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一、我國調解制度的發展及現狀

(一)我國調解制度的歷史演變

1、中國古代的“調處息訟”

調解制度在我國可謂源遠流長，原始社會紛爭的解決基本上都采用民間調解的方式，到了階級社會，調解更是被官吏及普通老百姓所接受，調解制度在中國古代之所以這么盛行，是由于深受儒家貴在持中、貴在尚中思想及“合文化”的影響。中國作為一個“禮儀之邦”，儒家的綱常倫理深深的滲入到社會生活的各個方面，成為普通性的社會規范和社會行為的價值標準，這種文化傳統使調解的作用經久不衰。同時也正由于調解的盛行，從而積累了豐富的經驗，形成了整套的制度，為以后西方國家把調解作為“東方經驗”而加以借鑒提供了依據。當然，這種制度辨明是非、平息糾紛對于維護人與人之間的和諧狀態，對于維護社會生活秩序的穩定發展確實起到了不可低估的作用，但又因為調解是建立在自然經濟及宗法關系的基礎上的，以維護封建等級制度和秩序為目的，忽視了個人的權利，所以又具有明顯的落后性。它要求通過勸和的辦法折中妥協的解決雙方的紛爭，追求息事寧人的效果，這不利于維護當事人正當的權利和利益，不利于社會經濟的進步和發展，從而不利于法治的形成，與現實的市場經濟所追求的法權要求明顯相悖。

2、新民主主義時期及新中國成立后的調解制度

新民主主義革命時期，調解也比較盛行，抗戰時期頒布的30多種法律規范中，明確規定：民事案件應盡量采用調解方式，并且肯定這種方式是解決糾紛，減少訴訟，改進司法工作的最好方式，此時，已經開始將調解與訴訟相結合的嘗試，將調解直接上升為行使審判權的方式，視為審判活動的一個重要組成部分，以至到最后訴訟法將它作為一項正式的訴訟制度予以確立下來。當時的調解著重強調解決好人民內部矛盾，強調說服、教育，以團結大多數人保持革命陣線的統一和鞏固，這與當時的需要有關，但更是受數千年留下的調解這種極深的文化沉淀有關，剛剛從幾千年封建帝國的統治中解放出來的中國人心中，仍受這種烙印的影響，只是這時期的調解，已擯棄了一些過時的封建倫理，代之以新的共產主義倫理道德。

新中國成立后，“調查研究，調解為主，就地解決”成為我國民事審判工作的基本方針，隨著我國經濟的復蘇，到80年代初，一味強調調解也顯出一些不適應性，于是*年的《民事訴訟法（試行）》將“調解為主”的提法改為“著重調解”，*年的《民事訴訟法》又將“著重調解”改為“根據自愿和合法的原則進行調解”。[1]

正是由于調解的諸多優點，才使其在我國歷史上長期存在，乃至影響到現在，到目前，調解在我國基層法院中還占據著主流地位。

(二)我國法院調解制度的現狀

1、現狀

現階段，在我國人民法院審理的全部民事案件中，調解結案的比率雖然呈下降趨勢，但與判決相比仍占絕對多數，這也與我國現存的民事審判方式有關，在我國的審判方式中，調解占據重要地位，并且已形成“調解型”的民事審判方式，這種模式雖然已暴露出許多弊端，但并不全是調解制度本身的問題，調解作為處理和消弭糾紛的一種方式，確實具有自身獨特的價值和重要的作用，且與我國特定的文化歷史、法律傳統、心理定勢、經濟基礎、基本國情等諸多背景因素緊密相連，在審判實務中也具有不可替代的實用價值，如避免可能因此而造成的反目成仇，促使他們心平氣和的達成協議，以及對改革我國訴訟模式的超職權主義也可起一定的作用。

2、原因

當前，我國調解結案率之所以這么高，除了受傳統因素的影響外，也受其他一些因素的影響，如法官的因素，當事人的因素以及具體案件的不同等，總結起來，主要有以下幾個方面：

首先，法官具有強烈的調解偏好，調解是我國民事訴訟中的一項重要原則，我國已形成了“調解型”的民事審判模式，法官既是調解者又是審判者，這就使法官可能會把本應通過判決結案的案件通過調解結案，這是法官可以進行調解的前提條件.除此之外，調解的一些優點也使法官樂于使用，調解不須嚴格按照訴訟程序辦，即省力又高效，還可以使法官回避做出困難的判斷，現階段，我國的法律規范還不是很完備，存在很多的漏洞，法律又要求法官依法做出裁判，要在判決書中充分闡述法律上的理由，同時若法律未做規定或者規定的不具體、不明確時，法院也不得以此為理由不予受理或者拒絕做出裁判，而調解可擺脫這一困境，調解書只要簡單寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果，其制作上的方便也是法官樂于調解的一個原因。另外，調解的風險也比較小，它不可上訴，雖然可以申請再審，但對其理由作了嚴格限制，即違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律時才可以，而實際上，調解過后當事人很難舉證證明法官在調解中違反了自愿原則，申請再審的可能性就相當小，這些因素的結果，使法官特別熱衷于調解。

其次，大多數當事人也同意達成調解協議，調解的過程就是當事人溝通、交流、談判的過程，通過這種過程，一些誤解和抱怨可能已被化解，調解方案的達成意味著當事人已從心理上接受了這樣的糾紛解決結果，從而是調解協議也容易得到執行，現代社會聯系密切，經濟交往頻繁，彼此之間發生糾紛時，因要繼續維持商業伙伴關系，而通過調解可以避免雙方伙伴關系的破裂，所以大多數人也選擇調解，另外，有的當事人選擇調解是因合同簽訂的不完善，合同條款約定的不明確，以及雙方對案件的事實部分爭議較大，但雙方都提不出充分的證據來證明自己的主張等。

再次，可以緩解法院面臨的壓力，近年來，隨著我國向市場經濟體制的轉變，國家立法機關制定了一批又一批調整市場經濟關系的法律，法律的調整范圍空前擴大，法律上的權利急速增多，從而也就產生更多的法律糾紛與訴訟，而仲裁及人民調解這些訴訟外解決糾紛的制度還未充分發揮作用，所以調解也就有其存在的必然性，另外，我國糾問式的民事審判方式意味著審判人員要承擔舉證、質證與判決的大部分任務，而又由于司法資源的有限性，當大量案件涌向法院時，審判人員不得不節省人力物力，采取冷處理，說服雙方妥協，從而達成調解。

最后，對某些事實模糊的案件可用調解，調解的本質在于雙方當事人的合意，在合意的前提下，可以對某些實體權利進行處分，而不必對有關事實法律問題做出“非黑即白”的判斷，從而使調解比判決更符合當事人的要求，更符合“實質正義”，而在實踐中，上訴到法院特別是基層法院的案件中，相當大一部分事實模糊，而法院出于一些方面的原因，如財政收入方面原因而受理了案件，對這些不可能查明是非的案件也大都通過調解結案，而我國民事訴訟法也明文規定要在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解，這個規定因其不合理性，在大多數情況下也不可能得到落實。

二、我國法院調解制度的弊端

(一)法院調解制度在實施過程中的弊端

1、強制性調解的存在

自愿原則雖是民事訴訟法規定的法院調解應遵循的行為準則，但因我國調審合一的特殊的審判機制，法官兼具調解者和審判者的雙重身份，而又鑒于調解的諸多優點，法官一般會優先選擇調解，甚至強制調解，如“以勸壓調”“以判壓調”“以誘壓調”等，同時，即使法官不進行強制調解，但當法官以裁判者身份進行調解時，法官的調解意見對當事人有很大的精神壓力，當事人會擔心若拒絕法官的調解可能給自己帶來不利的判決后果，只好被迫接受，這也是變相的強制，從而使自愿原則在司法實踐中變形和弱化。同時，因調解無具體程序上的限制，對其的監督也只是限定在事后監督的范圍之內，所以易導致法官濫用權利，產生司法腐敗[2]，總之，現代司法活動應盡力實現當事人對公平、正義的追求以及對自身合法民事權利的保護，所以，我們就應改過去“讓諒型”調解為“公平型”調解，調解書中也應寫明事實和證據分析，增加說理部分，從而限制法院對當事人意愿的任意強制。相比之下，我國法律明確規定法院調解必須堅持自愿原則，就是要對強制調解加以限制，也證明我國強制調解的存在，而西方國家根本就無此方面的規定，在他們看來，調解是自愿的應屬理所當然，就像人要活命就要吃飯穿衣一樣自然，當然也就沒有強制調解的存在空間。

2、當事人部分合法權利的喪失

調解從表面上看，是雙方當事人都做出了讓步，但調解不同于談判，談判本沒有參照的標準，是雙方先拿出自己的標準，后經討論協商，各自都降低自己的標準，從而雙方都能接受，達到雙贏得目的，而調解則不同，它有判決作為參照標準，調解的結果往往是一方當事人以放棄追索利息和違約金為代價來換取另一方當事人的同意履行。而實際上，即使一方不放棄這些利益，另一方當事人也是依法律必須履行的，即使這樣，若讓步是一方當事人自愿的，無論內容偏離判決有多遠，也無可厚非，事實卻是一行為并非出于當事人自愿，而是法官的暗示、誘導、甚至別有用心的壓制下做出的，“自愿處分”中滲入了權利和不法干預的因素，當事人害怕若不同意此方案，則以后的判決會對自己更不利或法官干脆一直將案子拖下去，這樣造成的損失可能會更大，所以調解形式結案實質上是以損害一方當事人的利益為代價的。

3、不利于市場經濟秩序的形成

我國已進入了市場經濟，民事經濟案件逐漸增多，訴訟標的隨之增大，糾紛的性質已不再是一般的人民內部矛盾，而是一件件具體的法律上的權利義務爭執，與此同時，一部部調整經濟關系的法律被迅速制訂出來，這就迫使執法機關依據大量的經濟法規去解決或調整民事法律關系，不能過多使用調解。另一方面，又存在大量的違約現象，歸其原因，是因為通過調解結案的合同案件往往是違約方不承擔或象征性的承擔一點違約金，侵權案件則至多讓侵權行為人承擔侵權造成的直接損失，這就可能使違法分子繼續違法[3]，所以欲打破以上惡性循環，就必須改變民事訴訟中偏重調解的做法，使調解只是審判的輔助部分，主要通過判決切實的追究違法者的民事責任。同時，隨著權利意識的覺醒，人們已不在滿足于以往那種不問權利義務責任，一味要求雙方多做自我批評和諒解讓步的“和稀泥”式的調解，而是希望調解能夠保護他們的合法權益。

4、阻礙我國民事審判方式改革的進行

近年來，由于社會條件的變化，“調解型”審判模式越來越難以發揮其固有的優勢，故審判方式的改革已被提上議事日程，并已付諸實施，如關于舉證責任制度的引入[4]。但直到今天，我國的民事審判方式改革卻仍然步履維艱，甚至舉證責任制度改革本身也遠未最終完成，具體原因除了特定的文化傳統、法官素質等方面因素的限制外，審判結構上的原因也是相當重要的，我國“調解型”的民事審判模式，調解和審判居于同等重要的地位，審判雖有一定的程序限制，但調解卻無具體的程序可以遵循，再加上調解的各種優勢所在，法官一般都要進行調解，而調解因較隨意且無具體程序約束，從而使舉證責任制度可能得不到落實，甚至有的法官還以調解作為擋箭牌，不遵守有關的程序規定，使許多程序改革的舉措流于空文，這類案件雖然形式上是以判決結案的，但實際上并未經過嚴格的舉證、質證和辯論程序。所以，改革現行法院調解制度，不僅是根除這一制度自身弊端的需要，同時也是推進我國民事審判方式改革，建立“判決型”審判模式的必由之路。

除了調解的上述弊端之外，在立法上，還存在一些缺陷，而有待修改及完善。

(二)立法缺陷

1、“…在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”的規定不合理

我國民事訴訟法第85條明確規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”，這就要求調解結案的案件必須事實清楚，是非分明，仔細分析，我們不難發現這一規定的不合理之處，我國人口眾多，地域較廣，特別是基層法院案源較多，加之這幾年又出現“一分錢訴訟”等訴訟熱潮，又由于法院本身財政方面的原因，凡起訴到法院的案件一般都受理立案，這樣就有可能存在大量的根本就無法查清事實的案件，所以上述規定不合實際，另外，還與合意解決糾紛的訴訟機制不相符合，調解就是要通過互諒互讓解決爭端，即使事實沒有查清，否則，若查明事實還不如直接判決經濟快捷，所以建議刪除事實清楚，分清是非的規定。

2、調解的適用范圍不明確

我國民事訴訟法只是原則性的規定了人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解，調解適用于訴訟的全過程，對一切涉及民事權益的案件和經濟糾紛案件都可以適用調解，而實踐中，很多民事爭議案件涉及到了違反法律、行政法規的禁止性規定及損害社會公共利益，若對這些案件也適用調解，既違反了法律、行政法規的規定，同時又使一些當事人有可乘之機，利用法院調解的合法形式來掩蓋其非法目的，所以對調解的范圍應加以明確。

3、協議的救濟手段軟弱

關于調解協議的救濟，我國法律規定當“調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律”時，可以申請再審，但實際上，因調解過程本身的隨意性和無程序性，當事人很難在再審中提出證據證明調解違反了自愿原則，所以，大多數情況下，申請再審的可能性就比較小，另外，實踐中，當事人處分自己的實體權利時，會出現一些欺詐、誤解等現象，這就需要在民事訴訟中增加規定當一方當事人存在欺詐及誤解等情況時，可以申請再審。

4、調解書生效時間與民法通則規定相矛盾

我國民法通則第57條規定，民事法律行為從成立時具有法律約束力，而民事訴訟法第91條則規定：“調解未達成協議或者調解書送達前一方當事人反悔的，人民法院應當及時判決”，根據這一規定，當事人在訴訟中達成調解協議對當事人沒有任何約束力，在調解書送達前，任何一方均可反悔，這一規定顯然與民法通則的相關規定不一致，不僅對訴訟調解制度作用的發揮產生了不利影響，也有悖市場經濟條件下的誠實信用原則，應重新規定。

三、對我國法院調解制度的改革建議

鑒于我國法院調解制度的現狀，迫切需要我們提出可行的改革方案，并對我國調解制度進行改革，訴訟上和解和訴訟外調解不失為兩種可行的方案。

（一）、訴訟外調解

訴訟外調解是一種將調解和審判分離的訴訟外糾紛解決方式，從國外的立法實踐來看，如美國，通常在民事訴訟中采用審理前會議制度，以所謂的“調解”方式解決爭議，審理前會議的基本功能是為審判作好準備工作，同時也可用以尋求解決爭議的可能性。但在日本和我國的臺灣，調解的使用范圍相對來說較為廣泛，調解被定義為“法院于兩造法律關系有爭議時，于未起訴前從中調停排解，使為一種合意，以避免訴訟的程序”，所以它只是一種民事訴訟前的程序，僅限于起訴前調解，性質上屬非訴事件，而非民事訴訟活動。另外，它在組織機構、方式及效力等方面均與正式審判區別開來，以此避免調解與審判的對立和相互間的不利影響，從而協調兩者在民事訴訟中的關系，這是值得我國立法及司法實踐學習借鑒的。在我國，調解與審判分離后，就具體訴訟外調解制度設置存在著以下幾種方案，即純法官型的調解機構、以法官為主導的混合型調解機構、由法官和調解委員共同組成的調解機構，法官任調解機構主任及將法官和人民調解并軌，由法官和人民調解員共同組成調解機構，法官任調解機構主任。仔細分析，這三種方案各有利弊，但第二種方案相對而言比較合理，對于第一種方案，雖有諸多優點，如調解者有較高的法律修養和較豐富的解決糾紛的經驗，調解與審判的銜接問題易于解決及容易操作等，但對法院本身來說，一部分法官負責審判，另一部分負責調解，是否符合法院性質存在疑問；對當事人來說，完全由法官組成的調解機構會使他們難以分清調解與審判的界限，會使他們認為到法院調解也是在打官司，第三種方案，因人民調解與法院調解的范圍不同，且人民調解還有許多法院調解根本沒有的職能，所以兩者很難結合。相比之下，第二種方案既保證了法官在調解機構中的主導地位，又為民眾提供了參與司法活動的機會，比較可行。

因此，在我國調解機構的改革中，關于調解機構的設置，最好采用第二種方案，除了由法官擔任調解員外，從社會人士中選任一定數額的民間調解員，備成名冊置于法院，由申請調解的當事人挑選，每名當事人可選擇一名民間調解員，法官擔任的調解人員則可按一定的順序隨機確定，這種調解機構還應附屬于法院。這樣做，一方面可以使調解獲得一定的權威性資源，另一方面這樣做可以使調解法官只須從現有的法院審判人員中分流即可，不用另外選拔、培養，在人員配備上難度較小，較具有可行性。經過調解，若達成調解協議，應賦予其強制執行的效力，達不成協議的，當事人自行決定是否另行起訴，一旦起訴被受理，即開始新的訴訟程序，在此過程中，原主持調解的法官不得向主審法官透漏有關信息。

這種改革方案還只是初步的設想，至于是否可行，還有待實踐的驗證，而且這種方案的許多方面還必須繼續研究，如兩類調解員的職權劃分、調解的具體程序、瑕疵調解的救濟等問題，還需要在充分論證的基礎上通過專門立法予以明確。

（二）訴訟上和解

除了訴訟外調解，訴訟上和解也是一種可行的解決糾紛的方案，且訴訟上和解也已經成為國際社會的潮流，法治發達的國家，如美國，和解結案率已達到總結案率的90%以上，和解的盛行，足以證明其優勢所在。

另外，我國法院調解與訴訟上和解也存在著不少共同之處，兩者都以當事人的合意解決爭訟，和解或調解的過程均有法官和當事人參加，和解和調解協議的達成都是法院訴訟行為與當事人訴訟行為交互作用的結果，和解和調解成立后與生效的判決具有同等效力，兩種制度功能上同一性是訴訟上和解可以替代法院調解的基礎。但是我國的法院調解與訴訟上和解又具有很大的差異，如同樣是以雙方當事人合意的方式解決爭論，我國以法院為中心建立了法院調解制度，其他國家則以當事人為中心設置了訴訟上和解制度，我國的法院調解法院居于主導地位，開庭前，法官對案卷材料進行審查后，認為法律關系明確、事實清楚，征得雙方當事人的同意，可以進行調解。法庭辯論結束后，只要當事人同意調解，法官可以當庭進行調解，也可以休庭后進行調解，一般而言，當事人即使不愿意，但因怕得罪法官，從而對自己做出不利的判決，也都勉強同意。而國外的訴訟上和解當事人起著決定性作用，法院只是對合意的形成起到引導、推進及促進作用，他們只能輔助而不能決定合意的形成。另外，從事物的本質來看，調解的本質應是合意，是當事人在訴訟中達成和解而不是法院的調解活動，我國的法院調解因與本質存有差別，所以也應進行改革，在此方面，我們可以借鑒國外的一些先進經驗，在制度設置上，當事人在訴訟過程中可以進行和解，具體的和解機構應與審判機構分離，要有專門的和解法官對審判法官移送過來的案件進行和解，若和解達成和解協議，則此協議具有強制執行力，若和解不成，則立即轉入訴訟程序這種和解方式。和解雖是在法院的主持下進行的，法官對促成當事人和解也發揮著積極的作用，如勸導和解，必要時為和解擬訂合理的方案等。但歸根結底，他是雙方當事人達成的協議，是建立在雙方自愿的基礎上的，所以，從本質上說，它仍是當事人自治、自律的解決問題。同時，和解對案件所要求的事實方面，因它是一種更為靈活的解決糾紛的方式，所以不必像法院調解那樣須建立在事實清楚，是非分明的基礎上，只要不超出法律設定的處分權界限，即使案件仍處于模糊狀態，也不妨礙當事人自愿達成他們所愿意的任何一種和解。從訴訟實際看，盡管事實清楚有利于成立和解，但在爭議事實因證據方面的原因處于不確定狀態時，當事人同意和解的可能性是完全存在的，如一方愿意放棄部分要求以避免現實的敗訴，另一方則同意滿足對方另一部分請求以避免將來對方獲得新的證據時付出更高的代價。除此之外，對有重大瑕疵的和解協議的救濟也得以強化。因法院調解制度僅僅從法院的角度看待調解達成的協議，故在救濟手段上，調解書生效后，只允許當事人對違反自愿原則和調解協議的內容違反法律這兩種情形申請再審，而訴訟中和解因更多的從當事人角度進行考慮，認識到達成的調解協議實質上是當事人在訴訟中實施的民事行為，而在實施民事行為的過程中，難免會出現一些導致意思表示不真實的重大瑕疵，如欺詐、脅迫、重大誤解等，同時，對這方面的救濟會得以強化，也更符合調解的本質。

總之，在和解中，法官的角色發生了轉移，他不再扮演主角因此也無權強制當事人和解，這也是由和解的自愿性所要求的。作為回報，法官的責任也減輕了，他們既不必再對那些真正自愿但事實并不清楚的案件負責，也不會由于和解中單方面做出了讓步而受到保護權利不力的批評。