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新的《民事訴訟法》第七十六條對以上問題給出了明確的規定：當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人；協商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。這一規定不僅賦予了法院依職權的司法鑒定啟動權，也給予當事人司法鑒定啟動申請權和對鑒定機構的選擇優先權，體現了現代民法“意思自治”的原則，契合了現代民法的發展趨勢。需要指出的是，目前在我國，鑒定人只能在鑒定機構執業，并不存在獨立的司法鑒定人，因此，對無論是“雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人”還是法院委托“具備資格的鑒定人”，實際上是通過選擇或委托鑒定機構來實現的，均體現為對鑒定機構的選擇或委托。故此，本文是以當事人對鑒定機構的選擇為視角展開論述的。盡管新《民事訴訟法》對司法鑒定機構的選擇做出了原則性的規定，但關于當事人如何具體實現對鑒定機構的選擇權未有詳細說明，本文結合當今司法鑒定管理的相關制度，對此進行探討。

1當事人對司法鑒定機構的選擇

1.1司法鑒定及其啟動模式

《決定》中第一條對司法鑒定給予了界定：司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。由鑒定人對專門性問題出具的意見傳統上被稱作“鑒定結論”，新《民事訴訟法》已將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”。這種修改是值得肯定的，因為從證據理論分類來看，鑒定報告屬于言辭證據，具有一定的主觀色彩。而在中國，結論一詞具有強烈的終局性和排他性色彩，因此把鑒定報告作為具有終局性和排他性的“結論”，作為這種特殊證據的名稱，實有不妥。《決定》已將訴訟法規定的“鑒定結論”先行改為“鑒定意見”，本次《民事訴訟法》作了以上修改，實現了法律上的對接。關于我國司法鑒定的啟動模式，新《民事訴訟法》第七十六條做出規定，共有兩種啟動模式：其一是當事人申請啟動模式?；诿袷略V訟“誰主張，誰舉證”的基本證據制度，當事人對自己的訴訟主張有提出證據予以證明的權力和義務。對于一些專門性的問題，無論是當事人還是法官都無法判明的情況下，通過司法鑒定，由鑒定人出具鑒定意見予以判明是一個有效的選擇。這種模式將司法鑒定啟動權在一定程度上賦予了當事人，因為嚴格地講，當事人僅僅有司法鑒定申請權，是通過當事人申請，法院審核來決定是否啟動司法鑒定。當然，在一般情況下，法院對于當事人正當的司法鑒定申請會予以支持的，因此，這種模式在一定程度上體現了英美法系的當事人主義的訴訟模式和理念。其二是法官主動啟動模式。法官在審理案件的過程中，為了查明案件事實，即使當事人未申請司法鑒定，法官也可以依據職權對專門性問題直接交由有資質的司法鑒定人進行鑒定從而啟動司法鑒定，這種模式更多的是體現了大陸法系的職權主義訴訟模式和制度。應當說，這兩種模式的設計，融合了兩大法系的各自的優點，足以滿足啟動司法鑒定的要求。

1.2當事人實現司法鑒定機構選擇權的價值

對鑒定機構的選擇實質上是對鑒定人的選擇。盡管根據我國目前司法鑒定管理的制度設計，司法鑒定是通過選擇或委托鑒定機構來實現的，但毫無疑問，鑒定人是司法鑒定的主角，鑒定機構只是一種形式上的依托，對鑒定機構的選擇實質上是對鑒定人的選擇。羅馬法中有所謂“鑒定人是關于事實的法官”這樣一句古老的法諺，由此可見司法鑒定人的重要性[1]。在實踐中，不同的鑒定人因其知識水平、經驗能力、所用技術和設備等的不同，對同一專門技術問題有可能給出不同的鑒定意見。而不同的鑒定意見將直接影響甚至左右著案件的最終的訴訟結果，因此，對當事人而言，選擇哪一個鑒定機構不僅具有程序上而且在實體上的具有重要意義。正因為如此，當事人很重視鑒定機構的選擇，往往在鑒定機構的選擇上分歧很大，難以彌合，只有通過設計科學合理的鑒定機構選擇制度，才能消除當事人對鑒定機構選擇的疑慮。賦予當事人鑒定機構選擇權是訴權自由原則的體現。民法通說認為，所謂訴權是指當事人請求人民法院對其民事財產權和人身權進行司法保護的權利。訴權是當事人進行民事訴訟的基本權利，當事人有了訴權，才能向人民法院提出保護其民事權益的請求，才能有訴。訴權有程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。前者是指當事人在程序上向法院請求行使審判權，以保護自己合法民事權益的一種權利。正是因為程序意義上訴權的存在，民事訴訟程序的啟動才成為可能；而后者是指當事人請求法院通過審判強制實現其民事實體權益的權利。這種權利是基于民事實體法的規定產生的，當事人行使訴權的最終目的是為了保護自己的民事實體權益。當事人有權選擇和處分自己的訴權即訴權自由原則是最重要的現代民事訴訟原則之一。具體到司法鑒定的過程中，當事人對鑒定機構的選擇權是程序意義上的訴權，當事人可以根據自己的意愿選擇不同的鑒定機構，選擇此鑒定機構或彼鑒定機構，這是當事人自由行使訴權的體現和要求，人民法院應當尊重當事人的這種選擇。賦予當事人鑒定機構選擇優先權是當事人意思自治原則的體現。意思自治原則是民法主體在法律規定的范圍內，按照自己的意志從事民事活動，管理自己的事務，創設自己的權利和義務，不受國家和他人的非法干涉。意思自治作為近代民法的基本原則之一，是近現代私法制度的重要基石。意思自治原則在整體以意思為核心的法律行為支配的私法領域內均普遍適用，意思自治的最可貴在于當事人具有選擇自由。在當事人對鑒定人或鑒定機構的選擇上，《民事訴訟法》第七十六條規定：當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人；協商不成的，由人民法院指定。由此設定了當事人的選擇優先權：首先由當事人進行協商選擇，由雙方當事人在協商的基礎上進行選擇，如果不能協商一致選出鑒定人，則由人民法院指定。尊重當事人的選擇，當事人能自己協商一致的由其自由行使選擇權，并承認其選擇具有優先性，人民法院依職權的“指定”作為雙方自由選擇的補充，充分體現了當事人意思自治原則。尊重當事人的選擇優先權有利于提高其對鑒定意見的信賴程度。鑒定意見往往直接影響甚至左右著案件的訴訟結果，原被告雙方的利益多數是對立的。因此在實踐中，敗訴一方往往不認可鑒定意見，甚至遷怒于鑒定結果，還有的申請重新鑒定，因此出現了反復鑒定、重新鑒定，有的案件經過了多次鑒定，且每次鑒定的結果均不完全相同，導致當事人對鑒定機構、鑒定人、鑒定結果的不信任、不信服。尊重當事人的選擇優先權，由于該鑒定機構是經雙方協商一致選擇的結果，更容易使當事人認可或信服鑒定結果，提高訴訟效率。

1.3現今我國鑒定機構的選擇方式

2002年4月1日起施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）第二十六條規定：當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的由人民法院指定。由此可見，當事人對鑒定機構的選擇優先權的規定并非在《民事訴訟法》中首先規定。但盡管如此，現今我國司法鑒定機構的選擇并非以當事人協商為主，甚至完全沒有通過當事人協商確定鑒定機構的程序。根據《決定》的規定，偵查機關根據偵查工作的需要設立的鑒定機構，不得面向社會接受委托從事司法鑒定業務。人民法院和司法行政部門不得設立鑒定機構。由此，原來附屬于法院的鑒定機構不再從事司法鑒定工作。根據最高人民法院《通知》精神，原來附屬于法院內部的司法鑒定機構變更為司法技術輔助部門，在從事技術咨詢與技術審核的同時，負責組織當事人選擇司法鑒定機構。具體而言，由司法技術輔助部門事先選定一些備選的鑒定機構，作為當事人的候選機構，再由當事人通過“搖號”的方式選定具體的鑒定機構。如果雙方當事人均不參加搖號的，由司法技術輔助部門指定鑒定機構。這種方式排除了法官和當事人在更大范圍內對鑒定機構的選擇，實際上部分控制了對鑒定機構的選擇權，形成了事實上對司法鑒定機構的“二次管理”。該“二次管理”是相對于司法行政部門對鑒定機構的管理而言的，《決定》第三條規定：國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規定，負責對鑒定人和鑒定機構的登記、名冊編制和公告。由此可見，鑒定機構和鑒定人實行的是“名冊公告”制度，由省級人民政府司法行政部門負責對其資質進行管理。所謂的法院“二次管理”就是案件受理后，遇有當事人申請鑒定以及法官依職權認為需要進行鑒定時，不是由當事人或法官在所有具有鑒定資質的鑒定機構中進行選擇，而將鑒定材料交給司法技術輔助部門，由其審核決定是否送檢，并只能在其安排的備選鑒定機構中通過搖號的方式選擇鑒定機構。此時，法院的司法技術輔助部門對鑒定機構的管理形象稱之為法院的“二次管理”[2]。司法技術輔助部門是法院內部統一對外委托司法鑒定事項的機構，它的職責是為法官提供技術咨詢與技術審核。當法官遇到一些由于其自身知識所無法解決的專業性和高科技性問題時，無論是大陸法系的“法官輔助人”制度還是英美法系的“專家證人”制度，均是由具有一定專業知識與技能的人來協助法官“將深奧的只有專業人員才能理解的專業知識轉化為一般人能理解的知識”[3]。因此，從鑒定到認定事實的過程中，只存在鑒定人的協助與法官對事實的認定，二者之間無需第三方的介入。

筆者認為，目前法院“二次管理”模式與《規定》和《民事訴訟法》的價值取向和立法思想不相符。首先，在鑒定機構的選擇權問題上，“合意”優于“指定”既是現代國際民事法發展的趨勢，也是我國當今的立法價值取向。大陸法系國家主要實施法官指定鑒定主體模式，鑒定為司法服務。由于鑒定意見是法定證據種類的一種，舉證責任在雙方當事人，法官這樣做有越俎代庖之嫌，同時，鑒定意見不經質證、認證，也會導致雙方當事人對鑒定結果的不信任。英美法系在傳統對抗制模式下，當事人雙方自行選擇專家證人。此時的專家證人需要“忠于”委托人意愿，可能會有意識地提供有利于委托人的意見，其意見可信度可能使當事人產生不信任。兩大法系都認識到自身制度的不足，逐漸走向融合的趨勢。大陸法系開始注重當事人的“合意”，以德國為例，德國將當事人的合意意見作為約束法院選擇的方法。德國《民事訴訟法》第404條規定：法院可以要求當事人指定適合為鑒定人的人；當事人一致同意某特定人為鑒定人時，法院應即聽從該意見。英美法系為了防止鑒定意見多樣導致鑒定資源浪費，賦予法官一定權限，1942年美國模范證據法典這樣規定：“無論民事訴訟抑或刑事訴訟中，法院認為必要時，得依職權或當事人申請，選任一人或數人為專家證人。當事人合意指定專家者，法院應依其合意選任之?！蔽覈摹兑幎ā返诙鶙l和《民事訴訟法》第七十六條也明確規定了當事人協商選擇優先權，在當事人協商選擇不能的條件下，才由法院“指定”。其次，由人民法院“指定”鑒定機構實質體現了法官的鑒定啟動權。依照我國法律的規定，對于當事人申請鑒定的案件，是否進行鑒定的啟動權應該在法官。但是，由于司法技術輔助部門的存在，其在履行“技術審核”的過程中，法官的決定權不再是最終決定權，即使法官同意當事人的申請，仍然需要將案件移送司法鑒定技術部門再次審核，由該部門最終決定是否需要送檢以及如何送檢。因此，在實踐中，法官對于當事人申請鑒定的事項一般不予以審核，而直接送至司法技術輔助部門并由其決定，因此，事實上將鑒定決定權由法官轉移給了司法技術輔助部門，這與我國立法初衷是相違背的。再次，法官在審理案件過程中會遇到依職權認為需要進行司法鑒定的事項。此時，法官將該鑒定事項交由司法技術輔助部門后，該部門可能將案件直接委托鑒定機構進行鑒定，從而剝奪了法官對鑒定機構的選擇權。另一方面，如果司法技術輔助部門工作人員認為該問題是一般專業性問題時，也可以履行“技術咨詢”職責，直接就該問題向法官作解釋。但是，問題在于，司法技術輔助部門的人員并不一定具有鑒定人資格，他們的資格管理也并不統一，那么，他們向法官提供的意見是否能夠作為法院采信的證據使用，如果提供的意見有錯誤導致案件錯誤，司法技術輔助部門又將承擔什么樣的責任，這些問題法律并未作進一步規定。最后，司法技術輔助部門作為一個固定的法院內部機構，擁有全院乃至下級法院全部的鑒定案件，即使為了公平而設立的“搖號”制度，也難免會由于法院的“二次管理”而人為縮小機構選擇范圍，因為在司法技術輔助部門視野下的“備選鑒定機構”僅僅是有鑒定資質的鑒定機構中的一部分。再者，鑒定機構為盈利性質的法人，其與司法技術輔助部門難免會有千絲萬縷的聯系。由于缺乏上位法強制規定，導致當事人對鑒定的中立性、客觀性產生懷疑。

2完善我國鑒定機構選擇權的構想

2.1完善鑒定機構名冊公告制度

要保證當事人對鑒定機構的選擇權，首先就要由管理機關提供可供選擇的鑒定機構，這是前提和基礎?！端痉ㄨb定機構登記管理辦法》第二十九條、第三十條規定省級司法行政機關負責編制本行政區域的司法鑒定人和司法鑒定機構名冊，報司法部備案后，在本行政區域內每年公告一次。司法部負責匯總省級司法行政機關編制的司法鑒定人和司法鑒定機構名冊，在全國范圍內每5年公告一次。司法鑒定人和司法鑒定機構名冊分為電子版和紙質版。電子版由司法行政機關負責公告，紙質版由司法行政機關組織司法鑒定機構在有關媒體上公告并正式出版。但在實踐中，鑒定機構的信息公告不及時、不完整、難查詢等情況時有發生。因此，由司法部出臺相應的細則，對鑒定機構的公告制度予以明確和細化，各省級司法行政管理部門切實及時做好公告，在政府門戶網站上專設司法鑒定機構名冊查詢欄目，方便當事人及時了解、選擇在冊的有資質的鑒定機構。

2.2構建法官主導下的當事人鑒定機構選擇制度

毫無疑問，當事人對鑒定機構的選擇具有“優先權”，當然這種選擇是以雙方協商的“合意”為前提。但在實踐中，由于當事人雙方利益本身是沖突的，使二者達成“合意”有時是很困難的。為防止因雙方無法達成一致而貽誤訴訟進程，以及充分保障當事人的選擇優先權，需要一種制度對雙方的協商選擇進行規制。筆者對此進行以下制度構想：在進入訴訟階段后，一方當事人向法院申請司法鑒定，在主審法官許可后，由主審法官在首次庭審過程中或庭審前主持原被告雙方當事人選擇司法鑒定機構。如果原告方或被告方為多人的，首先由他們進行協商或抽簽選出各方的代表，由各方代表行使選擇權。為了最大限度保障當事人自由選擇的權利，可以賦予雙方當事人各三次選擇鑒定機構的機會。首先由提出司法鑒定的一方當事人第一次選擇鑒定機構，對方當事人可以行使無條件否決權，并且由其提出一個鑒定機構，此時，對方當事人也可以行使否決權并再次提出一個鑒定機構。以此類推，雙方各有三次選擇權，而對于否決權來說，每一方當事人只享有兩次否決權，也就是說雙方當事人可以不同意對方前兩次的選擇，但最后一次選擇的鑒定機構對方必須同意。這樣，雙方當事人在行使選擇權與否決權的過程中，最終可能選擇出同一所鑒定機構，即為最終送檢機構。當然也可能出現兩個不同的鑒定機構，當出現兩個不同鑒定機構時，由于雙方當事人之前已充分行使選擇權，對兩個鑒定機構都一定程度認同，此時，可以由主審法官主持在選出的兩個鑒定機構中，通過抽簽確定一個鑒定機構，成為最終選擇的鑒定機構。另外，一方當事人不能按時到場選擇鑒定機構的，按照放棄選擇權處理，而另一方當事人提出的鑒定機構為最終送檢機構。值得說明的是所有的鑒定機構必須是機構名冊中具有鑒定資質的機構。以上制度設計，最大限度地尊重雙方意愿，使雙方當事人充分行使了鑒定機構選擇權，有利于提高其對鑒定意見的信服程度。同時，相對于通過“司法技術輔助部門”確定鑒定機構而言，可以提高訴訟效率。限期審理是各國法律的普遍規定，但根據我國法律規定，鑒定時間不計算在審理期限內，而現今的鑒定機構選擇模式，一般情況下，由各級法院將擬進行鑒定的案件報送“司法技術輔助部門”，并由其組織當事人選定鑒定機構后送交鑒定機構，期間需要約一至兩個月的時間。如果由主審法官直接主導雙方當事人選定鑒定機構，則效率要高得多。由于司法鑒定及鑒定意見在民事案件中發揮著越來越大的作用，因此必須完善司法鑒定制度。充分理解并落實《民事訴訟法》第七十六條的規定，保障當事人的鑒定機構選擇優先權，建立法官主導下的鑒定機構選擇制度，將鑒定選擇權回歸于當事人，提高訴訟效率。只有讓當事人充分享有鑒定機構選擇權，才能使其更大程度地認可鑒定意見，從而信任法院的裁決，更好地樹立司法威信。

作者：王瑞恒單位：遼寧師范大學法學院