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行政許可制度究竟是什么？為什么在相當長的時間里學界對行政許可制度研究的焦點大都停留在行政許可的表層，只作表象上的理解與詮釋而難以深入？是否有必要在法理學的層面上考察行政許可制度？行政許可制度的邏輯起點在哪里？構成行政許可制度的本質內涵與法理基礎究竟是什么？把理論法學的研究方法和研究成果引入行政許可領域是否可以得出更接近本質的答案？

作為法學研究的兩個重要分支-理論法學與應用法學之間存在著無法割裂的內在聯系，它們互相作用，互相支撐。如果兩者都在各自的空間內單獨進行，不進行或很少進行交叉與融合，尤其是應用法學研究不與理論法學的研究相結合，這樣的一種研究方法對于發現和認識法學的本質規律不利，對于法現象所體現的法的本源、它的深層次所體現的事物的本質的認識，也都極易產生誤導或流于片面，導致研究結論發生偏差。

本文試圖以權利、權力及其關系為起點做一個較為深入的考察與分析，以期就上述種種作出更接近行政許可制度應有之義的解答。

一、行政許可制度之邏輯起點

一個有序的、發展的社會應該既保護所有成員的每一個合乎理性的權利要求，同時又保障全體社會成員共同賴以實現自己權利要求的秩序。在社會現實生活中，由于每個社會個體（在行政法領域即為行政相對人，下同）的自我利益需求的特定性與自我指向性，必然使社會個體在行使權利的過程中往往更多地只是從自身利益實現的角度出發，忽略對實現自我利益追求所必須依賴的、據以協調每個社會成員利益關系的社會秩序的維護，或者甚至當個體利益的實現受到秩序的制約和限制時，置社會共同利益與社會所有成員共同確認的秩序于不顧，表現出一種無制約和恣意妄為，這是理性社會所不容的。社會個體成員共同利益的代表-國家機關-必然以一種強力的形式出面，強行干預該權利的實現。可見，權利主體對個體利益追求的價值指向與權力保護社會共同利益的價值走向不完全相吻合的現實使得權利和權力的沖突不可避免。

權利與權力沖突的原因源自于各自相對應的個體利益與社會公共利益的差異。個體利益與社會公共利益之間反映出來的個別與一般、特殊與普遍、個性與共性之間的差異正是引發它們之間產生沖突的前提。人類的需求是一切社會現象產生的原因，人類的個體需求，產生個別的社會現象，人類共同的需求，則導致整體的社會現象。在漫長的歷史長河中，人類相襲繁衍，形成了兩種鮮明的特性，這就是人類的個體性與社會性。人類個體性和社會性反映在人類的生存狀態上，觀照出人類的需求也分為兩個方面：一是人類自身追求利益和自由選擇利益的需求；二是對自身追求利益和自由選擇利益的環境安全與秩序的需求。①人類的第一種需求導致了權利的產生；第二種需求則使得人們集體讓渡出他們自身權利的一部分匯聚成一種公權強制力，從而導致了權力的出現。權力因其自身的價值取向所決定，并不僅僅保護某一個體的利益需求，甚至有時恰恰相反，當個體發生權利濫行或無制約任性行為時，不僅不保護，反而否定其所追求的利益。權力只保護被所有社會個體共同利益相容的個體利益追求行為。權力的這一特性，是與每個社會個體讓渡自身部分權利形成權力的初衷不完全一致的。這是權利與權力產生沖突的最根本的原因。

權利與權力之間無休止的沖突，必將使得人類社會的活動趨于非理性化和混亂狀態。人類對社會合乎理性和有序發展的要求，使得人類在社會發展的歷史進程中，必須消除引發權利與權力沖突的因素。人類社會孜孜以求不斷探索的結果，是一種被社會全體認同和接受的、權利和權力的沖突得以消解和平衡的、秩序得以建立和存在的模式的產生，這便是法律主導下的社會秩序。法律是人類社會在追求理性發展的進程中用以消解和平衡權利與權力沖突現象的必然產物，是人類社會全體成員對保障自身利益與意志實現的秩序追求的最高表現形式，是人類追求理性的必然結果。權利與權力的平衡則是人類追求社會理性存在和發展的永恒的目標和終極的要求。權利與權力通過法律得到了明確的界定與規范，并因此得到了全社會的有效確認；權利與權力也只有通過法律的限制與制約才能達到真正的平衡。②法律對權利和權力的限制與約束分別體現在以下兩個方面：對權利而言，第一，限制社會個體對與社會公共利益不相容的利益追求，第二，限制社會個體在利益追求過程中的無制約任性。③對權力而言，則首先約束權力的任意擴張，其次還約束權力行使者任意擴張權力及在權力行使過程中的權力濫行。

作為法律體系中行政法律制度的一個重要組成部分，行政許可制度也同其它法律制度一樣，是權利與權力從沖突走向平衡的結果之一，這是顯而易見的。行政許可制度在社會生活中的作用，一方面表現為是權力介入權利的一種手段，即否定相對人的與社會公共利益不相容的利益追求及在追求利益過程中的無制約任性，保護相對人在該法律制度范圍內的權利要求和權利行為，以維護社會公共利益。行政許可主體在該法律范圍內的任務主要也是為了保障相對人在該法律范圍內的權利得到有效的行使和實現。另一方面，行政許可制度又是約束行政權力即行政許可權的任意擴張，防止權力過分干預權利以及行政許可行使過程中的濫行的結果。因此，行政許可權作為行政權力所對應的是相對人的權利，行政許可制度的基本點就在于權利與權力及其關系以及與此相聯系的相對人的個體利益與社會公共利益之間的關系上。行政許可制度以權利與權力為邏輯起點，而且主要是脫胎于它們之間的沖突與平衡。

二、行政許可制度之本質

權利是什么？十九世紀德國法學家耶林“通過使人們注意權利背后的利益，而改變了整個權利理論”。④自耶林以降，對權利的研究就與“利益”密不可分了。利益是權利的載體，權利與利益的關系是互為因果的。離開了利益，權利就失去了存在的基礎和內容；沒有了權利，利益就失去了目的和歸屬。源自于自身需要滿足的欲望和行為是人的一種純自然的本性，而作為社會生活關系中的個體或部分，其出自純自然需要滿足的欲望和行為必定不可能與社會整體的利益和秩序要求完全相吻合。權利所體現的利益的個體性決定了社會個體在利益追求過程中，往往更多地只是考慮如何滿足自我的利益需求，而忽略對實現自我利益追求所必須依賴的、據以協調每個社會成員利益關系的社會公共利益的維護。社會個體在利益追求過程中對理性發展的社會所需的衡平機制及秩序損害的另一個重要方面，是其在行使合法權利、追求合法利益時的無制約任性行為。這種行為對秩序的破壞和對社會公共利益的損害同樣是嚴重的。因此，社會個體對利益的追求不能以犧牲另一些個體的相同利益追求為前提；個體對利益的追求也不能以犧牲社會公共利益為條件；個體對利益的追求還不能超越自然資源所能提供的和社會資源（例如社會價值觀念）所能承受的范圍。行政許可制度就是在社會生活中建立起一種機制，這一機制的作用在于：當相對人的利益追求行為與社會整體利益不相符甚至與社會整體利益完全不相容時，當相對人在追求自身利益出現無制約任性時，能以權力介入的方式，強行干預和制止相對人損害被全體社會成員所共同確認的社會秩序的利益追求行為，從而確保理性發展的社會所必須的衡平機制與社會秩序。實現這種強行干預的重要的手段，就是在行政許可制度中，設置相對人在利益追求過程中不可逾越的界限，規定相對人從事追求自身利益的特定行為設置相應的、符合社會公共利益要求的條件和標準，明確必須具備從事這些特定行為應具備的資格和能力，同時，行政許可法律制度還必須明確相對人合法行使權利時應當履行的相應義務，一旦違反將受到法律的懲處，直至收回所獲得的許可。

從另一方面，權力的特性也決定了權力可以也應當對權利進行干預。權力是所有社會個體普遍自由、權利要求的產物，是所有社會成員保障自我利益的產物。在社會發展到一定歷史階段，社會個體在通過自己的力量仍無法保障自己的自由和權利時，為了保障自己利益的實現，共同讓渡出自身的一部分權利而匯聚成一種公權強制力，并由此形成一種促進并保障個體權利實現的秩序-這種秩序一般以國家的形態出現-形成這種秩序的公權強制力就是權力。它是單個權利“主體無法抗拒強大的自然力量和社會力量對自身利益的破壞時對集團力量的寄托和借助”，⑤“它服務并確保每個主體的權利和自由的平等實現，引導社會整體進步”。⑥權力與權利同出一源，都是對權利主體利益的追求和保障，但權力自社會個體讓渡并匯聚成一種公權強制力之始，就與權利產生了不同的價值追求：權利體現單個個體對利益的追求，權力則保障所有個體共同的利益追求。權力的存在表現在功能上，就是建立并確保社會秩序。社會個體將自身部分權利集體讓渡給公法組織的根本目的在于期望通過這種讓渡，給自身利益的實現創造一種社會秩序，這種社會秩序包括了和平、安全的公共秩序；健康安全、效率化的經濟秩序；社會資源的合理開發、分配和利用；主體利益的有效保障；符合主體間共同意志的道德的維護；符合主體利益可持續發展的要求，等等。⑦主體通過集體讓渡權利期望創造的這種秩序無一不包括社會公共利益所體現的內容。唯有這種秩序的創造和存在，個體利益需求的實現才能得到最充分的保障。這也正是個體集體讓渡部分權利形成權力后所要承擔的最主要的任務。然而，社會個體由于“從自身出發”的特性，必定在行使權利謀求個體利益的過程中表現出無制約任性甚至濫行權利的傾向，如果放任這種傾向的發生和漫延，必然導致社會的無序和混亂，反而發生社會個體的利益和權利得不到有效保障的現象。此時，唯有權力的介入，才有可能適當協調個體與個體之間、個體與社會之間的利益關系。因此，權力應社會公共利益的要求而產生，以保障社會公共利益為己任，是社會公共利益的法律存在形式。從這個層面考察，行政許可制度正是權力介入權利實施干預的一種具體表現。行政許可權的行使必然以確保社會正常發展的衡平機制，確保社會秩序、維護社會公共利益為己任，并且上述目的的達成，實際上也同樣為相對人合法權利提供了一個良好的存在空間，從而促進相對人合法權利得到更有效的實現。

在以往行政許可制度的研究中，認為行政許可是“賦權”或“禁止”的觀點一直占據了主導地位。而“賦權”說和“解禁”說有一個共同的認識起點，“即相對人申請許可所獲得的權利，無論是一般權利還是特許權，對一般人都是普遍禁止的，行政機關僅僅是有條件地向特定人解禁”。⑧即意味著相對人經許可所獲得的權利是由行政許可機關所賦予的。這一認識起點局限于行政許可的表面現象，導致了對行政許可制度性質的認識發生了偏差。“行政許可中所許可行使的權利，都是已由法律或行政法規（以及地方性法規）所明定的權利”，“行政許可行為，主要是審查申請人有無權利資格和行使權利的條件”，“不存在賦予申請人以權利的問題”。⑨“賦權”說和“解禁”說的缺陷就在于脫離了權利的動態運行過程和權利與權力的關系來認識行政許可制度。法理學界一般把權利分為應有權利、法定權利和實在權利三種形態。若從權利的這三種基本形態著手考察行政許可法律制度，可以把它概括為這樣一種情景：個體的應有權利，在法治社會里通過法律的確認成為法定權利，并經由法律指定或認可的行政主體依申請對其行使該權利的條件進行審核，對其行使該權利所應承擔的義務予以明確，并對其權利資格予以確認，使之轉變成為實在權利的一種法律制度。實在權利不是法律規定的一種“行為可能性”，而是對這種可能性的具體實現，是權利主體的實際行為。法定權利轉化為實在權利一般有以下兩種類型：第一種類型，法定權利自動轉化為實在權利（如生命權、生存權等）；第二種類型，法定權利中的絕大部分，在法律確認該項權利的同時，也為主體對該項權利的實現設置和規定了相應的條件和義務（如經營權、采礦權等）。行政許可制度所涵蓋的主體的權利就是這一種類型，行政許可制度的實質就是針對相對人的某些法定權利的實現，設定合乎社會公共利益要求的相應條件和義務的一種法律制度，是權力介入權利實施干預的具體表現。

三、行政許可制度之法理意義

行政許可制度在社會生活中具體發揮效能與作用時，它的主要表現形態，就是為相對人追求自身利益的一些特定行為設置必要的條件，規定相對人要行使自身的這部分權利必須具備一定的資格來限制相對人任意行使權利。由于行政許可制度的這些特殊性，權力即行政許可權對相對人這部分權利的實現掌握著生殺予奪的大權，行政許可權的行使將直接影響到相對人的權利能否順利實現。因此，行政許可作為權力介入權利實施干預的一種制度，要確保社會不失衡、失序，在權力介入權利干預的同時，必須防止權力的無制約任性，其中，很重要的兩點就是必須十分嚴格地界定權力介入權利實施干預的范圍與界限，規范行政許可的程序。

在現代社會，權力的無制約任性集中體現在權力的任意擴張和權力濫行之中。現代社會中因經濟的發展導致行政權的日益擴張已成為一個不爭的事實，行政權的擴張帶來的是行政權對社會生活的各個領域全方位的滲透，表現在行政許可領域主要就是行政許可過多、過濫。權力過分介入權利實施干預，將過多權利納入行政許可的范圍，勢必影響相對人的權利和自由，而且由行政權力配置資源的“審批經濟”也嚴重制約和限制了生產者和企業的活力，已成為我國經濟進一步發展的桎梏。權力的濫行則主要表現在公權私化，即權力權利化方面，權力的實際操作者視權力為權利的現象隨處可見，把權力當做私人資本，從而濫用權力、以權謀私、以權易利等現象大量存在；權力與金錢的丑惡交易、權力與權力的投桃報李、權力對法律的凌駕與踐踏等現象時有發生，這一切都與權力的本質精神相背離，違背了權利讓渡者的共同意志，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”⑩“防止權力的腐敗僅靠從政者的道德品質是非常危險的，也是靠不住的。解決權力異化的根本出路是建立完善的制度，并將這種制度用法律給予規范化，借助于法律的強制力來保障其實現。”11因此，完善行政許可法律規范，尤其是制定統一的行政許可法典，對行政許可制度的諸方面進行規范、完善，以確保權力介入權利范圍的合法與合理，防止行政許可權的擴張與濫行是法治國家的重大舉措。

一般而言，行政許可制度，是有關行政許可的一切法律規范的總稱，實質上，行政許可作為權力介入權利實施干預的一種制度是正確處理權利與權力關系的產物，行政許可制度的諸內容都可以從權力與權利及其關系中找尋到相應的法理意義。

1.行政許可的范圍。行政許可的范圍是指行政許可應在多大范圍內實施，即行政權力對相對人的哪些權利應予干預，對哪些權利不能介入。“如果說行政權力介入或干涉權利行使，存在相對標準的話，那么只有一個，就是本身的明文規定。”12很顯然，行政許可范圍過大，不利于對相對人權利的保護；行政許可范圍過小，則有可能會損害到社會公共利益。如何在兩者之間找到一個平衡點，對行政許可制度的建立及其完善至關重要。行政許可范圍所對應的法理意義應該包含三部分的內容：（1）明確了相對人不得自由行使權利的界線；（2）限定行政主體限制相對人自由行使權利的范圍和界限。

2.行政許可的設定。行政許可的設定實際上是一個立法權限的問題，即指在一個國家的法律體系中，哪一級法律文件可以設定行政許可，以及可以設定什么樣的許可。行政許可設定的規范是扼制行政許可過多、過濫之根本。行政許可的設定不明確或者說隨意設定，不僅會侵犯相對人的合法權利，也不利于社會公共利益的保護，必然會影響到行政許可制度作用的發揮，破壞法律的尊嚴。行政許可設定的法理意義在于：規定了在國家機關在限制相對人自由行使權利時的立法權限。依法不具有設定權的國家機關設定的許可不具有法律效力，不能作為行政許可的依據。

3.行政許可法律關系主體。行政許可法律關系主體包括了行政許可權的行使主體和行政許可相對人。行政許可法律關系主體的法理意義包括了以下兩方面的內容：（1）行政許可權行使主體。明確了行政主體中由哪些機關和組織行使哪部分限制主體自由行使權利的權力。不具有行政許可權或超越許可權限的許可行為是違法的行政行為，不受法律保護。（2）行政許可相對人。明確了行政許可法律關系中的權利主體的范圍。既包括獲得許可的相對人，也包括未獲得許可的相對人。“未被許可的人，也不是否定或剝奪其享有的權利，只是不批準他此時從事此項營業，即暫不得具體行使此項權利。”13

4.行政許可的實施和監管。它所對應的法理意義主要包括兩個方面：（1）明確了相對人行使權利時必須滿足的條件和應盡的義務。（2）明確了行政主體對相對人行使被許可事項的權利時負有監管職責。相對人一旦獲得許可，必須在法律規定的范圍內依法行使該權利，若有違法將受到法律的制裁；同時，相對人一旦獲得許可，也就“獲得了行政機關不得隨意干預其行為的承諾，使從事該行為的法律后果予以明確”，14行政主體不得非法干涉相對人所從事的合法的活動。

5.行政許可的程序。行政程序是制約行政權力任意擴張和濫行的重要手段，尤其是控制行政許可過程中的自由裁量權、保證行政許可公正、公平的重要機制。權力集中體現的是社會的公共利益，一旦發生了往個別相對人利益的傾斜，權力就偏離了中立的基本立場，也就失去了存在的前提。行政許可的公正、公平直接決定了行政許可制度應有作用的發揮。行政許可程序的法理意義包括：（1）規定了行政主體行使行政許可權時必須遵循的方式和步驟；（2）規定了相對人欲獲得許可所必須經過的環節。

6.行政許可的法律救濟。權利救濟是對相對人有效實現其法定權利的一種保障。行政許可的法律救濟也包括兩個方面法理意義：（1）指明了相對人在許可申請不能得到滿足時的解決途徑；（2）明確了行政主體不依法行使許可權可能承擔的法律責任。

行政許可制度以權利、權力及其關系為邏輯起點，又以權利、權力及其關系為法理基礎。由此，在建立、完善行政許可制度，正確處理權利和權力關系時必須遵循以下兩大原則：

第一，保障社會公共利益是權力介入權利實施干預的條件和價值標準。“行政許可制度的目的建立于公益基礎之上，因此，無論是決定是否給予申請者許可，還是認定是否應考慮由此涉及的相關私益時，行政均應從公益的角度進行判斷。”15權力在充當主體與主體之間、主體與社會之間利益協調者的角色時，不可避免地要對社會的個體權利進行干預。但符合理性的權力并不是可以任意干預各主體的利益的，只有當主體與主體之間、主體與社會之間的利益沖突造成了或可能造成對社會公共利益的損害時，才具備權力介入干預的條件。行政許可制度的目的應該既以社會公共利益為起點，又以社會公共利益為中介，平衡社會個體間權利及社會個體權利與國家權力間的沖突，保障社會公共利益。行政許可的設定及其范圍的劃定、申請人獲得許可的條件和標準的確定等都必須從公共利益出發。禁止將行政許可作為謀取地方利益、部門利益甚至個人私利的一種工具。

第二，保障相對人合法權利的有效實現是作為權力介入權利實施干預的最終目標。行政許可制度雖然是通過設置一定的條件和標準來限制相對人任意行使權利，但它所限制的，只是相對人與社會公共利益不相容的利益追求，它所否定的，也僅僅只是相對人在利益追求過程中的無制約任性。相反，它對相對人的合理與正當的權利要求和行為的保護，則應該是十分具體的，甚至是無微不至的。一方面，對符合條件的相對人，行政主體必須依法予以許可，不得以任何法外原因加以拒絕。如果符合法定條件和標準的相對人超過了客觀條件能夠允許的數量，應當修改相應的條件或標準，或者由行政主體通過公開、公正的程序在所有法定條件和標準的相對人中進行競爭或公開招標，從而選出最優者予以許可。另一方面，對不符合法定條件和標準的相對人，不得予以許可，即在保障相對人合法權利的同時，亦即抑制了相對人不合法的權利要求和權利行為，從而使社會公共利益得以維系。

需要指出的是，“賦權”說和“解禁”說等觀點，在實踐中導致了片面強化權力行使主體（即行政許可主體）地位的傾向，致使相對人有意無意地在行政許可過程中被置于一種從屬的地位之上，這對于有效保障相對人合法權利的實現，有效制約行政權力的任意擴張和權力濫行都是不利的，而且與社會發展的要求，與建立行政許可制度的初衷也是背道而馳的。我們在行政許可制度的理論研究和實務中，必須強化行政主體與行政相對人在行政許可中的關系是服務者與被服務者之間的關系這一出發點，行政許可是行政主體的一種職責行為，必須強調一切行政許可行為都應當符合維護社會正常秩序，維護社會公共利益，從而有效保障相對人合法權利有效實現這一立法目的。

①謝暉：《法律信仰的理念與基礎》，山東人民出版社1997年版，第343頁。

②必須指出的是，通過法律達成的權利與權力之間的平衡只是一種動態的平衡，在這種平衡狀態下，權利與權力的基本特性與它們的基本價值指向都沒有發生本質的改變，權利與權力產生沖突的原因只是得到了控制和制約，并沒有完全消除。因此，權利與權力之間的平衡只是一種暫時、相對的現象，而它們之間的沖突則是恒久的、絕對的。并且，由于權利主體利益的個體性和自我指向性所形成的價值指向，與權力以維護主體間共同利益為目的的價值走向永遠無法相一致，使得權利與權力之間的沖突，沒有任何一種方法能夠使之一勞永逸地消除并達成恒久的平衡。這正是人類社會各種現象豐富雜陳、形式多變的原因，也正是人類在對合乎理性的、有序發展的社會模式的追求過程中不斷地對法律進行修正、更新和完善的原因所在。

③憲法第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”這正是對社會個體行使權利的原則限制。新晨

④[美]龐德：《通過法律的社會控制法律的任務》，商務印書館1984年版，第46頁。轉引自程燎原、王人博：《贏得神圣-權利及其救濟通論》，山東人民出版社1998年版，第14頁。

⑤⑥謝暉：《法律信仰的理念與基礎》，山東人民出版社1997年版，第340頁。

⑦孫笑俠：《法的現象與觀念》，群眾出版社1995年版，第68～69頁。

⑧馬懷德：《行政許可》，中國政法大學出版社1994年版，第11頁。

⑨郭道暉：“對行政許可是‘賦權’行為的質疑”，載于《法學》1997年第11期。郭教授在文章中首次將權利理論引入行政許可領域，從法理學角度對行政許可的性質進行分析，為學界正確認識行政許可制度的性質滌清了思路，也為學界正確揭示行政許可制度的應有之義開辟了新的起點。

⑩[英]孟德斯鳩：《論法的精神》，上冊，商務印書館1961年版，第154頁。

11王廣輝主編：《通向憲政之路》，法律出版社2002年版，第36頁。

12孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第63頁。

13郭道暉：“對行政許可是‘賦權’行為的質疑”，載于《法學》1997年第11期。

14楊解君主編：《行政許可研究》，人民出版社2001年版，第1頁。

15朱芒：“日本行政許可-基本理論和制度，載于《中外法學》1997年第4期。