原則的工作還處于起步階段，消除不符合權力公平原則的任務還很艱巨。

二、落實權利公平原則的對策措施

針對前文所說存在的問題，此處提出以下幾項對策性措施，以推動權利公平原則從抽象的規定轉變為具體的規則，從文本規定轉變為具體的實踐行動，從拘束立法機關和行政機關，擴大到具體行政行為的審查范圍。

（一）違憲或者違法審查予以解決我國憲法第5條規定：一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。如前所述，權利公平原則有扎實的憲法基礎和依據，那么法律、行政法規和地方性法規應當符合此項基本原則的要求。如果不符合憲法這項要求，應當通過違憲或者違憲審查的方法予以處理。1958年全國人大常委會制定的《戶口登記條例》第10條規定：“公民由農村遷往城市，必須持有城市勞動部門的錄用證明，學校的錄取證明，或者城市戶口登記機關的準予遷入的證明，向常住地戶口登記機關申請辦理遷出手續。”這一條專門限制農村人戶口遷往城市的制度設計，對農村人來說，明顯不公平。按照憲法第62條規定，全國人大應當將其改變或者撤銷。上海市人大常委會制定的地方性法規《上海市出租汽車管理條例》第11條規定：“出租汽車駕駛員必須具備下列條件：（一）有本市常住戶籍；……”其中的第一項實際上是阻止外地人到上海城市出租車服務工作。這也是對就業權公平的限制或者阻止。這一規定直接違反《行政許可法》第15條規定：“地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章……設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場。”據此規定，地方性法規設定的行政許可不得限制其他地區的個人到本地提供服務。但是上海市這部地方性法規設定的戶籍條件使得外地人無法在上海從事此項服務工作。上述這些違反權利公平原則的法律和法規本應早已廢除或者修改，但至今還依然在實施中。只有通過建立可行的違憲審查或者違法審查機制，將這些違憲和違法的規定廢除或者修改，權利公平原則才能得到實現，公平配置上的公平性才能得到彰顯。

（二）制定符合權利公平原則的法律規范、修改不符合權利公平原則的法律法規規章和政策1．制定符合權利公平原則的法律規范例如將來在制定《行政程序法》中，將此項原則明確規定在法律中，使之成為拘束行政權行使的重要原則，并將它擴展為拘束立法機關和司法機關的原則。在此方面，其他國家和地區提供了有益的立法經驗。如荷蘭《行政法通則》第二章第4條規定：“行政機關應當無偏私地履行義務；行政機關應確保其所屬人員或為其工作的人不影響行政決定，即使該命令涉及他們的個人利益。”這就是關于公正原則的規定。我國澳門地區《行政程序法典》第5條規定：“公共行政當局與私人發生關系時應遵循平等原則，不得因被管理者之血統、性別、種族、語言、原居地、宗教、政治信仰或意識形態、教育、經濟狀況、社會地位，而使之享有特權、受惠、受損害、或剝奪其任何權利或免除其任何義務。”這里的平等原則與權利公平原則基本相當。在一些國家中，平等原則也被稱之為“行政公平原則”。葡萄牙《行政程序法》第二章中列舉了合法性原則、謀求公共利益及保護公民權益原則、公平原則、公正原則等11項原則。再如將來制定《社會救助法》、《基本醫療衛生服務法》等法律時，應當強調權利公平原則是行政機關必須遵守的原則。2．修改法律規范和政策我國現行不少法律規范和政策還不能體現權利公平原則的精神，因此需要加以修改或者廢除。如前述《社會保險法》中確立了職業性分類的養老保險制度，法律授予行政機關不受任何限制的實施權力，對這種不完全符合權利公平原則的類型化養老保險制度予以限制。將來修改時，應該將權利公平原則作為此項養老保險制度予以完善的重要標準。再如《行政復議法》和《行政訴訟法》中應當將包括權利公平在內的行政法原則作為審查具體行政行為的依據和違法情形，使得權利公平原則成為審查具體行政行為是否合理有效的標準和依據。另外，在修改立法困難的情況下，也可以通過法律解釋的方法予以解決。如可以通過解釋將權利公平原則作為行政許可法實施的標準和依據，使之成為審查下位法的依據。如學者主張的：“至于對立法的約束，可以使這一原則首先對行政法規、地方性法規、政府規章和規范性文件發生拘束力，從而堵住行政許可混亂的源頭。這項工作可以通過由全國人大常委會立法解釋的形式完成。”

（三）細化行政復議和行政訴訟等操作規程實施權利公平原則行政復議和行政訴訟制度是監督行政權、救濟公民權利的主渠道。行政復議機關和法院可以通過行政解釋等途徑、法院可以通過司法解釋等途徑，建構操作性規程，將權利公平原則作為審查具體行政行為的重要依據和標準。1．以權利公平原則作為行政復議機關審查具體行政行為的技術規范《行政復議法》第28條規定：“行政復議機關負責法制工作的機構應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查，提出意見，經行政復議機關的負責人同意或者集體討論通過后，按照下列規定作出行政復議決定：（一）具體行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，內容適當的，決定維持；（二）被申請人不履行法定職責的，決定其在一定期限內履行；（三）具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為：1．主要事實不清、證據不足的；2．適用依據錯誤的；3．違反法定程序的；4．超越或者濫用職權的；5．具體行政行為明顯不當的。”將“權利公平原則”導入上述條文的適用中，有以下幾個方法：第一，將上述條文中第一項“依據正確”的依據解釋為包括了“權利公平原則”等依據；其中的“程序合法”包括了有關程序性的適用是否符合程序性權利公平原則的要求；其中的“內容適當”包括了作出的具體行政行為是否符合權利公平原則的要求。第二，對上述條文第三項適用的幾個條件進行解釋，使之包含“權利公平原則”的要求：“主要事實不足”包含了涉及相對人權利事項的事實；“適用依據錯誤”包括是否適用了“權利公平原則”；“違反法定程序”包含了違反“程序性權利公平原則”的內容。“濫用職權”也包含違反權利公平原則的情形。濫用職權在客觀方面的情形包括“行政機關所作出的決定違背一般人的理智，無正當理由違反慣例，違反平等適用原則，違反通常的比例法則，或違反一般公平觀念的情形……”［8］526。建議國務院在《行政復議法實施條例》將上述內容規定其中，或者通過相關解釋的形式表達出來。2．以權利公平原則作為法院審查具體行政行為的訴訟技術規范行政法基本原則既是法官進行法律解釋活動的依據和基本標準，也是實現法律漏洞補充之工具。而行政法基本原則并非僅僅起宣示作用，而是具有法律效力的，法院在司法活動中可以也應當適用之。《行政訴訟法》第54條規定：“人民法院經過審理，根據不同情況，分別作出以下判決：（一）具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持。（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1．主要證據不足的；2．適用法律、法規錯誤的；3．違反法定程序的；4．超越職權的；5．濫用職權的。……”建議最高人民法院通過司法解釋或者批復的形式，將權利公平原則導入其中，作為審查具體行政行為是否合法有效的標準和依24東南大學學報（哲學社會科學版）第15卷據。具體方法，可以適用前述行政復議審查的技術規范。在我國司法實踐中，權利公平原則實際上已經作為行政法基本原則在具體案件得到適用。在鄧州市城市公交有限責任公司與賈洪彬城市公共汽車運營行政許可糾紛上訴一案中，一審被告鄧州市建設局在未報經政府審批授權、未進行相關法定程序、未進行清理整頓和上報批準的情況下，與尚未正式成立的上訴人鄧州市城市公交有限責任公司簽訂了《出讓合同》。二審法院認為：城市公共客運交通經營權是公共資源，其出讓屬于行政許可范疇，應當依法堅持公正、公開、公平的原則，依照法律法規及行政規章規定的形式和程序，而不能隨意許可。一審被告鄧州市建設局不經過任何法定的程序，將城市公共客運交通經營權以出讓合同的方式出讓給一家尚未依法成立的公司，違反了行政法的基本原則之公平原則，明顯屬于行政恣意。在該案中，法院將“公平原則”作為行政法的基本原則適用在具體案件，用來審查具體行政行為是否合法有效。我國雖然不是一個判例法國家，但是法院在具體案件的判決中對其闡述和適用，對于公平原則在行政法領域的落實具有重大的意義。同時，作為行政法基本原則，即使當前尚未在所有成文法中明確作出規定，但這種對公平原則的運用，將會通過司法解釋的方式融入到司法實踐中去，對法院審判行為和具體行政行為都將產生重要的影響。3．將權利公平原則作為行政申訴、行政信訪等審查行政行為是否合法有效的依據和標準行政申訴、行政信訪也是我國相對人權利的重要方法。如《教師法》規定的行政申訴、《公務員法》規定的公務員行政申訴、《教育法》確立的學生行政申訴等。《信訪條例》規定的行政信訪等也是權利救濟的重要方式。行政申訴和行政信訪處理機關可以借鑒行政復議機關、法院處理案件的方式，將權利公平原則導入其中，對行政行為（行政申訴、行政信訪審查的對象不同于行政復議和行政訴訟中的“具體行政行為”，行政申訴審查的公權行為中有一部分屬于具體行政行為，有一部分屬于內部行政行為；行政信訪審查的對象是“職務行為”）是否合法合理進行審查。具體操作方法可參照前述行政復議、行政訴訟的技術規范。

作者：李玉朱培單位：華東政法大學研究生教育學院上海政法學院國際法學院