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第1篇

證券化(Securitization)是國外十分重要的金融業(yè)務，涉及住房貸款、企業(yè)應受賬款、汽車貸款、信用卡貸款和不良資產(chǎn)處置等許多方面。其中，住房抵押貸款證券化是最早發(fā)展也是最為發(fā)達的一種。隨著住房體制改革的深入和金融業(yè)務的發(fā)展，在我國開展住房信貸資產(chǎn)證券化的呼聲也日益高漲，有關金融機構更是躍躍欲試。據(jù)報道，建設銀行已經(jīng)中國人民銀行批準，準備開始試點工作。但資產(chǎn)證券化畢竟是金融創(chuàng)新的結果，在我國并無此傳統(tǒng)，借鑒和移植國外的做法并加以本土化或許是一條捷徑，然前提是我們必須了解借鑒移植對象的實質和其存在的環(huán)境。否則，極有可能導致“南橘北枳”的結果。就目前國際金融界而言，有兩種住房信貸資產(chǎn)證券化流派：一是美國為代表的資產(chǎn)出售模式；一是德國為代表的資產(chǎn)抵押模式。美國是資產(chǎn)證券化最為發(fā)達國家，許多國家和地區(qū)的證券化模式都以美國為樣板。本文擬對美國住房信貸資產(chǎn)證券化法律規(guī)制予以考察，以期對我國未來的證券化制度有所裨益。

一、美國住房信貸資產(chǎn)證券化的運作機制和主要形式

在美國人看來，當貸款人已經(jīng)“創(chuàng)制”了一筆貸款，也就是說，將貸款金額交付給借款人并進行了抵押登記后，這筆貸款對貸款人來講是一筆財產(chǎn)，是一種要求將來給付的權利[1]。自然它也可以像其它財產(chǎn)一樣轉讓給投資人。這樣的交易可以使資金流向那些需要貸款的人和地區(qū)。這是美國資產(chǎn)證券化的動因。美國住房資產(chǎn)證券化的基本運作思路是：(1)銀行和其他金融機構向希望買房的借款人發(fā)放貸款，同時借款人須以其所購房產(chǎn)為抵押物抵押給貸款人。(2)貸款人根據(jù)其融資需要，對信貸資產(chǎn)清理估算，將擬證券化資產(chǎn)與其它信貸資產(chǎn)分離，形式資產(chǎn)組合(assetpool)經(jīng)評估后“真實出售”(Truesale)給特設機構(SpecialPurposeVehicle,SPV)，該資產(chǎn)組合與原所有人“破產(chǎn)隔離”(BankruptcyRemoteness)，成為發(fā)行證券的基礎。貸款人成為發(fā)起人。(3)特設機構將所購得的若干資產(chǎn)組合分門別類整合成證券化資產(chǎn)，再行評估和信用增級(CreditEnhancement)。(4)特設機構與投資銀行簽定證券承銷合同，公開發(fā)行證券。所募資金扣除各項服務費后作為對價支付給原貸款人，原貸款人也成為服務商，負責收取到期貸款本金和利息交付給受托人。(5)特設機構與信托機構簽訂委托合同，由信托機構作為受托人管理證券化資產(chǎn)，監(jiān)督服務商，并向投資人定期支付收益。(6)所發(fā)證券在市場公開交易。隨著金融業(yè)務的創(chuàng)新特別是衍生工具的使用，產(chǎn)生了許多資產(chǎn)證券化形式，但基本上分為兩大類：一是傳遞證券(Pass—ThroughSecurities)。即特設機構發(fā)行的證券，每份按比例代表整個證券化資產(chǎn)不可分割的權益，投資者擁有證券化資產(chǎn)直接的所有權，原貸款人的財產(chǎn)所有權經(jīng)特設機構“傳遞”給投資者。美國資產(chǎn)證券化早期發(fā)行的“抵押貸款傳遞證券”(MortgagePass—ThroughSecurities,MPT)即是典型。另一類是抵押債券。與前者相比，特設機構以債券形式發(fā)行證券，發(fā)行人是債務人，投資者是債權人，證券化資產(chǎn)作為擔保交由受托人保管。在美國很有市場的抵押貸款支持債券(Mortgage—BackedBonds,MBB)、抵押貸款轉付證券(MortgagePay—ThroughBonds,MPTB)和抵押擔保證券(CollateralizedMortgageObligate,CMO)即屬之。總之，美國的資產(chǎn)證券化是個相當復雜和系統(tǒng)化的制度機制，涉及借款人、貸款人、特設機構、信托機構、信用增級機構、評估機構、投資者等眾多主體，而如此復雜的系統(tǒng)化機制制度目的只有一個：保護投資者利益。

二、以投資者保護為核心的法律規(guī)制

如上所述，資產(chǎn)證券化核心是投資者的保護，因為證券化過程中的收益和風險最終由投資者承擔，所以，證券化涉及的一系列法律規(guī)制均圍繞保護投資收益和降低投資風險而展開。對投資者而言，投資風險主要來自以下幾個方面：一是利率的變化。當市場利率高于息票利率(注：息票利率是受托人按期支付給投資者的票面利率，一般由貸款組合中最低的貸款利率減去服務費、保險費后得出。息票利率可以是固定的，如MBB，可以是按期限不同分為多級別的，如CMO。)時，證券價格下跌，投資者勢必拋售證券，拋售的結果又使價格進一步下跌。二是借款人的違約風險。借款人可能因失業(yè)、離婚等情況不履行或遲延履行付款義務，即使存在違約保險，仍會影響投資者的預期收益。三是提前還款風險。住房抵押貸款期限較長，隨著時間推移，借款人可能隨經(jīng)濟條件改變或遷移到其他地區(qū)就業(yè)而賣掉住房，另外借款人也可能因利率變動采取再融資手段，這些情況均會導致借款人將未償貸款余額提前償還，從而影響證券現(xiàn)金流。四是服務商支付遲延。支付遲延指借款人支付抵押貸款款項時起至服務商將該款項轉給投資者時止在時間上的滯后期，因為現(xiàn)金流即時實現(xiàn)是很重要問題，支付遲延顯然減少了投資者收益。五是其他證券化過程的參與者——信用增級機構、評估機構、信托機構、律師事務所——不履行或不適當履行的風險。針對上述可能出現(xiàn)的投資風險，美國資產(chǎn)證券化在物權、合同、破產(chǎn)、證券、信托諸方面進行了有效的法律規(guī)制。

(一)物權法上的規(guī)制。

1.抵押貸款的設立及轉讓。

受英國票據(jù)概念的影響，美國傳統(tǒng)上在一筆抵押貸款中存在兩各法律文件——期票和抵押單據(jù)[2]，或相當于抵押單據(jù)的文件，分別代表債務求償權和不動產(chǎn)擔保物權。期票表明借貸關系存在并保證到期還款，類似于借貸合同。抵押單據(jù)是借款人和貸款人簽訂的以所購住房為抵押物的擔保合同，類似于抵押擔保合同。期票一般應明確以下事項的條款：利息率、償還期限、到期日、違約通知、違約發(fā)生時借貸雙方享有的權利、延期還款的費用、提前還款的費用等。如果是分期償還貸款，還應當加上“加速還款條款”和“立即還款條款”。所謂“加速還款條款”是指在分期付款過程中，如有一期不能按期償付，則全部債務視為到期，貸款人有權要求借款人償還全部貸款。“立即還款條款”則賦予貸款人在抵押物被出售時要求獲得全部清償?shù)臋嗬Ｆ谄笔敲恳还P貸款都必須具備的，是一方當事人違約時，另一方當事人向法院時的依據(jù)。相對而言，抵押單據(jù)并非必需，性質上屬于期票的附屬，如果貸款人認為借款人現(xiàn)在及貸款期間都有足夠財力償還貸款，則不必簽訂抵押單據(jù)。但在實踐中，由于貸款人對借款人在還款期間因個體特征變化帶來的還款不確定很難把握，一般都有抵押擔保。

抵押單據(jù)是英美法中傳統(tǒng)的不動產(chǎn)擔保形式，因其“抵押”與我國傳統(tǒng)法意義上的“抵押”含義不盡相同，今多直譯為“按揭”(Mortgage)。按揭起源于英國古老的土地制度，由于歷史原因，英美法上的按揭又有普通法上的按揭和衡平法上的按揭之分。但一般而言，按揭都要求債務人(借貸關系中借款人)轉移抵押物的所有權，可轉移也可不轉移抵押物的占有，同時，賦予債務人的贖回權，一旦債務人違約則取消贖回權，債權人收回抵押物或將抵押物拍賣償債[3]。總的來說，按揭制度的核心是通過強調特定財產(chǎn)(抵押物)權利轉移來保障債權實現(xiàn)，同時賦予債務人以贖回權，以兼顧債權人和債務人雙方權利平衡。在美國大多數(shù)州規(guī)定，作為不動產(chǎn)擔保的抵押單據(jù)必須具備以下條款：(1)有明確的抵押貸款當事人；(2)對抵押物作恰當描述；(3)抵押人(借款人)轉移抵押物所有權和占有抵押物；(4)抵押人的贖回權及其取消；(5)配偶繼承另一方財產(chǎn)權利的規(guī)定；(6)其他需要明確的條款。當然，期票中約定的條款也可在抵押票據(jù)中重述或使之具體化。除了上述必備條款之外，借貸雙方往往要就以下問題進行約定：一是抵押時稅款、評估費及雜費等較抵押有優(yōu)先權的款項支付問題；二是每月繳納的不動產(chǎn)稅、火災險費、意外險費和抵押貸款保險費的支付問題；三是要求抵押人在使用已抵押房產(chǎn)時不得損害和濫用[4]。這些約定目的在于防范因抵押人不交納上述稅費而使抵押物被拍賣，從而影響貸款人利益。再者，法律規(guī)定抵押單據(jù)必須采用書面形式，因為抵押單據(jù)含有權益轉讓內容，需要進行登記。此外，法律還明確了抵押物的范圍，住房及土地、地役權和依附于房地產(chǎn)上的固定裝置，以及合同生效后獲得的成為房地產(chǎn)一部分的財產(chǎn)，均屬于抵押物的范疇[4]。

按揭生效后，常會出現(xiàn)抵押物被轉賣的情況，如何在抵押物被轉售時保護貸款人利益是物權法的另一個重點。實踐中抵押物被轉售或以其他形式轉讓時有三種作法：一是借款人用售房所得提前還清貸款；二是受讓人和出賣人(原借款人)簽訂合同，受讓人支付房價后出賣人未償付貸款，則出賣人繼續(xù)承擔還款義務。一旦出賣人違約，貸款人將行使按揭權拍賣或收回房產(chǎn)。這種作法對受讓人極為不利，有經(jīng)驗的買家均不會接受；三是在房產(chǎn)轉讓時，買賣雙方約定貸款仍依附于該房產(chǎn)上，由買方繼續(xù)承擔還款義務[2]。雖然這一約定是針對買賣雙方的，但涉及貸款人的重大利益，貸款人對交易成就與否往往產(chǎn)生極大作用。如果貸款人認為受讓人資信較差，則常起用“立即還款條款”阻止交易。反之，貸款人同意受讓人支付剩余款項時，也會與受讓人簽訂還款合同，由受讓人承擔還款的個人責任。

2.不動產(chǎn)登記與登記缺陷的補救。

眾所周知，不動產(chǎn)登記是確定不動產(chǎn)權屬和不動產(chǎn)交易安全的基礎。在美國，不動產(chǎn)登記被作為檔案記錄下來，登記范圍幾乎涵蓋了一切與房地產(chǎn)權益有關的文件，包括期票、抵押單據(jù)、抵押轉讓協(xié)議、房地產(chǎn)留置證明、長期租賃合同、地役權證明、限制性契約及買賣特權證明等[7]。該登記記錄向公眾開放，任何人均可方便地查閱。登記本身屬于檔案記錄，“記錄本身不會創(chuàng)造并不存在的權利，它只是提醒人們某抵押貸款關系的存在及其影響”[4]。然登記記錄為評價和確定房地產(chǎn)權益各方所要求的權益提供了一個公開的評價體制，是解決各方爭議優(yōu)先權的權威標準。因而，記錄本身實際上具有表面的證據(jù)力和公信力，未查看記錄或未及時登記都可能給權利人造成損害。可以說，登記目的在于建立房地產(chǎn)確權體系，沒有對房地產(chǎn)現(xiàn)狀確定登記記錄，任何人對房地產(chǎn)的法定權利都不能被創(chuàng)制和轉移。為保障登記的證據(jù)力和公信力，登記記錄應當是完整無缺的，且必須公開透明，特別要方便經(jīng)濟，這樣才能被廣泛接受和很好利用。本著這一宗旨，美國通常在縣一級設立檔案局(少數(shù)州設在鎮(zhèn)里)，負責本地區(qū)的房地產(chǎn)登記工作。但隨著二級抵押市場的發(fā)展，市場參與主體需要了解資產(chǎn)組合中每一筆貸款相對應房地產(chǎn)的真實現(xiàn)狀，這種分而治之的登記體制顯然不能滿足需要。1997年，抵押貸款二級市場參與者創(chuàng)建了抵押電子記錄系統(tǒng)(MERS)，作為“賬簿記錄”清潔中心，每筆錄入其中的貸款和附隨權利的轉讓都被記錄下來，從而有力地保證了權利人的權利[2]。

3.關于法定優(yōu)先權問題。

在美國涉及不動產(chǎn)法定優(yōu)先權的問題有兩個：稅款優(yōu)先權和建筑工程優(yōu)先權。其一，繳納財產(chǎn)稅是抵押人(借款人)義務，應繳稅款對抵押物享有征稅留置權，該權利為最高優(yōu)先權。納稅人拖欠稅款，征稅機關往往將該房地產(chǎn)拍賣或出賣征稅留置權，如此勢必影響貸款人利益。為避免這種情況發(fā)生，抵押單據(jù)中一般要附設如下約定：一旦出現(xiàn)抵押人拖欠稅款情況，則由貸款人繳納未及時繳付的稅款，同時將這些稅款計入貸款總額，由抵押人將來償付。當借款人不能履行債務時，貸款人將稅款計入未償債務，由拍賣該房地產(chǎn)的中標者一并償付。其二，建筑工程優(yōu)先權也是法定優(yōu)先權，指承包商、工人、材料供應商在未收到應得款項時，有權留置其為之投入勞力或材料的房地產(chǎn)。為收回欠款，他們可以取消房地產(chǎn)贖回權，通過法律程序將其拍賣，以拍賣所得抵償欠款。建筑工程優(yōu)先權也屬于應登記范疇，但這種登記往往是“事后”記錄，因為材料供應時間和完工時間帶有一定不確定性，不能立即在記錄中顯示出來，各州法律通常給予承包商、工人、供應商一段申請期(一般為60天)，使他們在完工或材料運到后能夠申請登記，登記后其權利才能在記錄上顯現(xiàn)出來[4]。因而，對于新建或改建房地產(chǎn)來說，買主(借款人)和貸款人無法在申請期內確定該房地產(chǎn)是否負載建筑工程優(yōu)先權。為防萬一，這類房地產(chǎn)的買主和貸款人應要求賣主出具保證書，確保工程完工時對承包商、工人、材料供應商應付款項全部付清。這樣，即使出現(xiàn)建筑工程優(yōu)先權，也由賣主承擔責任，不涉及已抵押的房地產(chǎn)。

(二)合同法和破產(chǎn)法上的規(guī)制。

資產(chǎn)證券化是通過一系列合同來安排和建構其法律體系的，涉及借款合同、抵押擔保合同、證券化資產(chǎn)轉讓合同、服務合同、信托合同、信用增級合同、證券發(fā)行合同、證券交易合同等。由于借款合同、抵押擔保合同主要涉及物權法問題(前已分析)，服務合同和信托合同主要涉及信托法問題，信用增級、證券發(fā)行及交易主要由證券法進行規(guī)制，故在此不作詳解，本處所謂之合同法的規(guī)制僅指證券化資產(chǎn)轉讓的相關規(guī)定及作法。

證券化資產(chǎn)的轉讓是資產(chǎn)證券化的關鍵環(huán)節(jié)，銀行信貸資產(chǎn)只有通過轉讓才能將該資產(chǎn)獨立出來成為證券化資產(chǎn)。資產(chǎn)轉讓必須是“真實出售”。“真實出售”是英美法特有概念，核心意思是指已出售的資產(chǎn)在出賣人破產(chǎn)時，債權人不能對該財產(chǎn)進行追索，以達“破產(chǎn)隔離”目的。在美國破產(chǎn)制度對擔保債權人的保護并不完善，擔保財產(chǎn)仍屬于債務人的總資產(chǎn)，在債務人破產(chǎn)時，該財產(chǎn)作為破產(chǎn)財產(chǎn)的一部分，受到自動凍結等因素的影響。而證券化的基礎是獨立的證券化資產(chǎn)，證券的發(fā)行、信用增級、投資者的收益均建立在此基礎之上，因而，如何隔離出賣人的破產(chǎn)風險，設立一套風險隔離機制是資產(chǎn)證券化的關鍵。而風險隔離機制的兩項基本制度就是“破產(chǎn)隔離”和建立特設機構SPV。“破產(chǎn)隔離”是證券化交易的特征之一，也是交易是否成功的主要因素之一。它要求出賣人破產(chǎn)清算時，證券化資產(chǎn)不能作為清算財產(chǎn)，其產(chǎn)生的收入現(xiàn)金仍按證券化流程支付給投資者，達到保護投資者利益之目的。這一點類似于大陸法系的“別除權”。通過“真實出售”和“破產(chǎn)隔離”使證券化資產(chǎn)與原所有人及其信用分離，構成發(fā)行證券之基礎財產(chǎn)，成為投資者收益的源泉和信用增級的基礎，因而，在證券化流程中，真實出售極為重要。根據(jù)美國財務會計準則委員會(FASB)1983年制定的會計標準，真實出售須滿足三個條件：(1)轉讓人必須放棄對未來經(jīng)濟利益的控制；(2)轉讓人因轉讓資產(chǎn)協(xié)議中有追索權條款而可能承擔的負債是能夠合理估計的；(3)除非通過轉讓資產(chǎn)協(xié)議中的追索權條款，受讓人不能將已售資產(chǎn)退還給轉讓人，否則，轉讓人只能將其視為貸款[5]。由于此規(guī)定比較模糊，在資產(chǎn)證券化交易中經(jīng)常引起爭議，1997年，該委員會了新的資產(chǎn)出售標準，即《FAS125》。依新規(guī)定，如果出售方通過轉讓獲得了收益權益之外的對價，就意味著出售方將資產(chǎn)的控制權轉移給了受讓方，這項交易將作為“真實出售”處理。依據(jù)新的會計準則，轉讓方轉移資產(chǎn)控制權必須同時滿足以下3個條件：(1)將被轉讓的資產(chǎn)與被轉讓方隔離——推定即使在轉讓方破產(chǎn)或清算時，轉讓方和其債權人也不能追及已出讓的資產(chǎn)；(2)資產(chǎn)受讓方享有將該資產(chǎn)出質或再轉讓的權利，并不受任何限制；或者資產(chǎn)受讓方是合格的特設機構SPV的時候，其收益權益的持有者享有將該資產(chǎn)出質或再轉讓的權利，并不受限制條件的約束；(3)資產(chǎn)出售方?jīng)]有通過以下方式保留對轉讓資產(chǎn)的有效控制：第一，簽訂回購協(xié)議，約定資產(chǎn)出售方有權或有義務在到期之前回購該資產(chǎn)；第二，簽訂回購協(xié)議，約定資產(chǎn)出售方在尚未取得轉讓資產(chǎn)情況下將未來轉讓的資產(chǎn)收回購[6]。新規(guī)定著眼于資產(chǎn)控制權，而不是象以前那樣強調資產(chǎn)所有權和風險。總之一句話，轉讓人真正轉讓了該資產(chǎn)的所有者權益和相關控制權才能被認定為“真實出售”。

“真實出售”還必須具備法定的對抗要件。如果不具備對抗要件，在轉讓人破產(chǎn)場合，破產(chǎn)清算人可以否認該項財產(chǎn)轉讓的法律效力(聯(lián)邦破產(chǎn)法544)。關于財產(chǎn)轉讓的法定要件，依美國統(tǒng)一商法典(UCC)和各州關于抵押設定的規(guī)定，以契據(jù)的占有和相關合同及轉讓人通過轉讓資產(chǎn)以獲取融資的融資報告的登記為對抗要件。

證券化資產(chǎn)轉讓勢必涉及原借款人(債務人)的通知和抗辯問題。依UCC規(guī)定，資產(chǎn)轉讓合同若具備對抗債務人效力，必須通知債務人。一般而言，債務人受領通知后，其向原債權人(貸款人)的履行義務轉由受讓人接受，同樣，向原債權人主張的抗辯事由，如抵銷，也可向受讓人主張。否則，不能對抗債務人的抗辯事由。對于前者，因債權人在證券化過程中往往兼任服務商，因而，即使不進行通知，亦不產(chǎn)生問題。而于后者而言，不通知則不能對抗債務人的抗辯事由。但在證券化實務上向多數(shù)債務人個別送達通知是非常困難的，實踐中一般不通知債務人。為解決這一問題，轉讓雙方多在合同中約定債務人的抗辯事由不得向受讓人主張。另外，在確定資產(chǎn)讓與價格時，充分考慮履約不能風險的程度，通過信用補充措施，減少風險。

(三)關于特設機構SPV的法律規(guī)制。

設立特設機構的目的只有一個，那就是金融資產(chǎn)證券化。從這點來說，特設機構實為特殊法律實體。在美國，特設機構的主要表現(xiàn)形式為信托、公司、合伙三類。它們既有由民間設立的，也有由政府設立的。其中，三大政府機構——GNMA(GovernmentNationalMortgageAssociation)、FNMA(FederalNationalMortgageAssociation)、FHLMC(FederalHomeLoanMortgageCorporation)參與的金融資產(chǎn)證券化對抵押流通市場的形成和發(fā)展起到舉足輕重的作用。特設機構的職能有兩個：一是“破產(chǎn)隔離”，使證券化資產(chǎn)與原所有人信用分離，獨立成為發(fā)行證券的基礎。二是稅法上考慮，避免雙重征稅，降低證券化的籌資成本[7]。因為美國聯(lián)邦稅制上有所謂的“名義所得人原則”，資產(chǎn)和事業(yè)發(fā)生的收益的歸屬主體，不過為單純的名義主體，并不享受該收益，名義主體以外的人作為實質的所有者享受該收益，則實質所有者作為納稅主體，而名義主體免于征稅。要真正實現(xiàn)特設機構的職能，昭示其獨立性，特別是昭示其不為融資者(證券化資產(chǎn)轉讓人)所控制，特設機構的設立應注意以下幾個方面：

第一，特設機構無論采何種形式，其實體必須與證券化發(fā)起人分離，其股份或控制權最好由發(fā)起人之外的第三方持有。SPV應作為獨立的法律主體，設立自己的董事會和訂立章程。SPV以自己的名稱從事業(yè)務，有自己的辦公場所，有自己的獨立的管理人員，保有自己獨立的賬冊、銀行賬戶、和財務報表。且董事會應設有一定比例的獨立董事(至少四分之一)，董事會須定期舉行會議，有完整的會議記錄等。

第二，通過訂立章程、契約等，明確特設機構的經(jīng)營范圍，規(guī)范其業(yè)務活動。其主要表現(xiàn)為：(1)業(yè)務范圍限定于證券化資產(chǎn)的購入和以購入的資產(chǎn)為基礎發(fā)行證券；(2)不負擔證券發(fā)行之外的其他債務；(3)禁止與其他實體合并或兼并，除非合并后同樣可以破產(chǎn)隔離；(4)不能用其財產(chǎn)為沒有參加結構性融資的其他人提供擔保。

第三，在SPV的結構設計中采取一定措施，防止其自愿申請破產(chǎn)(注：自愿申請破產(chǎn)指破產(chǎn)申請是由債務人主動提出的。美國破產(chǎn)法的宗旨之一是保護債務人，在美國有95%以上破產(chǎn)申請由債務人提出。參見彭冰《資產(chǎn)證券化的法律解釋》，北京大學出版社出版，第102頁。)。自愿破產(chǎn)或同意破產(chǎn)申請，必須獲得董事會和全體股東的一致同意。沒有獨立董事的同意，不能提出破產(chǎn)清算申請或其他引起破產(chǎn)程序的申請。

(四)證券發(fā)行中的額度規(guī)制。

在傳遞證券中，投資者購買的標的是證券化資產(chǎn)的所有權，收益和風險均來自于所購標的，實為借款人支付的本金和利息。因為借款人支付的本金和利息在證券有效期內是不可能固定的，則投資者的收益也難以固定。為了減輕投資者的顧慮，這類證券化資產(chǎn)由經(jīng)過保險的抵押貸款組成，發(fā)行人也往往提供及時還款保證。正因為如此，該類證券發(fā)行不進行超額擔保。然對于抵押貸款支持證券而言，類似于公司債券，以固定利率發(fā)行，且有明顯期限，其信用與發(fā)行人有直接關系，故與傳遞證券不同，抵押貸款支持證券常采用“超額擔保”方式發(fā)行。所謂“超額擔保”是指證券化資產(chǎn)的應受賬款的價值高于擬發(fā)行債券的價值。這種“超額擔保”無比例限制，從歷史記錄來看，證券票面價值與擔保價值比例約為125%—240%[4]。但有政府債券和其他機構債券作擔保的話，如轉付證券，超額擔保比例不必像抵押貸款支持債券那樣高。此外，為保證投資者的利益，一旦證券化資產(chǎn)的市值因市場環(huán)境變化降低到超額擔保水平之下，發(fā)行人還必須補充等量的資產(chǎn)給證券化資產(chǎn)。否則，受托人有權出售受托的抵押品(原借款人抵押的房屋)，以保全投資人利益。

(五)信托法上的規(guī)制。

信托是英美法體系中古老的制度。資產(chǎn)證券化流程設計中的信托制度是資產(chǎn)證券化重要法律依據(jù)之一。所謂信托是指基于信托關系，由委托人將財產(chǎn)權轉移于受托人，受托人依信托目的，為受益人的利益管理或處分信托財產(chǎn)的制度。信托關系有三方當事人：將財產(chǎn)委托他人管理者，為委托人；接受委托并對財產(chǎn)進行管理和處分者，為受托人；享受信托財產(chǎn)利益者為收益人。在信托關系中，信托財產(chǎn)的占有、使用、處分權與收益權相分離，信托是委托人基于受托人的信任，將自己的財產(chǎn)所有權移轉于受托人，受托人因此而享有信托財產(chǎn)名義或法律上的所有權，可以對信托財產(chǎn)占有、使用和處分。美國的資產(chǎn)證券化很好地運用了這一古老的制度。特設機構與信托機構簽訂以投資者為受益人的信托契約，作為委托人將證券化資產(chǎn)交由信托機構管理，信托機構成為受托人，依照契約接受服務商傳遞的收益，對證券化資產(chǎn)進行經(jīng)營管理，監(jiān)督服務商并按期將收益分派給投資者。美國的資產(chǎn)證券化雖有不同的形式，但都離不開信托。這是因為：

首先，投資人眾多，并且證券具有流通性，投資者人數(shù)和身份難以固定，顯然投資人難以親自進行具體的業(yè)務活動；加上投資者目的是獲取收益，其關注的焦點是收益的豐歉與證券價格的波動，而對投資過程及具體業(yè)務并不熱衷，“搭便車”現(xiàn)象普遍存在，在這種情況下，信托中的委托理財功能恰好能夠滿足投資者需要。

其次，投資者購買證券后，原始債務人(住房借貸合同的借款人，證券發(fā)行后被稱為原始債務人)違約或提前還款等一系列風險勢必影響投資收益，但掌握這些信息的是原始權益人(住房借貸合同的貸款人，證券發(fā)行后被稱為原始債權人、服務商)，原始權益人與投資者處于信息不對稱狀態(tài)，原始權益人可能利用其優(yōu)越地位損害投資者利益，對此，必須有一個機構對原始權益人的活動進行監(jiān)督，通過審查其信息披露的真實性，檢查其財務或其它與證券投資有關的業(yè)務以保障投資者權利。而信托制度中受托人的設置正是這一角色的最佳選擇。

再次，證券化資產(chǎn)組合中原始債務人是一個人數(shù)眾多的群體，證券化資產(chǎn)是由借貸合同收益權組合而成的，這些合同絕不可能同時簽訂及同期履行，故而這些借貸合同的本金及利息的償付每天都在發(fā)生。這些本金及利息不可能每天都支付給投資者，而是定期支付，這樣，也需要一個機構對這些每天都要收到的收益進行管理和經(jīng)營，信托制度中的受托人的功能恰好能夠滿足這一需要。綜上所述，信托制度的引入解決了證券化的一系列難點問題，信托也成為資產(chǎn)證券化的重要的法律基石。

(六)有關“法律規(guī)制”的說明。

必須說明的是，資產(chǎn)證券化作為金融創(chuàng)新工具，從其產(chǎn)生和發(fā)展來看，更多的是利用現(xiàn)有法律進行市場化運作的結果，是“自生自發(fā)秩序”(哈耶克語)，并非人們刻意設計的外在規(guī)則的建構(注：新制度經(jīng)濟學認為，社會秩序(institution)的建立有兩種途徑，一種是經(jīng)由自生自發(fā)的路徑生發(fā)與演進而來，一種是經(jīng)由人們刻意地整體設計與建構出來。而法律制度則是社會秩序所依之為據(jù)的規(guī)則系統(tǒng)的主體。“建構”一詞指對規(guī)則的刻意設計。參見韋森《社會制序的經(jīng)濟分析導論》，上海三聯(lián)書店出版；德柯武剛、史漫飛著《制度經(jīng)濟學——社會秩序和公共政策》，商務印書館出版。)。如從上述證券化的調節(jié)內容分析可知，契約自由約定內容占據(jù)相當分量，不僅各類合同，甚至破產(chǎn)隔離都是約定的結果。從大陸法的角度看，這些調節(jié)內容很難作為“標準”的法律規(guī)制，而在英美法則極為平常，因為英美法有這樣的法律傳統(tǒng)：法律不是作為規(guī)則體而是作為一個過程和一種事業(yè)，在這種過程中，規(guī)則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關系中才有意義[8]。這是理解美國資產(chǎn)證券化法律規(guī)制的一把鑰匙。另外，還必須指出，本文涉及的證券化法律規(guī)制并非復雜的證券化法律制度的全部，有些證券化必不可少的法律調節(jié)，如資產(chǎn)評估、信用增級，因無特別內容，鑒于篇幅有限，不再贅述。

三、美國資產(chǎn)證券化對我國證券化的啟示

第一，美國的資產(chǎn)證券化是高度市場化的產(chǎn)物。大量的不同期限按揭貸款在一級市場存在是證券化的基礎，自由便利的交易市場是證券化的前提，高度開放的投資市場是證券化的動因，各類中介機構則是證券化必不可少的劑。這一切都在一個高度市場化的環(huán)境下有機的結合起來。投資者、作為原始債務人的借款人、作為原始債權人的銀行或其他金融機構、特設機構SPV、信托機構、信用增級機構及其他中介機構在市場這只“無形的手”的指引下，各自在證券化運作機制中發(fā)揮不同的作用。目前，我國正處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉型時期，從大的方面講，一些基本的市場制度，如產(chǎn)權制度、信用制度、市場準入和淘汰等制度尚在形成之中，市場環(huán)境并不寬松。從證券化涉及的具體要素而言，貸款銀行或其它金融機構應當是經(jīng)營獨立、自負盈虧的市場經(jīng)濟的參與者，它有權決定是否發(fā)放貸款及根據(jù)市場變化調整利率，有權決定出售自己的債權資產(chǎn)。而在我國金融改革剛剛起步，銀行還不是真正市場意義上的市場主體，專業(yè)銀行商業(yè)化及利率的市場化未完全實現(xiàn)。其次，資產(chǎn)證券化需要發(fā)達的證券市場，而我國的證券市場發(fā)展尚處于初級階段，證券市場功能扭曲，交易渠道狹窄。在“證券市場要為國企改革服務”指引下，證券市場的資源配置功能被嚴重扭曲，證券市場以發(fā)行國企股票為主，其他證券的發(fā)行顯得無足輕重，且以深圳和上海兩個證券交易所為主戰(zhàn)場，其他交易渠道，如場外交易受到嚴格限制，這無異對信貸資產(chǎn)證券的發(fā)行和流通設置了障礙。再次，中介機構的缺位和失信也是我國開展證券化的一大障礙。在成熟的證券市場，投資者的投資主要依賴證券評級機構對證券級別的評判和信息披露情況，而我國至今尚未有信譽度高的評級機構。其他中介組織，如律師事務所、會計師事務所造假的消息不時傳來，已嚴重影響中介組織的信譽。這對證券化市場環(huán)境的營造極為不利。還有，從單純技術層面來說，證券化資產(chǎn)的評估標準如何界定?會計和稅收如何處理?凡此種種，說明大規(guī)模證券化在我國的條件尚不成熟，我國資產(chǎn)證券化還有很長的路要走。

第二，單純從法律角度看，美國資產(chǎn)證券化給我們的啟示如下：一是證券化的法律規(guī)制應當具有既明確具體簡便又靈活自由的特征。所謂明確具體簡便指證券化相關法律涉及的主體、客體、權利義務關系等雖然復雜但不混亂，一切均按照以投資者保護為核心的理念有效地發(fā)揮作用，這一點在物權和破產(chǎn)的法律規(guī)制中表現(xiàn)尤為突出。所謂靈活自由指證券化的很多具體操作內容是以當事人約定形式體現(xiàn)的，法律并不予以條文化，這又充分照顧了商事活動簡便性和敏捷性要求。這些特征是我們未來進行證券化立法時應當認真汲取的。二是證券化法律并非是一種全新規(guī)則的建構，而是依托現(xiàn)有的法律體系和法律制度進行的業(yè)務創(chuàng)新，本身并不對現(xiàn)有的法律體系和法律制度進行改變，這或許與英美法“遵循先例”的傳統(tǒng)有關。三是證券化法律是復雜的法律制度組合。從以上分析可知，證券化法律涉及物權、契約、信托、破產(chǎn)、證券、公司及合伙等諸多方面，其有機組合共同構成證券化法律體系。因而，證券化法律體系的建造，實際是對涉及證券化的各種具體法律制度的闡釋和應，各種具體法律制度的完善才是證券化法律建造的核心。四是證券化的運作思路和模式選擇體現(xiàn)了鮮明的法律傳統(tǒng)及其法理基礎。如按揭中的期票和抵押單據(jù)，特設機構SPV的設立，“真實出售”和“破產(chǎn)隔離”，都帶有極強的英美法特色，均以英美法相應的法理為依據(jù)。

第三，既然證券化法律體系的構建實為所涉具體法律制度的構建，則證券化法律的重心是對現(xiàn)行法律的完善。比較而言，我國現(xiàn)行的與證券化相關的法律很不完善，物權法至今未出臺，住房制度改革正在進行中，房地產(chǎn)登記政出多門，破產(chǎn)法及證券法也無法滿足證券化需要，證券化本身特有的會計、稅收、評估方面的法律法規(guī)更是空白，證券化涉及的一些法理問題也需進一步梳理，這些都是我國資產(chǎn)證券化面臨的法律障礙。有鑒于此，當前證券化的任務是理順具體法律關系，加強相關問題法理研究，完善具體法律制度。

總之，住房信貸資產(chǎn)證券化是高度市場化的產(chǎn)物，受產(chǎn)權制度、住房體制、法律制度、證券市場等軟環(huán)境因素制約，小范圍為取得經(jīng)驗和探討問題的試點未嘗不可，但開展大規(guī)模住房信貸資產(chǎn)證券化的條件在我國目前尚不成熟。目前的工作不是急急忙忙地搞什么制度創(chuàng)新和專項立法，而是完善有關法律和改善相關環(huán)境，扎扎實實地進行基礎研究，夯實證券化的法制基礎。

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第2篇

(一)美國次貸危機的原因

所謂次級房屋貸款，是指為資金不足或有不良信用記錄的購房人提供的一種住房貸款產(chǎn)品，其特點為短期內低利率，長期內高利率。當房地產(chǎn)市場繁榮時期，住房抵押貸款是一項收益高且足夠安全的信貸資產(chǎn)。例如美國曾經(jīng)盛行的2-28房屋抵押貸款模式，在整個30年的零首付的貸款業(yè)務中，前2年執(zhí)行固定利率，后26年執(zhí)行浮動利率。這些次級貸款的發(fā)放過程中對借款人的收入、資產(chǎn)都不進行審查，是一種沒有任何依據(jù)的信用貸款。銀行再轉手將這部分信貸資產(chǎn)出售給SPV公司，通過其設立的支持證券在市場上的流通，促進了次級房屋貸款的崛起。在上述模式中，如果市場放生劇烈波動，房價跌至借款人未還款金額大于其重置房產(chǎn)所需要資金時，借款人必然放棄繼續(xù)還貸，次級貸款會在此時點集中暴露不良，2004年到2006年的兩年間，美聯(lián)儲連續(xù)十七次調高存款準備金率，美國房地產(chǎn)市場價格、成交率連創(chuàng)新低。房價不斷下跌而利息反而不斷上升，借款人的房屋資產(chǎn)急劇縮水，借款者無法通過賣房或抵押來償還貸款，市場的違約率不斷上升。此時由于資產(chǎn)的縮水，即使貸款人出售房產(chǎn)，也無法挽回損失，故信貸證券化產(chǎn)品也難以幸免，金融危機就此爆發(fā)。

(二)我國與美國的比較

導致次貸危機的原因包括寬松的貸款資格審核、美國人長期所形成的負債消費觀念，當金融監(jiān)管和各環(huán)節(jié)的利益沖突問題等。本文我們將主要從貸款資格審核、購房人群及消費觀等方面分析我國的實際情況。

1.貸款資格審核方面

在美國，借款人只需要說明其收入情況不需要提供任何有關其償款能力的證明。相比較之下，我國每筆房屋貸款都要經(jīng)過嚴格的審核。首先，我國購房貸款最低首付為三成，借款人無法在不具備任何自有資金的情況下，用銀行貸款支付全部購房款，基于此只要房價跌幅不超過30%，借款人仍不會惡意違約。若借款人違約，銀行對房產(chǎn)進行拍賣，其貸款本金是完全可以收回的。我國銀行的房屋貸款承受價格風險的能力是比較強的。其次，我國房屋貸款細則對借款人的年齡做出了限制，即本人年齡加上其貸款期限不得超過(男：65，女：60)，借款人月均還款額不得高于其月均收入的一半。最后，我國規(guī)定借款人必須提供身份證明、收入證明等，這些材料在一定程度上保證了借款人在一定時期的還款能力，銀行對材料的嚴格審核避免了虛假騙貸，從而保證了銀行貸款的質量。

2.購房人群分析

(1)剛需者成為市場絕對主力，投資性需求大幅下降

調查顯示，在2013年七大城市暢銷樓盤中，自住性購房占76.45%，投資性購房只占到8.2%。在自住性購房人群中，剛性需求者占到了絕對主力，而小部分改善性需求者一般會對市場環(huán)境較為敏感，而投資性需求對市場環(huán)境最為敏感。自住性購房人不會輕易放棄自己的房產(chǎn)，故而當這部分購房人占主導時，銀行房貸資產(chǎn)的質量會相對較高。

(2)購房者中年輕人成為主力軍，具有較強的支付能力

調查顯示，城市暢銷樓盤中，超過60%的客戶為有良好教育背景的城市八零后，其年齡區(qū)間在26歲到35歲之間，此客戶群體支付能力強，對未來現(xiàn)金流有較好預期。這也保證了我國銀行較好的住房貸款質量。

(3)購房人群職業(yè):以白領為主，主要為滿足基本居住需求

從職業(yè)分布的角度看，購房者群體主要由企業(yè)一般員工和公司中層管理者，即一般意義上的“白領精英”組成，其所占比例為73%。白領階層有一定的支付能力，他們受教育水平較高，購房也比較理智。穩(wěn)定的工作使他們的貸款質量較高。

3.消費習慣及對房屋的態(tài)度方面

美國是一個消費信貸市場極其發(fā)達的國家，所有民眾都是積極的消費群體，且愿意通過銀行信貸解決資金短缺問題。而中國卻是一個高儲蓄率的國家，且消費習慣相對保守。另一方面，兩個國家的民眾對房屋的態(tài)度有著天壤之別，美國人崇尚自由，一生中買、賣幾次甚至是十幾次房子是很平常的事，而中國人往往內心根植著一種“居者有其屋”的思想，房屋對中國人的意義遠大于美國人，故房屋貸款的質量則會比較高。綜合以上原因，中國人償還債務的能力比較強，中國房貸要比美國房貸安全很多。

二、美國次貸危機對我國住房抵押貸款資產(chǎn)證券化的啟示

目前，我國資本市場上可以充當證券化項目標的的基礎資產(chǎn)已經(jīng)越來越豐富，總體上，我國的信貸資產(chǎn)還是比較好的，但也存在者一些問題。美國的這次信貸危機給了我們很好的啟示。

(一)從法律上應進一步規(guī)范我國商業(yè)銀行的放貸程序

購買上述支持證券的投資者，其收益完全取決于背景信貸資產(chǎn)的本息償付情況。因此，商業(yè)銀行應該盡可能減小由于借款人的行為而產(chǎn)生的風險。我國商業(yè)銀行在對借款人資質進行的審核中，應更為關注購房者收益來源、穩(wěn)定性和安全性，并嚴格以書面審核方式進行審核工作。

(二)優(yōu)質的資產(chǎn)質量是進行資產(chǎn)證券化的前提和保證

通過美國次貸危機的教訓我們可以看到，基礎信貸資產(chǎn)的劣質是造成證券化后資產(chǎn)高度敏感，而最終導致次貸危機爆發(fā)的根源。我國應盡量避免以劣質信貸資產(chǎn)為基礎進行大規(guī)模的證券化行為。過于劣質的信貸資產(chǎn)對經(jīng)濟的敏感性更強，面臨市場巨幅波動可能給我國經(jīng)濟環(huán)境帶來無法想象的父母影響，我國還是應該選用優(yōu)質的信貸資產(chǎn)來進行信貸資產(chǎn)證券化。

(三)改善信用評級機制，增強信用評定的可信度

有學者認為，美國的次貸危機爆發(fā)，與評級機構不公正的評級有直接關系，由于金融市場體系不對稱的問題，投資者購買證券時嚴重依賴評級報告。這就要求評級機構必須遵守公正、透明的評級原則，這也正是資產(chǎn)證券化業(yè)務順利進行和發(fā)展的根本保障。我國信用評級產(chǎn)業(yè)還處于方興未艾的階段，其專業(yè)能力、服務水平還遠不能滿足爆棚式發(fā)展的資產(chǎn)證券化業(yè)務需求。而信息不對稱情況下，諸多人為因素會對資產(chǎn)質量的評價結果造成影響，甚至引發(fā)巨大的信用風險，所以就我國來說，首要任務就是建立起我國盡可能完善的信用評級市場，為信貸資產(chǎn)證券化打下一個堅實的基礎。

三、總結

第3篇

[關鍵詞]信貸資產(chǎn)證券化；風險；控制

一、資產(chǎn)證券化和信貸資產(chǎn)證券化

1資產(chǎn)證券化的概念。資產(chǎn)證券化(Asset-backedSecurities，ABS)，是指將缺乏流動性但具有可預期的、穩(wěn)定的未來現(xiàn)金流收入的資產(chǎn)組建資產(chǎn)池，并以資產(chǎn)池所產(chǎn)生的現(xiàn)金流為支撐發(fā)行證券的過程和技術。

2資產(chǎn)證券化的起源。資產(chǎn)證券化的起源可追溯到20世紀60年代末的美國。當時，由于通貨膨脹加劇，利率攀升，使金融機構的固定資產(chǎn)收益率逐漸不能彌補短期負債成本。為了緩解金融機構資產(chǎn)流動性不足的問題，政府開始啟動住房抵押貸款二級市場，為房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和復興開辟一條資金來源的新途徑。1968年美國推出了最早的抵押貸款債券。1983年針對投資者對金融工具不同的期限要求，又設計發(fā)行了抵押保證債券。到1990年，美國3萬多億美元未償還的住宅抵押貸款中，50％以上實現(xiàn)了證券化。當前，資產(chǎn)證券化已成為美國資本市場上最重要的融資工具之一，遍及應收賬款、版權專利費、信用卡、汽車貸款、消費品分期付款等領域。金融管制的放松和《巴塞爾協(xié)議》的實施，也大大刺激了資產(chǎn)證券化在世界各國的發(fā)展。

3資產(chǎn)證券化出現(xiàn)的意義。資產(chǎn)證券化在很多國家都是政府為促進房地產(chǎn)市場的發(fā)展而出現(xiàn)的，這宣告了一種全新融資技術和金融工具的誕生，它在一定程度上激活和豐富了國際金融市場，并且在現(xiàn)代經(jīng)濟中發(fā)揮著不可替代的重要作用，可能成為未來資本市場融資方式的主力軍。

作為一種有效的結構融資方式，它通過對流程進行精妙的設計安排，使融資者和投資者等各利益參與方按照它們各自的承諾所確立的各種合約，能夠相互支持、相互牽制，為發(fā)起人和投資者各自開辟了新的融資渠道和投資渠道，進而達到風險分擔、互利共贏的目的。然而，由于收益和風險的伴生性，資產(chǎn)證券化業(yè)務在給融資者和投資者帶來收益的同時，整個證券化業(yè)務過程每一業(yè)務環(huán)節(jié)均存在不同程度的風險。

4信貸資產(chǎn)證券化是狹義的資產(chǎn)證券化。廣義的資產(chǎn)證券化包括以下四類：實體資產(chǎn)證券化、信貸資產(chǎn)證券化、證券資產(chǎn)證券化、現(xiàn)金資產(chǎn)證券化。狹義的資產(chǎn)證券化是指信貸資產(chǎn)證券化，即以信貸資產(chǎn)作為基礎資產(chǎn)的證券化，包括住房抵押貸款、汽車貸款、消費信貸、信用卡賬款、企業(yè)貸款等信貸資產(chǎn)的證券化。本文探討的重點是信貸資產(chǎn)證券化，即狹義的資產(chǎn)證券化。

二、我國實行信貸資產(chǎn)證券化的意義

1增強資產(chǎn)的流動性，提高銀行總體盈利水平。資產(chǎn)證券化的初衷就是使缺乏流動性的資產(chǎn)組合起來變現(xiàn)和出售，以盡快收回資金，增大貨幣的擴張效應。在傳統(tǒng)的信貸管理方法下，短期存款負債與長期貸款資產(chǎn)期限的不匹配，增加了商業(yè)銀行的經(jīng)營風險。如果將貸款證券化，使長期被占用的銀行貸款轉化為證券出售給投資者，則整個金融系統(tǒng)就有了一種新的流動性機制，銀行就可較快地回收資金，擴大金融資金來源渠道。資產(chǎn)證券化本身并不意味著收入的增加，而在于釋放資本，以獲得更好的投資機會。把釋放的資本用于其他較高邊際收益的項目，將增加更多的潛在利潤。此外，通過資產(chǎn)證券化，商業(yè)銀行可以獲得更多的收入途徑：如利用收取本息與轉交托管人的時間差可獲得浮利收入、附加收入等。另外，銀行可在降低風險的同時保持對地區(qū)和行業(yè)的相對優(yōu)勢，擴展其他業(yè)務，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟。

2增進銀行資產(chǎn)的安全性。證券化的金融制度不但提供了高度的資產(chǎn)流動性，而且導致了大量替代品和投資機會的產(chǎn)生。通過證券化組合、出售、購入，商業(yè)銀行的風險被分散給了其他投資機構和單個投資者，加強了銀行系統(tǒng)的安全性。資產(chǎn)證券化也為處理銀行不良資產(chǎn)提供了一個新的解決思路。

3改善信貸結構，優(yōu)化商業(yè)銀行的資源配置。通過建立資產(chǎn)證券化市場，實現(xiàn)貸款等資產(chǎn)的流通轉移，回流資金，獲得新的投資機會，可以在較大程度上盤活資產(chǎn)和轉移信貸風險。同時還能夠刺激居民住房貸款、汽車貸款及耐用消費品貸款，有效地解決消費信貸的資金約束問題。可見，信貸資產(chǎn)證券化作為一種典型的金融創(chuàng)新，為貨幣政策更好地發(fā)揮作用拓展了空間，為商業(yè)銀行配合貨幣政策實施提供了更多的手段。

4開拓銀行業(yè)與證券業(yè)合作的新領域。資產(chǎn)證券化的推出，改變了傳統(tǒng)銀行以“吸存放貸”為主的角色，使其同時具有“資本經(jīng)營”的職能。首先，資產(chǎn)證券化帶來了融資方式的創(chuàng)新，貸款資產(chǎn)組合多樣化能滿足不同投資者的要求，從而達到優(yōu)化資源配置的目的。其次，證券化可以使商業(yè)銀行通過在市場中較好地匹配長期和短期的投資者與融資者，真正發(fā)揮金融中介的作用。資產(chǎn)證券化同時也可以拓展證券公司的業(yè)務領域，在發(fā)達國家的證券市場上，已經(jīng)有許多資產(chǎn)證券化所需的結構化工具被創(chuàng)造出來，如抵押擔保債券，高級或附屬證書結構及過手證書結構等都是最常用的資產(chǎn)證券化工具。這種多元化、合作化的發(fā)展趨勢，將有助于國際金融業(yè)由分業(yè)到混業(yè)經(jīng)營的實現(xiàn)。

三、我國實行信貸資產(chǎn)證券化存在的風險問題分析

可以把我國的信貸資產(chǎn)證券化簡單地分為優(yōu)良資產(chǎn)證券化和不良資產(chǎn)證券化。

1優(yōu)良資產(chǎn)證券化不存在風險問題。商業(yè)銀行的資產(chǎn)可分為優(yōu)良資產(chǎn)和不良資產(chǎn)。優(yōu)良資產(chǎn)是指資產(chǎn)按照協(xié)議使用，已經(jīng)及時實現(xiàn)了到期的權益，并有充分的信心和能力保證未來權利和義務的實現(xiàn)，沒有其他可能影響資產(chǎn)信用的情況出現(xiàn)。

優(yōu)良資產(chǎn)本身意味著較高的信用和可預見的現(xiàn)金流，通過適當?shù)慕M合和大量的資產(chǎn)，可以產(chǎn)生穩(wěn)定的現(xiàn)金流。通過真實出售，可以獲得外界高級別的信用支持，實現(xiàn)信用增級。可以認為，采取適當?shù)臓I銷策略，優(yōu)良資產(chǎn)的證券化能夠順利進行。

2不良資產(chǎn)證券化存在的風險問題思考。自1999年4月以來我國相繼成立的四家資產(chǎn)管理公司，將資產(chǎn)證券化作為處理不良資產(chǎn)的主要方法之一，標志著國家大規(guī)模處理不良資產(chǎn)的決心。但我國商業(yè)銀行20％左右的不良資產(chǎn)率，隱藏著很大的風險。因此，不良資產(chǎn)證券化成為廣泛關注的焦點。

按照人民銀行2002年1月1日開始正式實行的貸款五級分類，正常、關注、次級、可疑和損失五類貸款中，次級、可疑和損失可以歸于不良資產(chǎn)。損失是指義務主體不復存在或完全沒有履行義務的可能。可疑和次級是指存在或明顯將存在違約可能的資產(chǎn)，但未來仍有全部或部分收回權益的可能。次級相對可疑來說，流動性要好，保全的可能性大，違約程度輕。不良資產(chǎn)的證券化和優(yōu)良資產(chǎn)證券化相比較，存在以下目前無法克服的困難：

(1)如何處理損失。資產(chǎn)證券化的核心在于解決資產(chǎn)的流動性問題，實質是對資產(chǎn)的收益、風險、流動性等的重新組合與分配，不會產(chǎn)生額外的收益，不能用來彌補損失或虧損，因此對于損失，資產(chǎn)證券化是無能為力的，損失必須通過核銷或其他方法處理。

對于次級和可疑類，也存在同樣的問題：在處理這兩類貸款的過程中，不可避免的會存在損失。如果通過賬面價值處理，誰將承擔這種一定存在的損失?商業(yè)銀行不會承擔損失，因為資產(chǎn)證券化的核心是真實出售，證券對商業(yè)銀行沒有追索權。特設交易載體SPV作為一個特設機構，實際上相當于一個“空殼”公司，投有能力承擔損失。外部擔保機構對于這種損失更加沒有動力承擔。

另一種考慮是根據(jù)次級和可疑貸款的期望收益進行折價處理。但一方面，商業(yè)銀行根本不愿意折價處理，因為次級和可疑貸款以賬面價值掛在賬上時，不必確認損失；但如果在他們在位時確認損失，他們就可能會承擔部分責任，盡管最終總會追究責任，但只要不發(fā)生在他們任上就行了。另一方面，商業(yè)銀行有動力掩蓋不良資產(chǎn)的資信狀況，通過一些處理減少賬面上的不良資產(chǎn)，把損失轉嫁出去，從一定意義上說存在道德風險。

(2)不良資產(chǎn)的穩(wěn)定現(xiàn)金流問題。宜于證券化的資產(chǎn)最關鍵的條件或者最基本的條件，是該資產(chǎn)能夠帶來可預測的相對穩(wěn)定的現(xiàn)金流，而銀行不良資產(chǎn)能否產(chǎn)生未來現(xiàn)金流或者產(chǎn)生多大的現(xiàn)金流就是一個疑問。按照我國商業(yè)銀行對不良貸款的認定方法，能夠按期付息的貸款都是正常貸款，是銀行主要的利潤來源，自然不會被列入剝離范圍。列入剝離范圍的不良貸款中，損失貸款由于不可能產(chǎn)生現(xiàn)金流因而不可能證券化，有可能進行證券化的只是次級貸款和可疑貸款，但其中相當大的一部分因為體制方面的原因造成了長期“沉淀”。根本不可能產(chǎn)生現(xiàn)金流。可以說，不良資產(chǎn)本身就意味著存在極大的違約風險，現(xiàn)金流是極不穩(wěn)定的，資產(chǎn)證券化其本質上只是一種交易手段而已，只能在一定程度上分散風險而不可能消除風險，更不能挽回實際上已經(jīng)形成的損失。

(3)信用擔保問題。資產(chǎn)證券化，尤其是不良資產(chǎn)的證券化，必須有信用擔保才能使該證券為市場投資者接受。由于銀行不良貸款已存在有明顯風險，因此擔保主體的尋找將極為困難，雖然國家財政在特定時期必須承擔保證責任，但國家財政的承受能力畢竟是有限的。

(4)道德風險問題。不良資產(chǎn)的處理，需要高超的技巧，但SPV沒有這種能力，也沒有相應的信息；不良資產(chǎn)和商業(yè)銀行有很大的關聯(lián)，但真實出售后，變得與它無關，它將不會花精力去處理有關問題，有時甚至會損害投資者的利益，例如商業(yè)銀行可能要求債務人將用于歸還證券化資產(chǎn)的款項轉移到非證券化的資產(chǎn)上；商業(yè)銀行如果可以通過資產(chǎn)證券化處理不良資產(chǎn)，則對放貸質量也更加漠視，反而使不良資產(chǎn)有膨脹的危險；債務人原先可能為了不破壞與銀行的信任關系，盡力履行義務，現(xiàn)在權利義務關系轉到與之沒有關系的SPV上，債務人更有動力賴賬；如果投資者預期到這種情況，將不會購買這種證券，存在“逆選擇”問題。

(5)商業(yè)銀行的“舊車市場”效應。再考慮這樣一種情況：市場上同時存在兩種證券，一種為優(yōu)良資產(chǎn)證券，一種為不良資產(chǎn)證券，因為信息是不對稱的，信息的披露也是有限的，投資者不能充分了解證券所依附的資產(chǎn)的資信狀況或者了解的成本很高，更重要的是可能存在虛假信息。在一個劣質品充斥的市場里，根據(jù)著名的“舊車市場模型”，劣質產(chǎn)品將把優(yōu)質產(chǎn)品趕出市場，但根據(jù)上面的分析，只制造劣質產(chǎn)品對商業(yè)銀行的意義不大，優(yōu)質產(chǎn)品對商業(yè)銀行更有意義，因此，商業(yè)銀行為了樹立只生產(chǎn)優(yōu)質產(chǎn)品的聲譽，必須放棄不良資產(chǎn)證券化的想法。

四、我國不良信貸資產(chǎn)證券化的風險控制

根據(jù)國務院的有關規(guī)定，四家資產(chǎn)管理公司(AMC)可以綜合運用催收、轉讓與出售、資產(chǎn)置換、債務重組及企業(yè)重組、債權轉股權、租賃、資產(chǎn)證券化等多種手段處置接收的不良資產(chǎn)。為了提高回收率，已經(jīng)開始運作的AMC把接收過來的企業(yè)債權大體上分三類處理：一是對既無還款意愿又無還款能力的企業(yè)(主要是中小客戶)，采取破產(chǎn)清算進而核銷債權的方式一次性處理；二是對于有能力還款但不愿還款的企業(yè)，采取提起法律訴訟的方法，通過法律手段追回債權；三是對于愿意還款但目前沒有能力還款的企業(yè)(大多數(shù)為這種企業(yè))，采取債轉股、分拆重組、行業(yè)重組、資產(chǎn)置換、債務置換等方法處置，其中國家經(jīng)貿委推薦的技術先進、制度不存在問題、產(chǎn)品有市場，只是財務成本高的該類企業(yè)，采取債權轉股權的方法處理。