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作者：俞萬云單位：浙江大學光華法學院

一、行業協會的發展及其在行政法上的意義

1992年科恩（J.L.Cohen）和阿爾托（A.Arato）在《市民社會和政治理論》（civilsocietyandpoliticaltheory）中確立了“國家-經濟-公民社會”三分模型，薩拉蒙（LaserMSalamon）則借鑒上述概念，在《全球公民社會———非營利部門視界》等著作中對應提出“政府———營利組織———第三部門”概念。從總體上分析，并非所有第三部門的所有行為都有其在行政法上的意義。我們對第三部門傾注行政法上的關懷是基于這樣的考慮：一是存在著一些第三部門根據法律授權或者行政委托行使著行政管理任務；二是存在某些第三部門對其成員、第三人的公共治理活動。正是上述理由，我們需要對第三部門做行政法上的分析與思考。

本文的研究對象僅限于行業組織這種第三部門形態。行業協會是指介于政府、企業之間，商品生產業與經營者之間，并為其服務、咨詢、溝通、監督、公正、自律、協調的社會中介組織。行業協會屬于我國《民法》規定的社團法人，是我國民間組織社會團體的一種，即國際上統稱的非政府機構，又稱NGO，屬非營利性機構。行業組織的產生源于下列需求：一是基于成員的需要，執行為成員謀取利益的服務職能；二是基于政府的需要，履行服從國家利益的管理職能。那么第三部門的出現，特別是行業組織，其在行政法上又有何特別意義而言呢？一是豐富行政管理手段，促進行政管理目標的實現。政府在公共管理上多年運行的缺失顯而易見，第三部門，特別是行業協會在實現行政管理目標上發揮越來越不可替代的作用。正是因為行業協會在公共管理上承擔著應當受公法制約的管理職能，因此關于行業協會的行政法問題迫切需要行政法學者研究。二是修正行政主體、行政行為、行政訴訟被告等概念內涵。從第三部門的發展來看，僅僅致力于限制行政權的原行政訴訟相關概念，都應有所調整，行業協會等第三部門組織基于自治而實施的公共治理無法被行政行為概念吸收。

二、行業協會與組織成員之間的關系分析

基于對行業組織產生原因的分析，可以得出行業組織與組織成員之間的關系。一是由行業組織為組織成員提供服務的服務關系；二是為維護組織成員利益作為行業代表產生的監督和參與政府公共政策形成的利益代表關系；三是基于對組織成員、第三人的公共管理權限而產生的管理關系。

1.分析薩拉蒙的“政府———營利組織———第三部門”模型理論，第三部門作為獨立于政府和營利組織的一支力量。行業協會其在承擔從政府分離出來的部門公共事務的同時，也必然承擔了從組織成員分離出來的部分成員事務。現代經濟競爭越來越激烈，也就催生了專門組織承擔一些服務職能，以減輕企業負擔，同時克服企業作為個體的局限性，很大程度上提高了企業管理效率。

2.行業協會組織成員的利益訴求大致上具有一定共性，而組織成員單獨利益表達通常不會引起行業主管行政部門重視，行業協會此時就承擔協調和整理作用，把行業共性利益訴求提交行業主管行政部門。行業協會作為組織成員利益代表，監督和參與政府活動時，與政府形成行政法律關系，但是利益代表關系本身是一種組織內部關系，因而亦不是本文關注重點。

3.政府組織的運作成本高等弱點催生了包括行業協會在內的第三部門的發展，隨著公共治理只能向行業協會等第三部門轉移，必然會對我國行政主體、行政行為、行政訴訟、行政復議等一系列行政法學制度帶來沖擊。

三、行業協會公共管理權力來源

1.通過授權法律授權直接取得公共管理權。第三部門受行政法關注的重要原因就是其在承擔了部分公共管理職能，最為直接的方法就是通過法律授予第三部門權限（此處法律應做廣義理解）。如《村民委員會組織法》第二條第二款，再如，《國務院辦公廳關于加快推進行業協會商會改革與發展的若干意見》(國辦發〔2007〕36號)等文件中都明確了行業協會的職責和權能。

2.通過行政委托取得公共管理權。《寧波市促進行業協會發展規定》（甬政發〔2005〕31號）第十九條規定：市、縣、區人民政府及其有關部門應當支持行業協會開展行業服務，并根據行業協會實際承擔能力，將行業評估論證、公文證明、技能資質考核、職稱評定、行業準入、行業統計等職能逐步轉移或者委托給行業協會。

3.通過契約取得公共管理權。行業協會的有些管理權既不來源于法律授權，也不是來自政府委托，而是由其成員通過一定的機構和程序賦予的。對這種因成員一致同意而達成契約所帶來的權力，我們可以運用盧梭的社會契約論來進行分析和解釋。通過民主程序制定行規行約是全體組織成員的自愿選擇，行業協會與組織成員之間的契約就是該協會的章程。四、行業自治規章之行政法分析

（一）行業協會自治規章制定權及規章的作用原國家經貿委1997年第139號文件《印發<關于選擇若干城市進行行業協會試點的方案>的通知》中指出：在社會主義市場經濟條件下，行業協會的基本職能是服務，是通過提供信息、咨詢、交流、促銷、調研、培訓、溝通等各項工作為政府和企業進行雙向服務。服務是行業協會的宗旨，也是行業協會具有生命力的源泉。在筆者看來，行業協會在行使行業管理職能時，享有最重要、對協會組織成員影響最大的是制定行業自治規章權。行業協會制定的自治規章包括：協會章程、行業職業道德規范、行業標準或準則，而這重中之重又非章程制定權莫屬。同時，又根據我國法律規定，我國對行業協會的章程草案要經過登記主管部門審核，并經業務主管部門備案后才能合法生效。行業協會制定規章章程的意義體現于，自治章程能夠形成不同于法律的靈活調控力量，能夠動員組織成員力量，以非行政權去規范和管理行業發展。正如博登海默所言，雖然在有組織的社會的歷史上，法律作為人際關系調機器一直發揮著巨大的和決定性的作用，但在任何這樣的社會中，還存在一些能夠指導或引導人們行為的其他手段，這些工具是在實現社會目標的過程中用以補充或者部門替代法律手段的，行業協會章程規章正是這種補充。

（二）行業自治規章與法律的區別和融合正如上文所引用的博登海默的名言，行業自治章程只能是補充和部分替代性的。在分析兩者的區別時，我們可以清楚看到，在制定主體、制定權來源、調整范圍、效力層次上存在明顯差異，限于文章篇幅，不做具體展開論述。昂格爾在《現代社會中的法律》中說到：國家和社會的逐步近似，公法與私法的逐步混同。其中，私人組織日益被承認，被當做是享有如下權力的實體，而傳統理論曾認為這些權力專屬政府。所言正是，在現如今，行業協會自治規章章程與國家法律之間的融合體現在：行業協會自治規章章程通過備案等途徑取得官方認可，從而獲得對其組織成員的約束力；同時，法律也將行業自治規章的內容納入其中。

（三）行業自治規章效力分析在我國，行業規章獲得對其組織成員及第三人的約束力有四種情況。一是批準，如我國《注冊會計師法》第35條規定，《中國注冊會計師獨立審計原則》需報財政部批準后實施。二是備案，如《律師法》第38條規定、《證券法》第163條規定。三是轉批，如1996年6月25日，上海市醫藥管理局轉批《上海中藥行業行規公約》。四是批復，如中國證券業協會了經證監會批復的《關于禁止股票承銷過程中的融資和變相融資行為的行業公約》。行業協會正是通過上訴途徑獲得了對組織成員以及第三人的約束力，同時，也正是因為如此，行業協會的這種公法上的管理行為需要納入行政法的理論關懷。

五、行業協會公共管理行為救濟制度研究

（一）行業協會公共管理行為之行政法律責任承擔能夠獨立進行法律活動、處分財產、起訴和被訴是權利能力的大致內涵，這個無論在公法還是在私法中都能得出大致的結論，只是公法上的權利能力有著比私法上有不同的內涵。隨著原來屬于政府權力的分散，當今行政的領域不斷擴大，公法視野不斷延伸，特別是公共治理中的公法現象，逐漸引起行政法學者高度關注。行業協會依據組織章程對其成員予以懲戒，受懲戒的對象對懲戒行為不服，能否提起行政訴訟？這是基于行業自治而衍生發展出來的公共治理行為，在現今行政法學者看來，這些權力應當遵守公法原則，受公法調整。

（二）行業協會公共管理行為之行政法上的救濟通過法院受理對行業協會懲戒行為不服而提起的行政訴訟，在德國《聯邦行政法院法》、哈薩克斯坦《社會團體法》等國法律中早有規定。但是，至今為止，我國并沒有這方面的規定，如《中國足球協會章程》規定：協會會員、會員俱樂部及其成員應保證不得將他們與中國足球協會、其他會員協會、會員俱樂部及其成員的爭議提交法院，而只能向中國足球協會及其訴訟委員會提出申請。要使行業協會的公共治理行為受到公法上的約束，首先要解決的問題就是使行業協會具有行政訴訟被告資格。那么如何建立相應制度將行業協會的公共治理行為納入行政法約束范圍？在筆者看來，行政訴訟制度的構建應以約束公權力行使為核心，而不僅僅著眼于行政機關的行為，從行為和權力角度建立相應機制，將行業協會的公共治理行為納入行政法的調整范圍。