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摘要：商標設計的顯著性也是基本特性，兼具審美性與時代性。商標設計過程中面臨著顯著性缺乏、喪失以及侵犯他人在先權利的法律風險。對此，企業應當加強商標設計的原創性與顯著性，商標注冊登記同時進行著作權登記、運用聯合商標和防御商標規則。

關鍵詞：商標設計；顯著性；法律風險

引言

隨著市場上的商品越來越多，消費者在購買的過程中無法對同一類別的每一種商品進行試驗后進行選擇，只能通過商品的外觀以及其特有的標識判斷。標識的誕生過程即為商標設計，商標設計是商品經濟中的產物，一個好的商標設計不僅具有品牌效益，為企業帶來巨大的經濟利益，還能獲得法律的保護。

一、商標設計的概念與特點

（一）商標設計的概念

商品從生產到最后使用的階段，通常需要經歷運輸、零售等多個環節，一系列的流通過程往往會割斷最初的生產商和消費者之間的聯系，商標可以讓消費者知曉貨物或服務的來源，與無數消費者通過直觀、簡便的方式建立一種聯系，向消費者傳遞信息。商標設計則是商標創意的體現和表達，將文字、圖形、字母、數字、三維標記和顏色組合以及上述要素進行組合，使用在商品或服務項目上，以區別商品或服務不同來源用文字或藝術的手段將商標構思具體化、成果化的過程。

（二）商標設計的特性

商標設計并不完全是一種藝術創作，突出商標的功能才是商標設計的關鍵所在。因而商標在設計的過程中也有其特性：顯著性。商標設計的根本目的在于能夠幫助消費者識別商品來源、傳遞更多的商品隱含信息，為消費者在選擇商品或服務時提供指導。一個優秀的商標設計通常會強力突出商標的顯著性，具有較強的辨識度的同時，又簡約便于記憶，既容易讓消費者記住，又能提高傳播效率，幫助企業迅速搶占商機。缺乏顯著性的商標設計，不僅僅無法代表整個企業或者品牌，傳達企業文化、價值、理念，造成企業經濟負擔，還會面臨商標申請被駁回以及被注冊商標知識產權侵權等法律風險。企業在商標設計過程中應當保持顯著性與原創性，避免山寨與模仿。審美性。商標設計作為現代工業設計的一種，需要給人以和諧、悅目的形象，符合大眾的審美要求，易于接受。可口可樂剛進入我國時被翻譯成“蝌蚪啃蠟”（如圖1），銷量慘淡，于是可口可樂公司懸賞350英鎊征求譯名，“可口可樂”（如圖2）由此而來。目前為止，可口可樂也一直被認為是業界翻譯得最好的品牌名，不僅與其英文名Coco-Cola發音相似，還給人帶來一種歡樂愉悅的享受感。好的商標設計，要有情懷，有溫度，符合大眾的心理認知，懂得傳遞情感。時代性。商標一旦設計完成，企業將圍繞這個商標開展一系列的運營活動，產品與服務的生產、推廣甚至企業未來的發展、提升以及轉型都將圍繞這個商標進行。一個思路開闊、長遠的商標設計能夠適應企業發展的各個階段。所以商標在設計過程中應該充分了解企業的經營理念、文化、目標等信息，用簡單而不平凡的圖像展現品牌的精神風貌以及價值理念，才能經久不衰，適應時代的發展。

二、商標設計的顯著性風險

（一）缺乏顯著性的法律風險

商標設計是否具有顯著性是商標授權審查中極為重要的一個環節，能夠直接決定企業傾注大量人力物力的商標能否獲得注冊。《商標法》關于缺乏顯著性的商標注冊情形的相關規定主要在第11條，其第二項是對商標設計中使用顯著性的例外規定，缺乏顯著性的商標設計在企業經過大量廣告宣傳以及市場投放，具有識別功能和第二含義后也能獲得注冊。例如“六個核桃”本來是普通的商品原料，不能作為商標予以注冊，但經過銷售推廣“六個核桃”（如圖3）則作為河北養元智仁飲品股份有限公司的一種產品被消費者熟悉，大量的廣告投入“六個核桃”獲得了顯著性，擁有了不同于原料的含義而獲得了注冊。2014年，我國《商標法》重新進行修訂后，非傳統形式的聲音、觸覺等商標設計形式也開始進入公眾的視野，但是作為商標設計的最本質特性顯著性依然是商標注冊中的重點審查對象。騰訊向商標委申請注冊QQ提示音“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”，然而商標委以該聲音“較為簡單，缺乏商標應有的顯著特征，難以區分服務來源的作用”為由，駁回了騰訊的注冊申請，騰訊公司遂向北京知識產權法院提起行政訴訟。識別功能作為商標的基本功能，顯著性作為商標設計的基本特性，無論是傳統形式的商標設計，還是非傳統形式的商標設計，在注冊申請過程中都面臨著缺乏顯著性而被駁回的法律風險。

（二）顯著性喪失的法律風險

如果說識別功能是商標的基本功能，那么顯著性是商標設計中的靈魂。商標設計出來之后，它的顯著性不是一成不變的，會因為商標權人的管理、使用而不斷發生動態演變。高知名度是企業努力追求的目標，但是，當一個商標擁有過高的知名度被過于頻繁地用于描述某一類產品而喪失其特有的顯著性，淪為某一類產品的通用名稱時，就有可能面臨被撤銷的風險。例如，“席夢思”、“阿司匹林”、“優盤”等，這些商標都已經淪為了通用名稱，其商標權人也都喪失了相關權利。關于商標顯著性的喪失，我國主要規定在《商標法》的第49條中。因而，商標設計注冊完成之后并不是一勞永逸的，企業要提高對商標的運用、管理以及保護，在商標面臨喪失顯著性的風險時，及時采取應對措施，避免商標被撤銷。

（三）損害他人在先權利的顯著性法律風險

我國《商標法》關于侵犯他人在先權利的規定主要在第32條“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。“山寨”一度成為中國制造的代名詞，例如阿迪王與阿迪達斯，中國喬丹和美國AirJordan，UncleMartia與UnderArmour等。因此，企業在進行商標設計時應當盡可能保持原創性與顯著性，既能設計出符合自己企業文化和理念的標識、搶占市場、推廣品牌，還能夠擁有完整的商標權，作為一種無形資產商標價值，不僅能隨著企業的發展而升值，還能夠在受到不法侵犯時提供有力的法律保障，為企業的發展規避風險。

三、商標設計中顯著性風險的應對及防范

（一）加強商標設計的原創性與顯著性

企業在關注商品與服務質量的同時應當提升品牌意識，尤其是中小型企業應當避免通過抄襲、模仿，牟取短期利益，應當盡量聘請專業的人員或者公司進行商標設計，提高商標的創新性和辨識度。原創商標既能在設計中體現企業文化、戰略目標等軟實力，在受到不法侵犯時還能受到法律的強有力保護。因而企業在商標設計過程中要盡可能保持商標的原創性與顯著性，在設計前期做好充分的準備工作，利用已有的數據庫，檢索是否有相同或近似的商標，盡量避免設計與已有商標發生形式上或實質上的雷同。在信息化時代，企業還應當充分利用網絡時代高度透明的信息數據，在進行商標設計前不僅要對已經在商標局注冊的商標進行了解查看，還應當關注行業內已有的未注冊的馳名商標，同樣避免與之發生類似或相同，保持商標設計的顯著性。

（二）商標注冊登記同時進行著作權登記

根據《商標法》商標的注冊保護僅限于同一種商品或者類似商品上，企業花費大量人力物力設計出商標后，往往只會申請在與自身相關的類別注冊商標，這樣如果不是在商品與服務45個分類中全部申請注冊，那么該商標設計很有可能會被有心之人在其他類別中進行注冊，影響自己的品牌和市場信用，但是如果將一個商標同時申請在45個分類中全部進行注冊申請，成本又會過高。根據《著作權法》，如果一個商標設計具有顯著性能夠被定義為作品，那么該商標作為作品保護時間自創作完成發表或者作者死亡后長達50年，相比注冊商標自核準注冊之日起10年的保護期顯然著作權保護更為長久。而且結合《商標法》第11條對在先權利保護的規定，進行一個著作權登記就相當于是對商標進行了全類保護。同樣，當商標顯著性喪失，面臨被撤銷的風險時，長效的著作權便可以對該商標進行持續保護，不至于商標被濫用。

（三）運用聯合商標和防御商標規則

當企業發展到一定規模的時候，品牌的知名度越來越高，會成為中小企業“蹭熱度”搶占市場份額的對象，比如“康師傅”與“康帥博”，“娃哈哈”與“哇恰恰”，“好吃點”和“好訖點”等等。公司經營者在面臨這種情況時，可以合理使用聯合商標和防御性商標的規則管理、保護商標。聯合商標，指同一商標所有人將某個商標及與其近似的若干商標，在同一種商品或者類似商品上注冊，即為聯合商標。例如在注冊“老干媽”的商標時，老干媽風味食品有限公司連帶著注冊了“干老媽”、“干媽老”、“老媽干”等一系列商標。其中，老干媽的商標就是正商標。防御商標，是指同一商標所有人在相同或類似商品上注冊的同一著名商標。

聯合商標和防御商標都是對于正商標而言的，其注冊目的也都不是為了使用，而是為了阻止他人注冊或者使用相同或近似的商標，主動防御，讓“山寨者”無機可乘。結語商標設計作為企業品牌創建過程中至關重要的一個環節，不僅能夠起到廣告宣傳、市場營銷的作用，還承載著企業的形象、文化以及口碑。顯著性作為商標設計的基本屬性，既能作為商標設計優劣的評價標準，還能獲得法律上的保障。商標的顯著性無論在設計之初還是在設計完成時，所面對的風險都是在不斷變化的。因此對企業而言，應當擁有動態、發展的眼光，在設計之初保證商標的原創性與顯著性，做好準備工作，在設計完成后要及時進行著作權和商標的雙重注冊登記，對商標進行全方位的保護，合理利用聯合商標與防御商標規則，在法律的保護下主動出擊，維護自身的合法利益。

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作者：陳虹君 單位：寧波大學