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一、非契約性被弱化

疾病具有社會根源，所以對患者救治的主體與方法應該是復合式的。正如凱博文所說，在導致壓迫、無權、剝奪和絕望的關系模式中，最貧窮的人、被污名化的人、遭受系統(tǒng)性歧視的人，遭受人類不幸健康后果的風險最大。而醫(yī)學干預時常是將社會問題貼上醫(yī)學或精神醫(yī)學問題標簽的后果，即將某些社會問題轉(zhuǎn)化為健康問題［3］。為此，我們需要在狹義范疇的醫(yī)患關系之外，從生物—精神—社會的角度尋找問題解決的出路，即解決健康問題的同時，要解決相關的社會問題，應著力于環(huán)境、經(jīng)濟、政治、社會結構的改變———醫(yī)療只是其中的一環(huán)。而為何會考慮選用契約法來調(diào)整醫(yī)患關系呢？其重要理由之一是，當糾紛發(fā)生時，裁判者需要從復雜的社會情境中，明確具體的責任主體、最為直接的歸責依據(jù)、可控的責任范圍等。換言之，司法裁判者的裁判不得不忽略疾病的社會根源，不得不滿足于形式合理的裁判。而契約法正好能迎合這種需求，因為其將圍繞交易的社會背景“關系”全部從法的世界中驅(qū)逐，實現(xiàn)了形式上的合理體系。不過，在契約法領域早已開始對此進行反思，認為這種形式上抽象的契約法體系正在喪失其作為解決現(xiàn)實糾紛基準的說服力，有必要將一度被摒棄的“關系”重新納入契約法之中。

這種反思對于醫(yī)患關系而言，特別是在將醫(yī)患關系納入消費者權益保護法的調(diào)整范疇的呼聲興起時，更為必要與緊迫。由于醫(yī)學關乎人照顧人的事業(yè)，醫(yī)患二者之間的交換標的是多元的，不僅包括醫(yī)療技術、服務、藥品、信息、貨幣，還包括人與人之間的同情、尊敬、關懷、體諒、慰藉等等情感因素，后者有時是顯性的，有時是隱性的，但時常會起重要、甚至是決定性的作用。因此，醫(yī)患關系中的非契約性交換意義重大。在所有類型的社會中，習俗、信仰、身份、權威以及其他為人所能內(nèi)化的東西，都可以用來規(guī)劃醫(yī)患之間有關未來的交換。誠如麥克尼爾理論所揭示的，現(xiàn)實中的交換不只是傳統(tǒng)合同法上的個別交易，而是社會學意義上的，其背后隱藏著林林總總的社會關系；進入社會意義上的交換之因素不僅僅是合意，還包括了命令、身份、社會功能、血緣關系、官僚體制、宗教習俗等多重因素。醫(yī)患關系，可以說是麥克尼爾理論的典型展示。例如，人類早期的醫(yī)患互動，限于醫(yī)療技術本身的缺乏，主要是人與人的友誼、信任與依賴；巫醫(yī)模式下，人的信仰往往在與疾患對抗中發(fā)揮意想不到的作用；中世紀，宗教重新勾畫了醫(yī)生的責任，醫(yī)生不僅是純粹治療，還要進一步給患者慰藉和安撫；無論疾病治愈是否有希望，醫(yī)生都要善待包括瀕于臨終的患者等等。在這些被稱之為醫(yī)療父權主義模式下的醫(yī)患關系中，醫(yī)生被塑造成患者守護神的角色，受到大眾的敬仰與信賴，這種敬仰與信賴對疾病本身的治療以及良好醫(yī)患關系的維系發(fā)揮著重要的作用。可見，從醫(yī)學史的角度觀察，醫(yī)患之間的交換從來都不是純粹的契約性關系，非契約性交換一直與契約性交換相伴相隨。但是，醫(yī)患間的非契約性交換何以被慢慢淡出人們的視野呢？可能正如學者恩格爾所認為的，賦予“還原論”唯一地位的歷史與文化根結在于當年西方基督教會與科學（含科學的醫(yī)學研究流派）共同體之間的一個“君子協(xié)議”。近代醫(yī)學初興之時，基督教會準許解剖人體的前提是“不許對人的精神和行為進行科學化的研究”，因為其認為，人類愛、欲、情、志與生、死、苦、難牽系的情感、意志、幻覺、想像的命題應歸于靈魂扣問的范疇，屬于神學的領地。這使得醫(yī)學研究與救治客觀上被著眼于軀體的層面。于是，生物醫(yī)學訓練，僅根據(jù)病理解釋疾病的生物機制，專注于疾病實體，拘泥于疾病的自然過程，追求明確的、可測量的結果，而對疾痛的關注被退化萎縮，甚至是千方百計將醫(yī)護人員的注意力從疾痛中驅(qū)趕出去。醫(yī)生，只是軀體“在場”“處置”患者的疾病與創(chuàng)傷，僅以技術操作者的身份出租自己的技術與技能，刻意“去主觀化、去情感化，追求客觀化、符號化、數(shù)字化”，而讓精神、靈魂則處于一種“離場”狀態(tài)。

毫無疑問，醫(yī)學超越科學性的人性特點使得它成為一門不適于還原的學科，而狹義的依賴醫(yī)療技術、忽視患者的疾痛、漠視治療的人性化，正是現(xiàn)代醫(yī)學的一大敗筆。雖然如此，但西方醫(yī)學文化與西方法治文化霸權地位的確立，使得原本注重身心療法的中國中醫(yī)、印度醫(yī)學等，在西化潮流的沖擊下，變得邊緣化。而作為關注人外部行為調(diào)整、不能支配所有的德性行為的人定法（humanlaw），則正好與上述的生物醫(yī)學模式相契合，契約法更是如此。事實上，對醫(yī)生而言，“給患者開處方不難，理解和諒解他們難”的現(xiàn)實，讓其更愿意從技術上談論疾病［7］250。于是，醫(yī)患間契約性與非契約性交換在法律規(guī)范領域展開的博弈，注定是以國家強制力為后盾、以訴訟方式維系責任的契約性交換勝出。當交換關系被納入契約法律規(guī)范范疇后，人類許多美好的情感交換的支付獲取，因為難以界定、量化、考評，無法獲得法律的肯定或否定，或僅僅只是一種難以救濟的權利宣言。如此一來，原本應充滿信賴、友善與溫情的醫(yī)患關系變成了一場理性的算計，非契約性交換的生存空間受到嚴重的壓縮。

二、醫(yī)療商品化

契約性交換本身，作為一種凍結了感情因素的、單純給與取（gaveandtake）的關系，是一種功能性和計算性的交換關系。這種理性的計算，使“供給和需求”成為“經(jīng)濟人類”的精明智慧。當作為理論上能夠被量化、貨幣化及操作標準化的醫(yī)療技術在醫(yī)患間的交換過程中所占分量日益增大時，理性經(jīng)濟人的思維方式在醫(yī)療行業(yè)中盛行也就成必然。醫(yī)療技術是職業(yè)醫(yī)生戰(zhàn)勝家庭主婦、巫醫(yī)、江湖游醫(yī)的重要武器，也是其與患者交換的關鍵砝碼。醫(yī)療科學在預防及治療疾病的作用，可以說是20世紀的奇跡之一，它使人類獲得健康的機會更多，也使人類對職業(yè)醫(yī)生的依賴越來越強。但不能否認的是，醫(yī)療技術的發(fā)展，客觀上受到經(jīng)濟力量的驅(qū)動，其某種程度上也是一場爭奪地盤的運動，并使得掌握醫(yī)療技術的人員獲得了醫(yī)療行業(yè)相當程度的壟斷地位。一般而言，強勢團體會玩弄權術、爭奪交換的操縱權，醫(yī)療行業(yè)也概莫能外。擁有市場力量的醫(yī)療方不只是價格的接受者，還會調(diào)整收費標準或項目。雖然醫(yī)療被認為不應有利潤的動機，但因為無法獲得足夠的物質(zhì)支持，所以，即使超過85％的國家醫(yī)院不是政府的就是非營利性的，利潤動機并沒有從醫(yī)療保健部門完全排除。大多數(shù)醫(yī)生的工作難免會受到利潤的驅(qū)動，就像藥品公司、零售藥店和治療儀器制造商一樣［8］186。私人診所、私立醫(yī)院更是如此。此外，醫(yī)療機構的考核機制也往往存在經(jīng)濟激勵。現(xiàn)代醫(yī)院和醫(yī)生主要是按項目付費，每增加一個診次、檢查、檢驗或手術都會增加醫(yī)療方的收入。所以，醫(yī)療方的行為就像有理性的經(jīng)濟人一樣，也就不足為奇。不少國家，將醫(yī)療視為服務商品，并進而將醫(yī)患關系的調(diào)整納入合同法之中。比如，在英國Sidawayvs．BoardofGovernorsofBethlemRoyalHospital案中，Templeman勛爵稱“醫(yī)生與患者之間的關系從起始上是合同關系，醫(yī)生提供服務，對價使患者所支付的費用。”新西蘭等國家更是把患者視為消費者，頒布了健康服務消費者立法［9］。但是，當治療本身被視為商品時，商品的價值體系，必然會主控現(xiàn)代醫(yī)療機構，主導醫(yī)療價值取向。醫(yī)療方將不得不計算其成本、收益，考慮如何贏取更多的利潤，及如何避免虧損甚至破產(chǎn)。醫(yī)療方的每一筆付出，都希望得到相應的回報。對患者的精神護理越來越被認為應該納入醫(yī)療費用的范疇，因為為妥善處理患者的精神煩惱，醫(yī)生不得不花費大量的時間和精力［10］。也就是說，醫(yī)療經(jīng)費必須包括適當程度幫助患者處理疾痛經(jīng)驗的費用；對心理—社會性的醫(yī)療干預，給醫(yī)方以適當?shù)难a償，應得到制度支撐。否則，醫(yī)療方可能會遵循“以最少的勞動，獲取最大的經(jīng)濟利益”這一基本的經(jīng)濟原則，縮短問診或治療時間，以便接待更多的患者（當然客觀上也存在醫(yī)生不得不治療大量患者的情形）。中國的醫(yī)療行業(yè)本身，在近現(xiàn)代出現(xiàn)了重大轉(zhuǎn)型。晚清時期，西方醫(yī)學開始在中國廣泛傳播，傳統(tǒng)中醫(yī)一統(tǒng)天下的格局被打破，逐漸轉(zhuǎn)為以西醫(yī)為主的局勢。民眾接受西醫(yī)治療時，也把西方的醫(yī)術、醫(yī)藥和現(xiàn)代醫(yī)院的管理方式、規(guī)章制度及醫(yī)學教育等傳入中國。但在西方，其醫(yī)療體系往往與其宗教傳統(tǒng)有關，教會醫(yī)院更以教義為其精神內(nèi)核。而西醫(yī)在中國的盛行，依靠的是其技術療效，并不以宗教價值內(nèi)核為精神支柱，也沒有有效注入中國社會傳統(tǒng)的醫(yī)學精神［11］。在此背景下，醫(yī)療行業(yè)的外在形式已從傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代，并面臨行業(yè)市場化、產(chǎn)業(yè)化大潮的沖擊。如果以契約法調(diào)整醫(yī)患關系，將會使得理性經(jīng)濟人的思維方式極易在醫(yī)療行業(yè)中蔚然成風，導致醫(yī)療商品化。

三、違約救濟虛置化

從契約法的角度觀察，違約即承諾未被兌現(xiàn)，所以違約責任的追究主要看承諾者承諾了什么。如果契約中的一方對未來事態(tài)的發(fā)展能夠前瞻，則其往往不會作出將自己置于不利境地的承諾。既然如此，法律要通過經(jīng)醫(yī)療方事先精密“盤算”過的程式以及帶有格式合同性質(zhì)的文書，追究醫(yī)生的違約責任就絕非易事。盡管在法律理論上，有一系列的規(guī)定在修正這種困局，例如誠信原則、契約締結前的信息告知義務，將雖未約定但具有合同自然屬性的條款規(guī)定為合同內(nèi)容等等。但是，所有這些舉措能起的作用是有限的。因為除了醫(yī)療者，沒有人能把握好醫(yī)療行為恰當?shù)南薅扰c輕重，包括法律專家———立法者與法官在內(nèi)。無疑，醫(yī)學領域的問題有其自身的特性。首先，不僅僅是患者，整個社會都在不折不扣地依賴醫(yī)療方。醫(yī)患關系是一個建立在專業(yè)高度分化中的供需關系，這意味著其實質(zhì)上是一個不平等的關系。身體不適的患者對醫(yī)生的依賴是常人難以想像的，僅僅依靠契約、法律中的形式平等來調(diào)整醫(yī)患關系將難以奏效，甚至會適得其反。一方面，患方受到身體疼痛以及由此帶來的精神恐慌，甚至經(jīng)濟壓力帶來的種種困擾，而醫(yī)療方具有絕對的專業(yè)資源優(yōu)勢；另一方面，患者的身體或精神無法估價，如果估價，顯然遠高于物品和技術的價值。于是，在上述情況下簽定的契約，本身符合契約法中乘人之危的構成要件。但是，沒有人會為此向法院申請撤銷該類合同，因為這是醫(yī)患契約的天然屬性。這一天然屬性提醒人們不能用普通的契約法來規(guī)范醫(yī)患關系，否則所謂的違約救濟就會顯得不合時宜。其次，長期形成的醫(yī)療父權主義在法律父權主義模式下，必定會轉(zhuǎn)化為醫(yī)療方自我保護的有力盾牌，用以在契約中占據(jù)有利位置。如果完全根據(jù)古典契約法所設想的，一方責任的根據(jù)只能是其自身的約定，有約定就有責任，沒有約定就沒有責任。那么，醫(yī)生的專業(yè)優(yōu)勢使得其在約定時，會讓契約責任的入口變得非常狹小，致使違約責任的承擔難以成為可能。在此意義上可以說，約定有時會演化為用來掩蓋強者欺凌弱者的障眼法，弗雷德說對價學說不該存在的判斷是有其道理的。同時，醫(yī)生的專業(yè)優(yōu)勢不僅體現(xiàn)在約定階段，還體現(xiàn)在為醫(yī)療糾紛查找因果關系過程中。在復雜的醫(yī)學專業(yè)中，醫(yī)療方并不難尋找到“合適”的理由；而且對這個理由是否成立具有重要意義的鑒定，無論如何設計鑒定規(guī)則都難以擺脫來自“近親”關系的干擾———因為專業(yè)的問題需要專業(yè)的主體來定奪，醫(yī)學的問題也只有醫(yī)學人士才有真正的發(fā)言權。再者，正如上文已經(jīng)提及過的，人的身體是其環(huán)境的產(chǎn)物，個人、家庭、工作、社會對疾病的發(fā)作和加劇會產(chǎn)生循環(huán)影響，包括惡性循環(huán)。而現(xiàn)在似乎要把社會很多問題歸入醫(yī)學問題，試圖在醫(yī)學技術中尋求解決，即所謂的社會問題醫(yī)學化。但醫(yī)療科技的發(fā)展還不足以能夠把社會的因果關系抽象出來。因此，不確定的林林總總使因果關系法則變得模糊———這不是因為因果關系本身不確定，而是因為對每一因果關系內(nèi)含的因素的認識問題，本質(zhì)上是不確定的。醫(yī)療技術并不能解決所有問題，不確定性是醫(yī)生和患者共有的經(jīng)驗，醫(yī)患雙方都要學會處理并尊重這一事實。而且，醫(yī)療技術自身也是不確定的，據(jù)稱常規(guī)西方醫(yī)學的療法有53％是未經(jīng)證明的［12］。因此，醫(yī)療問題很多時候無法演化為簡單的公式和刻板的操作。個人與社會，都不要把醫(yī)生的承諾看作是絕對的，許多違反承諾的事應得到適度容忍，或在預料之中。為此，法律也應該尊重這種不確定性，否則醫(yī)生會事先對承諾進行技術化處理，讓所謂的違約責任虛置化。

四、關系對抗性被強化

“法律”一詞的真正意義被認為是“利益的對抗”。作為法律的適用者，法官最終只能選擇一種利益而壓抑另一種利益［13］。現(xiàn)實生活中，醫(yī)患間的承諾是不完整的，人們在更多時候應該容忍。但當醫(yī)患關系被納入法律范疇后，這種容忍似乎變得不必要，因為人們會而且應該以法律規(guī)范為武器，與“惡人”作斗爭。為應對訴訟，醫(yī)患雙方都會盡力自我保全，預視對方為“惡人”來提防。其實客觀上來講，契約本身就是醫(yī)患之間的一場博弈，而法律讓雙方都握有可能致對方痛苦與不快的有力武器。雖然，法律這一武器時常基于某種理由有意“偏護”患者，如賦予醫(yī)生的告知義務及設置一定程度的舉證倒置或過錯推定，但患者仍難以在這場博弈中取勝。因為，醫(yī)療方有更有力的武器即專業(yè)優(yōu)勢，來應對這場博弈。面對醫(yī)患契約中遭遇的不信任以及司法訴訟的可能，醫(yī)治者的角色可能轉(zhuǎn)變成純粹的技術提供者，甚至患者的對手。疾病關乎身體、自我與社會關系。疾痛是一種生活負擔，威脅著人的自信心和控制感。沒有任何東西像嚴重的疾痛那樣，能使人專注于自身的感受。患者由于無助、焦躁、脆弱、敏感甚至憤怒，會要求很多。為此，有些患者被視為潘多拉的盒子。在此意義上可以說，醫(yī)患關系有時是一個豐盛而辛辣的人性大雜燴。因此在治療中，醫(yī)生為人處世與患者個性一樣關鍵。醫(yī)療訴訟讓醫(yī)生舉步維艱，治療事故、用藥未完全征得同意，甚至醫(yī)療進展不佳，醫(yī)生都可能面臨訴訟。為此，有些醫(yī)生可能會在治療中做好防衛(wèi)，注意同行的評價，提防患者的訴訟。這種謹慎還會使得醫(yī)生按章行事，熟悉各類規(guī)范文件，甚至試圖一眼就能辨認出“高風險”的患者及家屬，然后把他們推薦給其他醫(yī)生。醫(yī)療作為直接照顧人類的事業(yè)，應該人道，否則，將難以被信賴。但醫(yī)生與其他人一樣：當被生存狀況逼迫時，會變得危險。為維持給予與還回互惠關系的順暢，法律試圖使醫(yī)患雙方在國家法律權威的監(jiān)督下，實現(xiàn)“給予與回還”義務的履行。但通過法院判決所鑄造的“給予與回還”關系，可能使本來應友善的關系演變?yōu)閿骋暤脑┘谊P系。因為“經(jīng)過詳細交涉的契約對在交易的當事人間創(chuàng)造良好的交易關系是個障礙”，其“即使在交涉階段能夠達成合意，深謀遠慮而創(chuàng)造出的決定，有時反而帶有不理想的交易關系，……這種（詳細的）條款的設定表現(xiàn)出雙方缺乏信任，想要建立起友情關系的愿望不強烈，將理應相互協(xié)助的交易變成了敵對的（斤斤計較的交易）……”因此，對于經(jīng)過醫(yī)療方嚴防死守的醫(yī)療糾紛———這或許正是法律的初衷之一，患者在現(xiàn)實的訴訟中難以獲得有利地位。而當出現(xiàn)糾紛而法律途徑又難以獲得滿意救濟時，患方往往在體制外尋求“救濟”途徑，中國出現(xiàn)的“醫(yī)鬧”、“傷醫(yī)”等事件，就是非常典型的例證。

五、啟示

醫(yī)學是人學，其性質(zhì)必須遵循人的屬性而定，既要治療疾病本身，也要控制病痛疾苦，后者的重要性不容輕視，“一個醫(yī)生對患者及其家屬的道德作用大于他所做的其他任何事”。醫(yī)學社會學研究表明，醫(yī)生與患者之間保持一種親密的、長久的關系，對患者的健康非常重要，其具有“安慰劑效應”或者“霍桑效應”。但是，法律尤其是契約法主要關注“行為標準是外部標準”，這樣的特性只能迎合各式各樣的契約性交換，包括當下碎片化醫(yī)療模式下的醫(yī)患交換。而且借助國家強制力，其具有其他社會規(guī)范所難以達到的威懾效果，并使得其他社會規(guī)范適用空間被壓縮。同時，法庭上展現(xiàn)的醫(yī)患關系是一場零和博弈。為在這場可能的博弈中獲勝，訴訟外的醫(yī)患雙方會彼此提防。這種提防并不利于患者的安全，也讓醫(yī)生為求得生存而筋疲力盡。此外，由于法律規(guī)范使得醫(yī)患間的非契約性在制度上被弱化，而現(xiàn)實中部分患者卻又希望能與醫(yī)療方建立某種非契約性的關系。如中國曾大量存在現(xiàn)仍有待消除的一個現(xiàn)象是患者就醫(yī)找熟人，找有熟人的醫(yī)院，沒有熟人就送“紅包”給醫(yī)護人員。紅包作為一種禮物經(jīng)濟，形式上是一種看得見的契約性交換，但因它是制度外的契約式運作，所以其本質(zhì)上系患者及家屬試圖以自己的方式與醫(yī)護人員建構一種非契約性關系。這種規(guī)范體制外的非契約性交換，使得醫(yī)患關系變得更為微妙，不僅影響整個醫(yī)療行業(yè)風氣，破壞醫(yī)療行業(yè)的倫理規(guī)范，削弱醫(yī)療職業(yè)的社會認可，更嚴重的是讓醫(yī)患關系面臨一場可怕的、有關信任危機的惡性循環(huán)。可見，契約法的客觀效應，與醫(yī)學以及醫(yī)事法原本所期待的效應存在差異。套用麥克尼爾在《新社會契約論》中提到的H•哈威格斯特的總結的表述：在醫(yī)療父權主義模式下，醫(yī)患間的“契約交換只不過是非契約交換大海之中的一道漣漪”。而在法律父權主義模式下，醫(yī)患間的非契約交換則被視為“契約大海中的一道漣漪”。但在現(xiàn)代社會中，這兩種情況都不存在，實際存在的是兩條深深地洋流，一是契約性的，一是非契約性的，當它們相遇時，不僅會激起道道漣漪———還會有波浪，甚至風暴。當然，批判醫(yī)患關系的契約性，不是說要將醫(yī)患間的契約因素清除出去，正如《契約之死》，并非契約真的死亡，只是新契約理論的登臺。現(xiàn)有的對價式、短期式的契約關系，將醫(yī)患矛盾集中在醫(yī)患之間，不利于醫(yī)患關系的良性發(fā)展；設置長期的、安全性更高的、符合人性化的醫(yī)療模式，是當下醫(yī)患關系改善的重要目標。為此，醫(yī)事法或許應該借鑒婚姻家庭法、勞動法、公司法等，這些曾一度被視為應統(tǒng)合為契約法理論的一部分，但最終未能與后者同化，而是逐漸形成符合自我特色的的一種類型。

作者：曾日紅單位：南京醫(yī)科大學醫(yī)政學院